Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 6 — 22 juin 2016

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 6



ARRÊT DU 22 Juin 2016

(n° , pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 13/10667 EMJ



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 12 Juillet 2013 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS RG n° 12/04765





APPELANTE

Madame [J] [U]

[Adresse 1]

[Adresse 2]

représentée par Me Grégory SAINT MICHEL, avocat au barreau de PARIS, toque : C1829







INTIMEE

SAS AEPACT

[Adresse 3]

[Adresse 2]

représentée par Me Agathe BLANC DE LA NAULTE, avocat au barreau de PARIS, toque : E1364









COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 Mai 2016, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, conseillère, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Benoit DE CHARRY, président

Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, conseillère

Madame Céline HILDENBRANDT, vice-présidente placée



Greffier : Mme Lynda BENBELKACEM, lors des débats





ARRET :



- contradictoire

- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile. 

- signé par Monsieur Benoît DE CHARRY, président et par Madame Lynda BENBELKACEM, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 











RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES



Madame [J] [U] a été engagée par la SAS AEPACT (Accompagnement des Elus pour l'Amélioration des Conditions de Travail) par contrat à durée indéterminée en date du 15 septembre 2008 en qualité de consultante relevant de la classification des ingénieurs et cadres de la convention collective applicable SYNTEC, position 1.2 coefficients 100 (collaborateurs débutants dans la profession) moyennant rémunération brute mensuelle de 2 792 euros.



Le contrat de travail prévoit une durée exprimée en forfait jours annuel de 218 jours de travail par an.



Madame [J] [U] est passé en position 2.2 en juillet 2009, puis en 2.3 en septembre 2010 et en 3.1 en février 2011.



Par courrier d'avocat du 16 avril 2012 Madame [J] [U] a expliqué à son employeur que ses changements de position sont apparus sur ses bulletins de salaire sans que n'ait été recueilli préalablement auprès d'elle son accord et que ses changements n'étaient pas conformes à son ancienneté puisqu'ils supposent tout au moins 6 années d'expérience; que l'employeur lui a appliqué un forfait jours qu'elle conteste en se prévalant d'un horaire collectif sur la base d'une durée hebdomadaire de 35 heures justifiant sa réclamation au paiement de 1 120 heures supplémentaires.



Le même jour Madame [J] [U] a été convoquée à un entretien préalable à son licenciement fixé au 2 mai 2012 la société lui reprochant un ensemble de griefs liés à une dégradation de la situation depuis le refus de la société d'accepter la demande de rupture conventionnelle sollicitée par la salariée lors d'un entretien formel du 27 janvier 2012.

.

Le 25 avril 2012, Madame [J] [U] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris aux fins de voir constater la violation par l'employeur de ses obligations contractuelles en matière de classification et corrélativement en matière d'heures supplémentaires malgré mise en demeure d'avoir à la rétablir dans ses droits en la rétablissant au coefficient 2.3 coefficiens 150, classification qu'elle avait jusqu'au mois de février 2011 et en conséquence demande de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail 



Par courrier du 7 mai 2012 Madame [J] [U] a été licenciée pour faute et insuffisance professionnelle.



Par jugement du 12 juillet 2013 auquel la Cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud'hommes de Paris a estimé que la modification du contrat de travail intervenue concernant le changement de classification et les augmentations de salaires corrélatives, sans l'accord exprès du salarié, ne caractérisaient pas une violation grave de ses obligations contractuelles par l'employeur dès lors que l'accord du salarié n'est pas requis s'agissant de modification conforme à la convention collective, que la salariée n'a jamais contesté ces changements de classification avant l'envoi d'un courrier à une date indéterminée et que s'agissant de l'application du forfait jour à compter du mois de février 2011 la salarié justifiant d'une expérience de 6 ans et de l'exercice de fonctions correspondant à la définition de la classification de la convention collective applicable, pouvait se voir appliquer un forfait jour et enfin que si l'application de ce forfait jour dès son embauche n'était pas autorisée par son niveau de classification et ouvre droit à paiment d'heures supplémentaires, elle correspondait toutefois à ces attentes et à son autonomie et ne caractérise donc pas une violation grave par l'employeur de ses obligations contractuelles. Il a dès lors débouté la salariée de sa demande de résiliation judiciaire du contrat puis analysant les griefs évoqués dans la lettre de licenciement du 7 mai 2012, il a considéré que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse.

