Cour d'Appel · 11e Chambre B — 30 juin 2016

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

11e Chambre B



ARRÊT AU FOND 

DU 30 JUIN 2016



N° 2016/348 













Rôle N° 15/11085







[Q] [Y] [B]

SARL LT PARADISIO

SARL PARADISNICE





C/



SA CAISSE D'EPARGNE & DE PREVOYANCE COTE D'AZUR (CEP)

SA CREDIT LYONNAIS

SCI [Adresse 7] UN





















Grosse délivrée 

le :

à :



ME BOUCHER

ME AGNETTI

ME BERARD













Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Grande Instance de NICE en date du 16 Juin 2015 enregistré au répertoire général.





APPELANTS



Maître [Q] [Y] [B] Es qualité de « Commissaire à l'éxécution du plan » de la Société PARADISNICE

de nationalité Française, demeurant [Adresse 4]

représenté par Me Gilles BOUCHER, avocat au barreau de NICE plaidant 



SARL PARADISNICE, demeurant [Adresse 9]

représentée par Me Gilles BOUCHER, avocat au barreau de NICE plaidant 



SARL LT PARADISIO, demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Pierre LIBERAS, avocat au barreau de MARSEILLE

et assisté par Me Eric AGNETTI, avocat au barreau de NICE, plaidant 



INTIMEES



SA CAISSE D'EPARGNE & DE PREVOYANCE COTE D'AZUR (CEP), demeurant [Adresse 8]

défaillante



SA CREDIT LYONNAIS ayant fait élection e domicile en son établisssement [Adresse 5], demeurant [Adresse 1]

défaillante



SCI [Adresse 7], demeurant [Adresse 6]

représentée par Me Etienne BERARD de la SCP BERARD & NICOLAS, avocat au barreau de NICE plaidant 













*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 31 Mai 2016 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Catherine COLENO, Présidente de Chambre a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Mme Catherine COLENO, Présidente de Chambre

Mme Brigitte PELTIER, Conseiller

Mme Françoise FILLIOUX, Conseiller

 







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Anaïs ROMINGER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Juin 2016







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Juin 2016,



Signé par Mme Catherine COLENO, Présidente de Chambre et Mme Anaïs ROMINGER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***

























































La SCI [Adresse 9], bailleur et la SARL PARADISNICE, sont liées par un bail commercial initialement conclu le 17 janvier 1964 et régulièrement renouvelé depuis portant sur les trois derniers étages et les combles dans l'immeuble [Adresse 9] à usage d'hôtel.



Par acte sous seing privé en date du 13 avril 2010, la SARL PARADISNICE preneur a conclu une promesse de cession du fonds de commerce au prix de 500.000 euros au bénéfice de M.[M] [Z] avec faculté de substitution.

La bailleresse a offert d'acquérir elle même le fond, pour le prix de 102.000 euros et la cession envisagée n'a en définitive pas eu lieu.



Le 21 mai 2010, un contrat intitulé 'gérance non salariée ou gérance mandat' a été conclu entre la société PARADISNICE et la société LT PARADISIO en cours de formation au nom de ses associés, M.[Z], Mme [C], M.[E].



Par assignation en date du 15 juillet 2010, la société [Adresse 7] bailleur a fait citer la société PARADISNICE devant le Tribunal de Grande Instance de Nice aux fins de voir prononcer la résiliation du bail commercial conclu avec cette dernière et de voir ordonner son expulsion au motif que le contrat conclu entre la société PARADISNICE et la société LT PARADISIO est un contrat de location gérance régularisé sans l'accord préalable du bailleur. 



Par jugement du 19 avril 2012 le tribunal de commerce de Nice a ouvert une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la société PARADISNICE et un plan de redressement arrêté par jugement du 26 juin 2013.



Par jugement en date du 9 avril 2013, le Tribunal de Grande Instance de Nice a enjoint à la [Adresse 7] d' appeler en la cause la société LT PARADISIO en raison du fait que la demande de résiliation du bail commercial était de nature à porter atteinte aux droits propres de celle ci en sa qualité de 'gérant mandataire'.



