Cour d'Appel · 21e chambre — 30 juin 2016

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES



21e chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 12 MAI 2016 prorogé au 16 juin 2016- prorogé au 30 juin 2016



R.G. N° 15/02800



AFFAIRE :



[H] [O]





C/

SA BOUYGUES CONSTRUCTION









Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 08 Avril 2015 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de VERSAILLES



N° RG : 13/01075





Copies exécutoires délivrées à :



Me Anne-sophie HETET

la SELAFA CMS BUREAU FRANCIS LEFEBVRE





Copies certifiées conformes délivrées à :



[H] [O]



SA BOUYGUES CONSTRUCTION







le : 01 juillet 2016

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







LE TRENTE JUIN DEUX MILLE SEIZE,

La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Monsieur [H] [O]

[Adresse 1]

[Localité 1]

comparant en personne, assisté de Me Anne-sophie HETET, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0220





APPELANT

****************

SA BOUYGUES CONSTRUCTION

[Adresse 2]

[Localité 2]

représentée par Me Christophe PLAGNIOL de la SELAFA CMS BUREAU FRANCIS LEFEBVRE, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, 

vestiaire : 1701





INTIMEE

****************





Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 Mars 2016, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Dominique DUPERRIER, Président chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Dominique DUPERRIER, Président,

Madame Mariella LUXARDO, Conseiller,

Madame Céline MARILLY, Conseiller,



Greffier, lors des débats : Madame Christine LECLERC,













































M. [H] [O] a été engagé par la société Dragages et Travaux Publics le 15 octobre 1979 par un contrat à durée indéterminée en qualité de 'cadre technique'. 



Il a été expatrié en qualité d'ingénieur d'étude en Irak du 25 septembre 1981 au 23 avril 1983, puis au Bostwana du 10 juin 1985 au 25 décembre 1986. 



En 1986, la société Bouygues, qui deviendra Bouygues Construction en 1999, a racheté la société Dragages et Travaux Publics. 



Le salarié à quitté l'entreprise le 25 décembre 1986, à l'issue de son contrat au Bostwana.

 

Par requête déposée le 17 juin 2013, M. [O] a saisi le conseil des prud'hommes de Versailles aux fins de contester le salaire de référence utilisé par l'employeur pour calculer les prestations retraites et demander en conséquence un rattrapage des cotisations.



M. [O] a précisément demandé au conseil de :



- le recevoir en ses demandes et le dire bien-fondé,

- condamner la société Bouygues Construction à régulariser sa situation auprès des organismes de retraite en tenant compte de l'ensemble des éléments de la rémunération tels qu'il les a présentés, et ce sous astreinte de 200 euros par jours de retard à compter de la notification du jugement à venir,

- subsidiairement,

- condamner la société Bouygues, en sa qualité d'employeur et sur le fondement de la responsabilité contractuelle, à lui verser les sommes de :

- 100.128 euros à titre de dommages et intérêts représentant son préjudice en Valeur Actuelle Probable, 

- 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

- outre les entiers dépens,

- prononcer l'exécution provisoire de la décision à intervenir. 



La société Bouygues Construction, venant aux droits de la société Dragages et Travaux Publics, a demandé au conseil de : 



- donner acte aux sociétés Bouygues Bâtiment International et Bouygues Travaux Publics du désistement des chefs de demandes de M. [H] [O] à leur encontre,

- dire que les chefs de demande de M. [H] [O] sont irrecevables et mal fondés,

en conséquence, 

- débouter M. [O] de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de la société Bouygues construction venant aux droits de la société Dragages et Travaux Publics, 

- condamner M. [H] [O] à verser à la société Bouygues Construction la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



Par jugement rendu le 8 avril 2015, la section encadrement du conseil des prud'hommes de Versailles, a :



- donné acte aux sociétés Bouygues Bâtiment International et Bouygues Travaux Publics du désistement des chefs de demandes de M. [H] [O] à leur encontre,

- dit que la demande de M. [O] est recevable,

- débouté M. [O] de l'ensemble de ses demandes relatives au calcul de ses indemnités de retraites et à l'indemnité de dommages et intérêts sollicitée,

- débouté les parties de leurs demandes relatives à l'application de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamné la société Bouygues Construction aux éventuels frais de l'instance. 



