Il a en conséquence ,

-condamné la SAS AEPACT à verser à Madame [J] [U] les sommes suivantes :

* 1 628,28 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires jusqu'au 31 janvier 2011 ,

*162,83 euros au titre des congés payés afférents,

* 400 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

-débouté Madame [J] [U] du surplus des demandes,



Madame [J] [U] a régulièrement relevé appel de ce jugement.



L'affaire a été plaidée à l'audience du 9 mai 2016. Les parties ont soutenu oralement leurs conclusions visées ce jour par le greffier.



Madame [J] [U] demande à la cour d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Paris en date du 12 juillet 2013 en toutes ses dispositions à l'exception de celles déboutant la SAS AEPACT de ses demandes reconventionnelles et de :

' à titre principal, prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail en constatant la violation par l'employeur de ses obligations contractuelles qu'il a été, sans résultat, mis en demeure d'exécuter 

-à titre subsidiaire dire que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

- condamner l'employeur au paiement des sommes suivantes

*59 128 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 35 229 euros au titre de rappel d' heures supplémentaires,

* 3 122 euros au titre des congés payés afférents,

* 29 514 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

*3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile





En réponse, la SAS AEPACT demande à la cour de constater la validité du forfait jour et de dire qu'il n'y a pas lieu à rappel d'heures supplémentaires ni constatation d'un travail dissimulé, de constater l'absence de griefs susceptibles de fonder la demande de résiliation judiciaire et de constater en revanche lecaractère réel et sérieux des motifs énoncés dans la lettre de licenciement. Ses demandes se présentent alors ainsi :

' sur l'appel principal :

*confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Madame [J] [U] de ses demandes,

*subsidiairement dire et juger que ses demandes de rappel d'heures supplémentaires ne sauraient excéder 1 628,28 euros au titre de rappel d'heures supplémentaires jusqu'au 31 janvier 2011, outre 162,83 euros de congés payés afférents conformément à la décision de première instance ou à titre encore plus subsidiaire ne sauraient excéder la somme de 5 536 98 euros au titre de rappel d'heures supplémentaires sur la totalité de la période contractuelle outre 553,70 euros de congés payés afférents,

' sur l'appel incident :

*infirmer le jugement entrepris en ce qui concerne le rappel d'heures supplémentaires,

*débouté Madame [J] [U] purement et simplement et décharger l'appelante de toute condamnation,

*condamner Madame [J] [U] à lui rembourser la somme de 1 830,03 euros perçue au titre de l'exécution provisoire,

*subsidiairement, condamner Madame [J] [U] à rembourser à la SAS AEPACT la somme de 43 647,99 euros à titre de salaires indûment perçus, outre les congés payés y afférents à hauteur de 4 254 80 euros,

' dans tous les cas condamner Madame [J] [U] au paiement de la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et au paiement des dépens.

La rémunération moyenne brute sur les trois derniers mois travaillés ressort à 4 509,36 euros et sur les 12 derners mos à 4 528,79 euros.



La SAS AEPACT occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.



Il est référé pour de plus amples exposés des prétentions et demandes des parties aux conclusions des parties déposées et visées ce jour.





MOTIFS



Vu le jugement du conseil de prud'hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, soutenues oralement à l'audience



Sur la classification de Madame [J] [U]



Madame [J] [U] a été engagée par la SAS AEPACT en date du 15 septembre 2008 en qualité de consultant relevant de la classification des ingénieurs et cadres de la convention collective applicable SYNTEC, position 1.2 coefficients 100 (collaborateurs débutants dans la profession) moyennant rémunération brute mensuelle de 2 792 euros.

Le contrat de travail prévoit une durée exprimée en forfait jours annuel de 218 jours de travail par an.

Madame [J] [U] est passée en position 2.2 en juillet 2009, puis en 2.3 en septembre 2010 et en 3.1 en février 2011.



Madame [J] [U] soutient :

' qu'elle n'a jamais acquiescé aux modifications du contrat de travail résultant du changement de position et que dès lors la cour doit constater qu'elle n'a jamais eu d'autres classifications que le statut cadre, niveau 1.2

' qu'elle ne répondait pas aux conditions justifiant le passage en position 2.3 qui nécessite une ancienneté minimale de 6 ans et donc à foritori au passage en position 3.1 qui seule autorise l'application du forfait jour.