Le 10 mai 2013, la société [Adresse 7] a fait signifier à la société LT PARADISIO une dénonce d'assignation, de conclusions et de jugement.



Par jugement en date du 16 juin 2015, le Tribunal de Grande Instance de Nice a prononcé la résiliation du bail signé le 17 janvier 1964 et liant la SCI [Adresse 9] et la SARL PARADISNICE aux torts de cette dernière, a ordonné l'expulsion de la SARL PARADISNICE et de tout occupant de son chef des lieux loués, au besoin avec le concours de la force publique et l'assistance d'un serrurier, a condamné la SARL PARADISNICE à payer à la SCI [Adresse 9] une indemnité d'occupation égale au loyer actuel majoré de 10% outre les charges telles que prévues dans le bail, et a condamné in solidum la SARL PARADISNICE et la SARL LT PARADISIO aux dépens ainsi qu'à payer à la SCI [Adresse 9] la somme de 2000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile.

Le premier juge a en outre débouté la SCI [Adresse 7] de sa demande tendant à la libération du couloir.





Le premier juge a retenu que M.[Z] gérant de la société LT PARADISIO s'était lui même présenté comme locataire gérant à l'huissier venant opérer un constat,que la société avait pour objet la location gérance que le contrat de gérance mandat engageait la responsabilité du mandataire de façon illimitée, et qu'il percevait 99 % des bénéfices annuels après versement d'une somme mensuelle de 7.000 euros à la société PARADISNICE, et qu'enfin aucun document ne démontrait l'absence de prise d'effet de cette convention qui constituait un manquement grave et instantané aux obligations du preneur.



La SOCIÉTÉ LT PARADISIO a interjeté appel de cette décision par acte du 18 juin 2015 .



La société PARADISNICE et Maître [Y] [B] es qualité de commissaire à l'exécution du plan ont relevé appel par acte du 23 juin 2015.



Les deux affaires ont été jointes par ordonnance du conseiller de la mise en état du 4 août 2015.





PRÉTENTIONS DES PARTIES 



La SOCIÉTÉ PARADISCNICE par conclusions déposées et signifiées le 30 décembre 2015 auxquelles il est fait expressément référence pour le détail de l'argumentation demande à la cour de réformer le jugement déféré, de débouter la SCI [Adresse 7] de toutes ses demandes et reconventionnellement de la condamner sous astreinte journalière de 1.000 euros à réaliser les travaux prévus dans le cadre de la loi urbanisme du 2 juillet 2003 conformément au devis Kone du 21 juillet 2010 et de condamner la SCI [Adresse 7] à lui payer 100.000 euros à titre de dommages et intérêts et 5.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. 



Elle soutient que le contrat conclu avec la société LT PARADISIO ne constitue pas un contrat de location gérance, la bailleresse n'ayant jamais rapporté la preuve de l'existence d'un tel contrat. Elle rappelle que le contrat de gérance mandat est un contrat par lequel un propriétaire de fonds de commerce confie la gestion de ce fond à un tiers moyennant rémunération tout en conservant la propriété de ce fond et en assumant les risques; qu'en l'espèce le contrat prévoit bien le versement d'une rémunération de 700 euros mensuelle au gérant, que le premier juge a retenu à tort que la société LT PARADISIO avait été constituée après le refus du bailleur d'autoriser la cession du fonds de commerce, qu'il a dénaturé les mentions figurant au Kbis, (l'objet social de la société étant l'exploitation en gérance mandat et non en location gérance) que les déclarations de M.[Z] de nationalité italienne et non juriste devant l'huissier ne sont pas probantes que le réglement des loyers des salaires et des achats de marchandises est conforme à la notion de gérance mandat et qu'enfin le premier juge a inversé la charge de la preuve s'agissant de l'exécution effective du contrat .