M. [O] a relevé appel de ce jugement.



Par conclusions régulièrement déposées au greffe et développées oralement à l'audience par son conseil, M. [O] demande à la cour, au visa des articles :

- L. 242-1 du code de la sécurité sociale,

- de la convention AGIRC du 14 mars 1947, 

- de la Convention Collective Nationale des Ingénieurs, assimilés et cadres des Entreprises de Travaux Publics et notamment son annexe I 'Déplacement hors de la France métropolitaine Avenant n° 9 du 17 janvier 1975, 

- des articles 1147 et 2262 du code civil, de :



- le recevoir en son appel et le dire bien fondé,

- réformer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Versailles le 8 avril 2015 en ce

qu'il l'a débouté de ses demandes,

- statuant à nouveau,

- condamner la société Bouygues Constructions à régulariser sa situation auprès des organismes de retraite en tenant compte de l'ensemble des éléments de la rémunération tels qu'il les a présentés, à savoir sur une rémunération non cotisée de 60.948,93 euros, et ce sous astreinte de 200,00 euros par jour de retard à compter de la notification du jugement à intervenir,

- subsidiairement,

- condamner la Société Bouygues Constructions, en sa qualité d'employeur et sur le fondement de la responsabilité contractuelle, à lui verser une somme de 100.128 euros à titre de dommages et intérêts représentant son préjudice en Valeur Actuelle Probable,

- en tout état de cause,

- condamner la Société Bouygues Constructions à lui verser les sommes de :

- 14.787,00 euros à titre de dommages et intérêts correspondant aux cotisations non effectuées pour les années 1982 et 1986,

- 3.000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

- et en outre, les entiers dépens.



Par conclusions déposées et développées à l'audience, la société Bouygues Constructions a demandé la confirmation du jugement déféré et la condamnation de M. [H] [O] à lui payer la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.



Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux conclusions déposées et soutenues à l'audience, conformément à l'article 455 du code de procédure civile. 



Motifs de la décision



M. [O] fait grief aux premiers juges d'avoir méconnu les règles applicables en matière d'assiette de cotisations des salariés expatriés.



Il soutient notamment, que :



- les irrégularités de l'employeur sur l'assiette des cotisations engage la responsabilité contractuelle de celui-ci en se prévalant de la convention collective nationale AGIRC de retraite et prévoyance des cadres du 14 mars 1947 et en affirmant que pendant les périodes travaillées à l'étranger, l'assiette des cotisations doit prendre en compte l'ensemble de la rémunération perçue,



- le principe de faveur peut faire échec à l'application des règles des conventions collectives uniquement si les dispositions du contrat de travail leurs sont plus favorables. En l'espèce, les clauses du contrat de travail qui dérogent aux conventions collectives sont moins favorables de sorte qu'elles doivent être écartées,

















- l'employeur n'a pas respecté son obligation d'exécution de bonne foi de contrat de travail et notamment son obligation d'information concernant ses droits issus des conventions collectives relatives à la protection sociale ; il n'est pas fait référence à ces conventions dans les avenants au contrat de travail, en outre, il n'a reçu ces avenants qu'une fois sur place de qui ne lui a pas permis de ne pas signer ces contrats,



- la correction des cotisations doit être calculée selon les comptes qu'il produit aux débats.





La société Bouygues Construction conteste l'argumentation de M. [O] et réitère ses moyens développés devant les premiers juges tenant notamment à la prescription de l'action.



Elle soutient que :



- le salarié avait connaissance dès son expatriation de la prise en compte du salaire de comparaison pour le calcul des cotisations et qu'il y avait donné son consentement de sorte que la prescription est acquise cinq ans après sa signature des avenants au contrat l'informant de ce calcul,



- les dispositions du contrat de travail sur la question litigieuse sont en réalité une copie de la convention collective de branche de sorte qu'il n'y a pas de principe de faveur à appliquer, 



- le caractère exorbitant des chefs de demandes est établi par le salaire retenu par le salarié qui comprend des éléments qui n'ont pas à être intégrés à l'assiette tels que :

- le 13e mois : non prévu au contrat pour ces deux expatriations,

- le véhicule de fonction : non prévu par le contrat de travail, la société a simplement mis à sa disposition un véhicule de service non utilisable pour des déplacements personnels,

- l'indemnité de logement : exclue de l'assiette des cotisations par la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947,

- le transport des effets personnels : ces frais ne sont pas justifiés.

 Seuls doivent être pris en compte la prise en charge des billets d'avion. 