Elle demande à être rétablie dans ses droits et classée au niveau 1.2, puis de constater la nullité de la clause contractuelle inclue au contrat et l'innoposabilité d'un forfait jour au regard de classification.



La SAS AEPACT répond que si Madame [J] [U] a été embauchée en tant que consultante débutante, elle l'a fait bénéficier de 4 formations individuelles lui permettant d'accroître ses responsabilités et son autonomie dans la réalisation de ses missions de sorte que ses fonctions ont rapidement évolué avec l'attribution des coefficients hiérarchiques correspondants; qu'en décembre 2011 soit en 3 ans et 3 mois, elle a bénéficié d'une augmentation de 1,76 fois son salaire initial et est passée en février 2011 à la classification 3.1 définie comme suit 'ingénieur ou cadre sans responsabilité complète, placée sous les ordres d'un chef de service'.

Elle estime que les fonctions réellement exercées par l'intéressé la plaçait dans cette qualification qui n'exige pas que les conditions remplies par d'autres positions aient été préalablement remplies et qu'en tout état de cause, Madame [J] [U] justifie bien de 6 ans de pratique en qualité de cadre ainsi que cela résulte de son curriculum vitae transmis lors de l'embauche puisqu'elle était notamment responsable d'une équipe de 10 personnes dans son précédent emploi à la CFDT de 1996 à 2007.



La convention collective s'impose au contrat de travail. Les salariés ne peuvent renoncer au droit qu'ils tiennent de l'accord collectif par contrat de travail et l'employeur lié par les clauses d'une convention est tenu de l'appliquer au contrat individuel de travail conclu avec le salarié, sauf dispositions plus favorables telles que prévue par l'article L2254 '1 du code du travail.



Mais si les dispositions plus favorables prévues dans les conventions ou accords collectifs se substituent immédiatement aux dispositions du contrat de travail, l'accord collectif ne peut modifier sans l'accord des salariés les droit qu'ils tiennent de leur contrat de travail et le salarié peut refuser cette modification si elle porte sur un élément essentiel de son contrat.



Dans la mesure où les parties ne contestent pas que l'évolution des fonctions exercées par Madame [J] [U] au sein de la société correspondaient à l'évolution de sa classification et de sa rémunération celle-ci s'est régulièrement opérée selon les règles posées par la convention collective SYNTEC sans bouleversement de l'économie du contrat initial jusqu'à la position 2.2



En revanche en embauchant Madame [J] [U] à la classification 1.2 ,la SA AEFACT la soumettait à un temps de travail de 35 heures alors que le passage à 3.1 modifiait antièrement l'économie du contrat en ce que le salarié était soumis au forfait jour.



En outre en embauchant Madame [J] [U] en qualité de 'débutants'à la classification 1.2 et non à la classification 2.3, alors même qu'elle disposait de son curriculum vitae, la SA AEFACT démontre qu'elle ne considérait pas que la salariée 'avait au moins 6 ans de pratique en qualité d'ingénieur ou cadre et était en pleine possession de son métier' avant son embauche et elle l'a fait progresser ensuite régulièrement selon cette convention collective de 1.2 à 2.1, 2.2 puis 2.3


Il est alors observé que ce passage a été accèléré et que la SA AEFACT n'a pas respecté les épapes fixées par la convention collective qui tiennent compte de l'ancienneté (2 ans pour 2.1; 6 ans pour 2.3) et donc de l'expérience acquise pour passer d'une position à une autre.
Ces étapes n'impliquent pas seulement à chaque fois une évolution salariale favorable au salarié mais le charge également de nouvelles fonctions et responsabilités qui pourrait lui nuire si un rythme de progression trop rapide le privait de la compréhension et de l'assimilation nécessaire et conduirait à des manquements fautifs ou la constatations d'une insuffisance professionnelle à son poste.



En effet Madame [J] [U] embauchée en 1.2 en septembre 2008 , est passée en position 2.2 en juillet 2009 sans passer par la position 2.1 qui suppose au moins 2 ans d'ancienneté, puis en 2.3 qui suppose au moins 6 ans de pratique et la pleine possession de son métier dès septembre 2010 sans qu'aucun entretien d'évalution n'ait été réalisé et en 3.1 en février 2011 avec application du forfait jour pour se voir reprocher des manquements professionnels en juin 2012.