En définitive la SOCIÉTÉ PARADISNICE soutient que le contrat de gérance mandat n'étant pas interdit par le bail et n'ayant pas reçu un commencement d'exécution, ne constitue pas une infraction à celui-ci.



S'agissant des autres griefs de la SCI [Adresse 7] elle affirme:

-qu'il n'existe pas de cession déguisée du droit au bail mais seulement cession du contrôle de la société PARADISNICE par l'effet d'une cession d'action qui ne peut s'assimiler à une cession d'actif 

- qu'il n'y a pas de non respect des normes d'hygiène et de sécurité car elle a bénéficié d'un avis favorable à la poursuite d'exploitation en date du 26 avril 2011 et soutient qu'en tout état de cause le bail n'impose aucune obligation quelconque quant aux modalités d'exploitation, 

- qu'il n'y a pas occupation illicite du rez de chaussée dans lequel elle a installé un bureau de réception alors que le bailleur est parfaitement informé de la situation pour l'avoir fait constater le 26 janvier 2005 et qu'elle a rétabli le passage dès qu'elle a été informée du litige avec le syndicat de copropriété qui a été débouté par jugement du 26 mars 2015 et elle estime avoir bénéficié d'une autorisation implicite du bailleur.



Elle soutient en tout état de cause que la résiliation judiciaire ne peut avoir d'effet qu' à compter de la décision qui la prononce.



A titre reconventionnel, elle demande l'exécution par le bailleur de travaux concernant l'ascenseur.

Elle affirme qu'il s'agit de travaux de mise en conformité qui ne peuvent être mis à la charge du locataire que par une clause spéciale que tel n'est pas le cas puisque la clause relative à l'ascenseur ne concerne que l'entretien la réparation la consommation et la remise en état.

Elle affirme au soutien de sa demande de dommages et intérêts que le bailleur est de mauvaise foi qu'il a manifestée à maintes reprises , (dénaturation des conditions financières du projet de cession du fonds de commerce, tentative pour résilier le bail et faire échec au redressement, maintien d'une situation d'incertitude empêchant la cession du fonds de commerce à un autre acquéreur).



La SOCIÉTÉ LT PARADISIO par conclusions déposées et signifiées le 13 mai 2016 auxquelles il est fait expressément référence pour le détail de l'argumentation demande à la cour d'infirmer le jugement déféré.

- de juger que le contrat de gérance mandat conclu entre la SOCIÉTÉ LT PARADISIO et la société PARADISNICE n'a jamais été exécuté, et se trouve dès lors inopposable aux tiers, 

- de rejeter la demande de la [Adresse 7] UN de requalification du contrat en un contrat de location gérance et de résiliation du bail commercial en découlant.

Et sollicite 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

 

Elle fait valoir qu'elle n'a été immatriculée que le 3 novembre 2010 et que le contrat de gérance quelque soit sa qualification n'a reçu aucune exécution et n'a généré aucun mouvement financier.



Elle reprend les même griefs que la société PARADISNICE à l'encontre de la motivation du premier juge, et affirme qu'il existe bien une rémunération du mandataire et non l'inverse.



Elle souligne que le bailleur est très incertain de la qualification qu'il revendique puisqu'il invoque subsidiairement une cession.



LA SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE [Adresse 7]par conclusions déposées et signifiées le 2 novembre 2015 demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a prononcé la résiliation du bail sur le premier motif de location gérance et relève appel incident.



A titre subsidiaire, elle demande à la cour de résilier le bail sur les autres manquements.



Elle expose que le constat qu'elle a fait dresser le 1° juillet 2010 démontre que la société PARADISNICE a remis de façon indue l'exploitation du fonds de commerce à un tiers en l'espèce M.[Z] rencontré sur les lieux qui s'est présenté comme le locataire gérant ce qui démontre la mise en application de la convention, celui ci ayant au surplus à l'occasion de cession de parts sociales pris le controle de la société PARADISNICE, ce qui a entrainé en définitive une transmission de la propriété du fonds de commerce.