1) sur la prescription de l'action :



Formée par requête déposée au greffe du conseil de Prud'hommes de Versailles le 17 juin 2013, l'action de M. [O] portant sur l'assiette de calcul des cotisations de retraite payées par l'employeur relève de la prescription de droit commun des actions contractuelles dans leur version ancienne de l'article 2262 du code civil ; en application des dispositions de l'article 2222 du code civil dans sa rédaction issue de la loi du 17 juin 2008, entrée en vigueur le 19 juin 2008, la requête devait être déposée avant le 19 juin 2013 de sorte que l'action est recevable, étant ajouté qu'à la date de l'audience, M. [O] n'a pas encore fait valoir ses droits à la retraite.



Le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a rejeté le moyen tiré de la prescription de l'action.



2) sur l'assiette des cotisations :



En application des dispositions de l'article L. 242-1 alinéa 1er du code de la sécurité sociale, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire. 



















Par ailleurs, l'article 5 de la convention ARGIC, dans sa rédaction du 14 mars 1947 relative au régime complémentaire obligatoire de retraite et de prévoyance des cadres, applicable en l'espèce, prévoit la prise en compte d'une assiette de cotisations identique à celle retenue par le régime général de la sécurité sociale, définie à l'article cité ci-dessus.



En application de ces dispositions, les cotisations doivent être calculées sur tous les éléments de rémunération entrant dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale de sorte que tous les éléments de salaires, les différentes primes et les avantages en nature liés au séjour du salarié à l'étranger devaient être pris en compte.



Il s'ensuit que l'employeur ne pouvait retenir, comme assiette de cotisations, un salaire de comparaison qui ne correspond pas aux éléments de rémunération tels que définis par l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale.



La société Bouygues ne peut se préavaloir d'un quelconque accord du salarié prévu par son contrat de travail, alors que la dérogation à la limitation de l'assiette des cotisations au salaire de référence (ou salaire de comparaison) prévu par la convention collective des cadres du 14 mars 1947, doit résulter en application des délibérations D 17 et D 5, reprise à l'article R731-8 du code de la sécurité sociale, d'un accord collectif au sein de l'entreprise ratifié par la majorité des salariés affectés à l'étranger, accord dont elle ne justifie nullement.



Par ailleurs, le droit français est applicable aux contrats de travail conclus avec des sociétés étrangères qui versent un salaire dans le cas où la société mère en France décide de l'affectation du salarié et conserve un pouvoir de direction.



Telle était la situation de M. [O] aux termes des deux contrats de travail à l'étranger produits aux débats.



La société Bouygues venant aux droits de la société Dragages et Travaux Publics, ne justifie pas que l'information a été donnée, par l'employeur à M. [O], sur les conditions dans lesquelles il serait cotisé pour son compte aux divers organismes sociaux au titre des garanties retraite et chômage, avant son départ en expatriation, respectivement pour l'Irak et le Botswana.



A supposer que ces contrats puissent être interprétés comme contenant implicitement cette information, ils ne peuvent déroger aux règles dégagées ci-dessus.



 Il s'ensuit , qu'ayant failli à son obligation d'exécution du contrat de bonne foi, l'employeur a engagé sa responsabilité contractuelle à l'égard de son salarié. 



M. [O] produit aux débats un rapport d'analyse financière détaillée, daté du 10 mai 2014 dans lequel il expose les éléments de référence permettant de déterminer l'assiette de rémunération sur laquelle les cotisations devaient être calculées par l'employeur en tenant compte des justificatifs produits aux débats relatifs : 



- aux salaires versés sur place en monnaie locale convertis en Francs français de l'époque au taux de change de l'époque, 



- aux lettres de mission et aux bulletins de salaire français, 



- à l'évaluation des avantages en nature estimés à leur valeur actuelle puis convertis en fonction de l'érosion monétaire année par année en France, puis convertis en FF au taux de change historique.



Ce mode de calcul n'est pas critiqué.

















L'ensemble de ses rémunérations qui n'ont pas été intégrées à l'assiette des cotisations de retraite s'établit à la somme de 60.948,93 euros.



Les contestations de la société Bouygues dans l'intégration dans ces rémunérations du salarié portant sur :



- le règlement d'un 13ème mois de salaire en France,

- la prise en charge de l'impôt sur le revenu payé par le salarié dans le pays d'accueil,

- l'exclusion des indemnités de résidence et de logement ne correspondant pas aux remboursements de frais professionnels,

- le véhicule mis à disposition à titre exclusivement professionnel, 

- les frais de transport des effets personnels, 



ne sont pas démontrés ou ne sont pas pertinentes au vu des règles dégagées pour l'application des dispositions de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale.