Considérant ces modifications importantes en terme de fonctions de responsabilités et de régime de la durée du travail réultant tout au moins du passage en 3.1, l'employeur ne pouvait les imposer unilatéralement sans modifier l'essence du contrat initial et se devait donc de recueillir l'accord exprès de Madame [J] [U] qui ne résulte pas de la seule continuation du contrat.

En conséquence considérant, l'ancienneté de la salariée embauchée en qualité de débutante en septembre 2008, considérant les fonctions qu'elle exerçait au regard des mails produits qui la conduisait, si ce n'est ponctuellement lors du remplacement de sa supérieure , à ' en partant d'instructions précises de sa supérieure, à prendre des initiatives et à assumer les responsabilités que nécessite la réalisation de ses instructions sans fonction de commandement' et considérant que Madame [J] [U] n'a pas donné son accord exprès et nécessaire au passage à la position supérieure de 2.3 pour laquelle elle ne disposait pas de l'ancienneté et au passage à la position de 3.1 qui conduisait à la modification de son régime de calcul de la durée du travail, la cour en déduit que la classification de Madame [J] [U] doit être faite en position 2.2.



La SA AEFACT soutient que si le coefficient n'a pu être modifié sans l'accord de la salariée, il conviendra également de retenir que la rémunération n'a pas pu l'être sans son accord de sorte que si elle devait demeurer à la classification mentionnée dans le contrat de travail initial il en résulterait un trop-perçu à hauteur de 43 649,99 euros.



Mais l'employeur ne peut se prévaloir de l'absence d'accord exprès du salarié pou lui retirer des avantages qu'il lui a unilatéralement accordés, dont celui-ci ne conteste pas le bénéfice et dont le lien avec une acceptation du changement de classification et de fontion n'est pas automatique.
Ainsi ne peut il prétendre au remboursement de salaires versés au salarié pendant la période contractuelle même s'ils s'avèrent supérieurs à la fourchette conventionnelle relative à sa classification, celle-ci ne constituant qu'un minimum.



Sur la nullité du forfait jour



Madame [J] [U] soutient que dans la mesure où la clause de forfait jour contractuelle lui est inopposable, elle est bien fondée à solliciter le paiement des heures supplémentaires effectuées et non rémunérées.



 Elle développe ainsi que les conditions conventionnelles ne sont pas remplies puisque :

' la convention collective applicable ne prévoit la possibilité du recours au forfait annuel en jour qu'à la condition que le salarié relève à minima de la position 3.1 ou à défaut qu'il ait une rémunération annuelle supérieure à 2 fois le plafond annuel de la sécurité sociale alors que la clause de forfait annuel a été conclue à l'occasion de la conclusion du contrat de travail qui lui donnait la classification 1.2 et que de ce seul fait la clause est nulle et non avenue,

' qu'elle n'a pas acquiescé à la modification de sa classification,

' qu'elle ne remplissait pas les conditions pour passer au statut 3.1 à compter du mois de février 2011,

' qu'elle n'a jamais bénéficié d'une rémunération au moins égale à 2 fois le plafond annuel de la sécurité sociale puisqu'elle bénéficiait en dernier lieu que d'une rémunération mensuelle brute de 4 919 euros correspondant à une rémunération annuelle brute de 59 028 euros alors que le plafond annuel de la sécurité sociale pour l'année 2012 était de 36 372 euros qui rapporté au double atteignaient le montant de 72 744 euros.



Elle développe encore que la clause de forfait jour est nulle puisqu'elle ne mentionne en rien les modalités de décompte de journée ou demi-journée travaillées ni les jours de repos, le seul renvoi général fait dans le contrat à l'accord d'entreprise ne pouvant constituer l'écrit requis sur ce point.



Madame [J] [U] développe enfin qu'en tout état de cause les dispositions de la convention collective SYNTEC prévoyant la mise en 'uvre d'un forfait jour ne permettait pas de garantir le respect des durées maximales de travail et des repos journaliers et hebdomadaires avant la renégociation et l'entrée en vigueur de nouvelles dispositions au mois d'août 2014 soit postérieurement à la rupture de son contrat de travail de sorte que toutes les conventions de forfait jours conclus par les entreprises avant cette date son nulles.