Elle soutient que le contrat litigieux est un contrat de location gérance puisque c'est le gérant qui rémunère son mandant et non l'inverse et qui engage sa responsabilité pécuniaire illimité.



Subsidiairement elle soutient que la société PARADISNICE a commis des manquements graves aux clauses du bail en exploitant le fonds en violation des règles d'hygiène et de sécurité, ce qui constitue un manquement à son obligation contractuelle de gérer le fonds de commerce en bon père de famille, que l'avis favorable à la poursuite d'exploitation donné le 26 avril 2011 exclut le 5° étage dont la fermeture a été ordonnée par arrêté municipal du 30 juillet 2010, alors que la réalité de l'exploitation a été constatée par procès verbal du 1° juillet 2010, et se trouve confirmé par des avis de clients publiés sur des sites internet.



S'agissant de la demande reconventionnelle elle soutient que le bail comporte une clause spéciale concernant l'ascenseur qui met à la charge du preneur l'entretien la réparation la consommation et tout ce qui se rattache à l'ascenseur de sorte que les travaux réclamés qui sont des travaux d'entretien incombent au preneur. 



[V] elève que le devis Kone invoqué est antérieur au décret du 21 octobre 2014, que l'article L125-1-2 du code de la construction et de l'habitation ne prévoit plus que des travaux minimums de sécurité et que la commission de sécurité n'a émis aucune réserve quant au fonctionnement de l'ascenseur ce qui démontre qu'il est aux normes.



Elle considère que la société PARADISNICE ne justifie pas d'un préjudice puisque le plan de redressement a été accepté, que l'ascenseur fonctionne et qu'aucune offre d'achat du fonds de commerce ne lui a été soumise.



S'agissant de l'ocupation du couloir elle affirme qu'aucune exploitation commerciale n'est autorisée au rez de chaussée, que l'immeuble loué n'est pas en copropriété que la décision invoquée par les appelants concerne un droit de passage revendiqué par le syndicat d'un imeuble voisin [Adresse 2], mais qu'en tout état de cause le couloir n'est pas compris dans l'assiette du bail raison pour laquelle elle maintient sa demande d'enlèvement des installations faites en rez de chaussée.



Elle demande que la résiliation du bail soit prononcée au 12 juin 2010 date d'enregistrement du contrat de mandat car la résiliation doit prendre effet à la date où les parties ont cessé de remplir leurs obligations.



Assignation et conclusions ont été signifiées au Crédit Lyonnais et Caisse d'épargne le 15 septembre 2015 (actes remis à personnes habilitées).



L'ordonnance de clôture est intervenue le 31 mai 2016.





MOTIFS DE LA DECISION 



Contrairement au visa fait par le premier juge l'objet social de la société PARADISIO est exploitation d'un hotel par voie de gérance mandat ou de toute autre façon.

Le mode d'exploitation du fonds de commerce est gérance mandat, même si le contrat est mentionné à la rubrique préimprimée 'location gérance.'



Le contrat conclu entre la société PARADISNICE et la société LT PARADISIO est expréssémentt qualifié de gérance mandat, ce qui ne fait pas obstacle à sa requalifiation, si l'économie du contrat ne correspond pas aux prévisions de l'article L 144-6 du code de commerce régissant la matière.



Le contrat de location gérance est par application de l'article L 144-1 du code de commerce un contrat par lequel le propriétaire ou l'exploitant d'un fonds de commerce en concède la location à un gérant qui l'expoite à ses risques et périls.



Le contrat de gérance mandat est prévu à l'article L 146-1 du code de commerce qui stipule:

les personnes physiques ou morales qui gèrent un fonds de commerce ou un fond artisanal moyennant le versement d'une commission proportionnelle au chiffre d'affaire sont qualifiées de gérant mandataire lorsque le contrat conclu avec le mandat pour le compte duquel, le cas échéant dans le cadre d'un réseau, elle gèrent ce fonds, qui en reste propriétaire et supporte les risques liés à son exploitation, leur fixe une mission en leur laissant toute lattitude dans le cadre ainsi tracé de déterminer leurs conditions de travail d'embaucher du personnel et de se substituer des remplaçants dans leur activité à leur frais et sous leur entière responsabilité.