Au vu de l'ensemble de ces éléments, M. [O] rapporte la preuve qui lui incombe d'une insuffisance de l'assiette retenue par son employeur, la société Dragages et Travaux Publics, aux droits de laquelle se trouve la société Bouygues Constructions, pour le calcul des cotisations aux régimes de retraite obligatoire des cadres.



Il convient en conséquence de condamner cette dernière à régulariser la situation de M. [O] auprès des organismes de retraite en tenant compte de l'ensemble des éléments de la rémunération tels qu'il les a présentés, à savoir sur une rémunération non cotisée de 60.948,93 euros, et ce sous astreinte de 100,00 euros par jour de retard à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de la notification du présent arrêt, et ce durant six mois, la cour se réservant le cas échéant, la liquidation de l'astreinte.



3) sur la réclamation au titre des trimestres manquants ou incomplets : 



M. [O] expose que :



- le relevé de trimestres émis par la Caisse Nationale d'Assurances Vieillesse le 13 décembre 2015 met en évidence que les 4 trimestres de l'année 1982 sont mentionnés uniquement en équivalence et sans aucun montant de salaire annuel,

- ces trimestres ont été acquis à la suite d'une démarche personnelle auprès de l'organisme (courriers des 23 août 2010 et 4 janvier 2011),

- les bulletins de salaire correspondant à ces périodes mentionnent que l'employeur a prélevé les cotisations pour les années 1981 et 1983.

Il en déduit que l'employeur a effectué des retenues sur salaire alors qu'il n'avait pas cotisé directement auprès de la CBTP.

Il soutient que cette mention de trimestres en équivalence donnent le bénéfice du "taux" mais pas de la "durée d'assurance". 

Il s'ensuit qu'il doit racheter la part "d'assurance" de chacun de ses quatre trimestres manquants, soit, selon le barème 2013 toujours en vigueur et selon le calcul applicable en fonction de son âge (59 ans) et de son salaire annuel supérieur à 37.032,00 euros, la somme de 2.090 euros par trimestre soit, pour l'année 2012, la somme de 8.360 euros.

S'agissant de l'année 2016, il manque un trimestre soit un coût de rachat de 6.427 euros, de sorte que son préjudice s'établit à la somme globale de 14.787 euros.



La société Bouygues s'oppose à cette argumentation et soutient d'une part, qu'il résulte de la pièce n° 10 bis qu'en 1982, la CNAV lui a validé 4 trimestres équivalents de sorte qu'en application de l'article R. 351-4 du code de la sécurité sociale, cette demande est infondée.

S'agissant de l'année 1996, le contrat de travail s'est achevé le 25 décembre 1986, soit six jours avant la fin du dernier trimestre de 1986 de sorte que le grief doit être rejeté.















Les objections de la société Bouygues, qui ne répondent pas à la question de droit posée, sont dénuées de pertinence au vu des documents techniques et des pièces produites aux débats.



La cour accueille la demande de M. [O] à ce titre et condamne la société Bouyghes Constructions à lui payer la somme de 14.787 euros en réparation de ce préjudice.



4. sur les mesures accessoires :



La société Bouyghes Constructions, partie perdante, est condamnée aux dépens de première d'appel et à payer à M. [O], la somme de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles en application de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS 



La cour, statuant par arrêt contradictoire,



Confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a :



- débouté M. [O] de l'ensemble de ses demandes relatives au calcul de ses indemnités de retraites et à l'indemnité de dommages et intérêts sollicitée,



Statuant à nouveau de ces chefs,



Condamne la société Bouygues Constructions à régulariser la situation de M. [O] auprès des organismes de retraite en tenant compte de l'ensemble des éléments de la rémunération non cotisée qu'il a perçu lors de son expatriation en Irak et au Botswana à hauteur de la somme de :



- soixante mille neuf cent quarante huit euros et quatre vingt treize centimes (60.948,93 euros) , et ce sous astreinte de cent euros (100,00 euros) par jour de retard à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de la notification du présent arrêt, et ce durant six mois, la cour se réservant le cas échéant, la liquidation de l'astreinte,



Condamne la société Bouyghes Constructions à payer à M. [O] les sommes 

de :



- quatorze mille sept cent quatre vingt sept euros (14.787 euros) à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice au titre des trimestres manquants ou incomplets,



- trois mille euros (3.000 euros) au titre des frais irrépétibles,



Condamne la société Bouyghes Constructions aux dépens.

 

Prononcé hors la présence du public par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



Signé par Madame Dominique DUPERRIER, Président et par Madame LECLERC, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





Le GREFFIER,Le PRESIDENT,