La SAS AEPACT répond que :

' dans la mesure où il a été démontré que la salariée exerçait les fonctions de la classification 3.1 elle pouvait tout au moins à compter de son passage dans celle-ci en février 2011, bénéficier du forfait annuel en jour,

' que l'arrêt rendu par la Cour de Cassation le 24 avril 2013 sur les dispositions de l'article 4 de l'accord du 22 juin 1999 est postérieur à la conclusion et à la rupture de contrat de travail et qu'en tout état de cause dans les faits, l'amplitude et la charge de travail de Madame [J] [U], étaient raisonnables et assuraient une bonne répartition du temps de travail.



Mais la mise en 'uvre d'une convention individuelle de forfait annuel en jour est subordonnée aux conditions cumulatives suivantes:

' conclusion d'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement, ou à défaut, d'une convention ou d'un accord de branche déterminant les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établie,

'prévision dans cet accord collectif prévoyant le recours au forfait jour, de stipulations de nature à garantir le respect des durées maximales de travail ainsi que les repos journaliers et hebdomadaires,

-conclusion d'une convention individuelle de forfait écrite et acceptée par le salarié.



Ces conditions sont cumulatives. Par conséquent, si l'une d'entre elles fait défaut, le forfait annuel en jours n'est pas opposable au salarié. Il pourra réclamer à son employeur le paiement des heures supplémentaires qu'il aurait éventuellement accomplies et ce, sur cinq ans, mais aussi une indemnité pour travail dissimulé.



Or ni les dispositions de l'article 4 de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée de travail, pris en application de la convention collective nationale d'études techniques, des cabinets d'ingénieur-conseil et des sociétés de conseil du 15 décembre 1987, ni les stipulations des accords d'entreprise du 22 décembre 1999 et 5 novembre 2004, applicables aux relations contractuelles au cours de la période d'exécution du contrat n'étaient de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restaient raisonnables et assuraient une bonne répartition dans le temps du travail de l'intéressé garantissant que la sécurité et la santé des salarié étaient protégées, ce dont il faut déduire que la convention de forfait en jours sur le fondement de ces dispositions est nulle (Cour de Cassation 24 avril 2013).



De ce seul fait la clause de forfait en jours liant Madame [J] [U] à la SAS AEPACT est nulle et rend recevable sa demande en paiment d'heures supplémentaires.





Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.



Madame [J] [U] réclame la condamnation de l'employeur à lui verser la somme de 31 229 euros outre congés payés afférents à titre de rappel sur heures supplémentaires sur la période 2008 à 2012 en produisant sur plusieurs pages des tableaux hebdomadaires reprenant ses heures d'arrivée, de déjeuner de départ, le total des heures supplémentaires hebdomadaires puis le calcul de ces heures supplémentaires au regard de l'évolution de son taux horaire depuis septembre 2008.



Elle expose:

- que la durée de travail doit être fixée à 35 heures hebdomadaires et que tout temps de travail effectué au-delà constitue des heures supplémentaires.

-que ses horaires de travail étaient habituellement de 9 heures à 18h15 avec une heure de pause déjeuner, correspondant à 8 heures et 15 minutes de travail par jour, outre les heures de travail qu'elle effectuait régulièrement au-delà de 18h15 et dont attestent de nombreux salariés outre des courriers électroniques et des billets de train et qu'elle produit un décompte détaillé semaine par semaine en déduisant des périodes de congé ou les semaines où elle a pris des jours de RTT,

-que l'employeur ne rapporte pas la preuve des horaires effectivement réalisés, les tableaux de relevés de temps qu'il verse au débat correspondant au relevé des temps facturables aux sociétés clients pour chaque dossier et non pas au temps de travail effectif, qu'ils n'ont été proposés qu'à compter du mois de mars 2012 et contiennent des temps minorés et redéfinis à posteriori compte tenus de la facturation réelle des sociétés clientes,

' que la réalisation des heures supplémentaires était rendue nécessaires par la nature de la tâche à accomplir avec l'accord de l'employeur qui était non seulement présent sur place mais n'ignorait pas les déplacements ou les courriers électroniques.