En l'espèce le contrat conclu entre les parties comporte les clauses suivantes:



article 3-8

 en cas de déficit de gestion le gérant mandataire engage sa responsabilité pécuniaire de manière illimité quelque soit la gravité de sa faute.



'Art7 rémunération: 



'Le mandataire gérant aura droit:



A des indemnités mensuelles fixes de 700 euros HT par mois, qu'il est autorisé à prélever à la fin de chaque mois sur les recettes de l'exploitation et qui seront passés par frais généraux,

A une participation de 99% des bénéfices annuels nets de l'exploitation, déterminés après défalcation de toutes dépenses, frais généraux et charges sociales, patronales et salariales, et après déduction de la somme de 7000 euros TTC par mois à la SARL PARADISNICE.



En effet, si les bénéfices de l'exploitation le permettent, la société LT PARADISIO devra verser la somme de 7.000 euros par mois à la SARL PARADISNICE complètement nette de tout impôt et charges.





Toutefois, en aucun cas la SARL PARADISNICE ne pourra percevoir une somme supérieure à 7000 euros TTC par mois, sauf 1% du bénéfice net en fin d'année.



Cette participation de 1% lui sera versée dans la quinzaine de la cloture de l'inventaire annuel mais la somme de 7000 euros TTC lui sera versée mensuellement.'



Il en ressort que la clause 3-8 met à la charge du gérant les risques financiers de l'exploitation en prévoyant sa resposabilité illimitée en cas de déficit de gestion.

 La clause 7 prévoit au bénéfice du propriétaire une rétrocession d'un montant mensuel de 7.000 euros qui constitue un revenu fixe hors de proportion avec la rémunération de 700 euros mensuelle versée au gérant, et démontre que le propriétaire du fonds de commerce ne supporte pas les risques de l'exploitation.

Au surplus , si le gérant a en sus droit a la quasi totalité (99%) des bénéfices net cette attribution se fait après déduction des redevances versées au mandant ce qui conforte le fait que la rémunération du mandant est moins soumise à aléa que celle du gérant et que l'exploitation se fait en défnitive au risque et périls du gérant.



C'est donc à juste titre que le premier juge a requalifié le contrat de gérance mandat en contrat de location gérance.



La société PARADISNICE et la société LT PARADISIO ne saurait sérieusement soutenir que ce contrat n'a pas reçu exécution.



 Le contrat de gérance mandat a fait l'objet d'une publication selon extrait K bis de la société LT PARADISIO du 7 Février 2013, avec commencement d'activité le 4 juin 2010, ce qui prive de portée l'argument selon lequel la convention litigieuse serait inopposable aux tiers. 



Sa mise en oeuvre a été effective, quand bien même le contrat n'aurait pas donné lieu à des flux financiers visibles sur le compte bancaire de la société LT PARADISIO.



En effet celle-ci n'a été immatriculée que le 3 novembre 2010 date à laquelle son compte a été ouvert alors que l'engagement litigieux a été pris par ses associés agissant au nom de la société Paradiso en formation, pour une période de 3 mois à compter du 4 juin 2010.



Dès le premier juillet 2010 Maitre [U], mandaté par la SCI de la [Adresse 9] a constaté la présence dans les lieux de Stéfano [Z], lequel s'est présenté comme 'locataire gérant', et lui a remis divers documents concernant la sécurité du batiment ce qui démontre nonobstant la querelle sémantique sur le caractère approprié ou non du terme de 'locataire gérant', que M.[Z], avait d'ores et déjà mis à exécution le contrat de gérance du 21 mai 2010 qu'il avait conclu au nom de la société Pardiso en formation, puisqu'aucun autre titre ne peut justifier sa présence dans les lieux à des fonctions de gérance.



Le premier juge a donc exactement procédé à la requalification du contrat et a considéré à juste titre que la conclusion d'un contrat de location gérance, qui est dans le bail expressément interdite sous peine de résiliation, constituait un manquement grave, instantané et irréversible aux obligations du bail justifiant sa résiliation.



La résiliation judiciaire des contrats à exécution successive ne prend pas nécessairement effet à la date de la décision qui la prononce et doit se situer à la date où le débiteur a cessé de remplir ses obligations.

Il s'en suit que la SCI de la [Adresse 9] qui avait introduit son action dès le 15 juillet 2010 est fondée à demander que la résiliation prenne effet à compter du 12 juin 2010 date de l'enregistrement du contrat de gérance.

Le succès de la demande principale de la SCI de la [Adresse 9] rend sans objet l'examen de ses autres griefs présentés à titre subsidiaire.



Sur l'expulsion



L'expulsion des lieux donnés à bail est la conséquence de la décision de résiliation du bail, et il n'y a pas lieu de faire une exception s'agissant de l'occupation du rez de chaussée.

Nonobstant le rétablissement du droit de passage au profit du syndicat des copropriétaires de l'immeuble voisin, il est constant que cette occupation persiste puisque la société PARADISNICE y a établi sa réception.



Or le rez de chaussée n'est pas compris dans l'assiette du bail qui ne porte que sur les étages et les combles, ce dont il se déduit que la société PARADISNICE n'a aucun titre d'occupation, la simple tolérance n'étant pas source de droit. 

La SCI de la rue PARADIS numéro 1 propriétaire de l'ensemble de l'immeuble est fondée à s'en prévaloir, et à solliciter l'expulsion de la société PARADISNICE y compris du rez de chaussée,

cette expulsion sera ordonnée sans qu'il y ait lieu en l'état au prononcé d'une astreinte la mesure étant susceptible d'exécution forcée.



Sur la demande d'exécution de travaux.



La société PARADISNICE étant désormais occupant sans droit ni titre n' a plus qualité pour demander la réalisation de travaux dans les lieux.

Sa demande sera donc rejetée.



Sur la demande de dommages et intérêts 



Si la SCI de la [Adresse 9] a indiscutablement fait une lecture erronée du prix de vente du fonds de commerce , la société PARADISNICE qui ne justifie pas avoir signalé cet erreur et qui disposait de moyen judiciaire pour vaincre l'opposition éventuelle du bailleur qu'elle n'a pas mis en oeuvre ne justifie pas davantage de conséquences dommageables subies du fait de l'attitude du bailleur.



Le bail est résilié en raison d'un manquement de la société PARADISNICE à ses obligations contractuelles, de sorte que celle ci ne peut se plaindre ni d'un acharnement indu de la SCI de la [Adresse 9], ni d'avoir subi une situation de précarité qui serait injustifiée du fait de la présente instance.

En conséquence la demande de dommages et intérêts de la société PARADISNICE sera rejetée.



La société PARADISNICE et la société LT PARADISIO parties perdantes supporteront pas moitié chacune les dépens d'appel, outre le paiement de 1.500 euros chacune en application de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS 



la Cour statuant contradictoirement 



confirme la décision déférée sauf en ce qu'elle a débouté les parties de leurs autres demandes, statuant sur ce point et y ajoutant,



requalifie le contrat de gérance mandat en contrat de location gérance,



dit que la résiliation judiciaire du bail prendra effet au 12 juin 2010 



condamne la société PARADISNICE à démonter et enlever les installations se trouvant au rez de chaussée de l'immeuble 



confirme la décision pour le surplus



rejetet la demande de dommages et intérêts de la société PARADISNICE,



rejette la demande de la société PARADISNICE tendant à l'exécution de travaux



condamne la société PARADISNICE et la société LT PARADISIO à payer chacune à la SCI de la [Adresse 9] la somme de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.



Dit que les dépens d'appel seront supportés par moitié chacune par la société PARADISNICE et la société LT PARADISIO avec application de l'article 699 du code de procédure civile au bénéfice des avocats de la cause.



LE GREFFIERLE PRÉSIDENT