La SAS AEPACT répond que les calculs produits par Madame [J] [U]:

- sont incompréhensibles puisqu'elle ne donne pas à compter de janvier 2009 le détail des heures supplémentaires, 

-ne sont pas crédibles puisqu'elle prétend notamment, qu'elle n'a que très exceptionnellement pris des pauses déjeuner et de 15 minutes maximum alors que les pauses déjeuner étaient d'une heure effective, ou qu'elle a travaillé des jours fériés,

- sont contredits, par ses propres relevés de temps établis en temps réel sur le logiciel du cabinet au travers de ses feuilles de temps, par d'autres attestations contraires, par les notes de frais

et qu'en conséquence ses nouveaux relevés d'heures qu'elle n'a jamais transmis à l'employeur puisqu'élaborés a posteriori pour les besoins de la cause n'étaient pas sa demande.

La SAS AEPACT produit un tableau des relevés figurant sur l'ordinateur qui aboutit à des heures supplémentaires conduisant à un rappel de salaire de 5 536,98 euros qui pourraient éventuellement être retenus si la cour devait considérer que la clause de forfait jour n'était pas licite.



Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Ainsi la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties , l'employeur devant être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié,et celui ci se devant de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.



Par ailleurs le fait pour un salarié de ne pas formuler de réclamation avant la rupture du contrat ne vaut pas renonciation au paiement des heures supplémentaires et ne dispense pas l'employeur de produire les éléments de nature à justifier des horaires effectués de sorte qu'il ne peut être tiré aucune conséquence du fait que la première réclamation de Madame [J] [U] en paiement d'heures supplémentaires effectuées n'a été formulé qu'en cours de procédure

En outre même si les heures supplémentaires ne résultent pas de la demande expresse de l'employeur elles doivent être payées au salarié des lors qu'elles ont été imposées par la nature ou la quantité de travail demandé ou ont été effectuée avec l'accord implicite de l'employeur.



En l'espèce le relevé de temps enregistré sur l'ordinateur de Madame [J] [U] démontre de l'existence d'heures supplémentaires selon un calcul basé sur 35h hebdommadaires qui permet à l'employeur d'aboutir à un rappel de salaires de 5 536 euros.



Mais ce tableau ne couvre pas la période d'avril à décembre 2009 et surtout il n'est pas crédible en ce que très régulièrement il mentionne des semaines de moins de 35h atteignant à peine 28, 24, 18 et même parfois 14h sans lien avec une éventuelle compensation avec des heures effectuées dans les semaines précédentes, ce qui démontre qu'il ne servait pas à calculer le temps de travail de Madame [J] [U], ce d'autant plus que l'employeur considérait que Madame [J] [U] était en forfait jour et qu'il ne s'est inquiété de l'amplitude de travail de ses salariés en forfait jour qu'à compter du début de l'année 2012, mais qu'il servait à d'autres objets dont certainement aussi, ainsi que le soutient la salariée et ainsi qu'il est d'usage dans la profession, de faire le décompte du temps de travail de la salariée correspondant aux heures facturée ou facturables aux clients.



Par ailleurs Madame [J] [U] réclame un rappel sur la base d'horaires de travail tenant compte d'une arrivée vers 8h30 plus souvent 9 heures et un départ vers 18 heures 18h30 exceptionnellement plus tôt ou plus tard, qui est parfaitement compatible, non seulement avec l'horaire des multiples mails qu'elle échangeait avec sa responsable celle-ci n'hésitant pas à lui en envoyer plus tard et le week-end, et avec les attestations de salariés qui certifient que Madame [J] [U] travaillait de 9 heures à 18h15 et davantage parfois le soir et le week-end et faisait rarement des pauses déjeuner.



La SA AEFACT conteste la validité de ces attestations en développant les faibles périodes au cours desquelles les salariés attestant ont travaillé au sein de la société qui ne leur permettaient pas de faire des observations pertinentes.





Mais considérant que Madame [J] [U] , salariée d'une petite structure au sein de laquelle le registre du personnel démontre d'un turn over lié à des licenciements, des ruptures conventionnelles et des démissions particulièrement important, produit 6 attestations concordantes alors que la société n'en produit aucune contraire, ces attestations que conforte l'heure d'envoi des mails, sont parfaitement pertinentes pour démonter de l'amplitude du temps de travail de Madame [J] [U] .



Il peut être retenu en revanche que la SA AEFACT reproche à juste titre à Madame [J] [U], en produisant quelques notes de frais de déjeuner, des justificatifs de jours de formation et l'attestation d'un formateur Monsieur [W] [W], de ne pas avoir décompté suffisamment sa pause déjeuner en n'en prenant pas même pour une quinzaine de minutes parfois pendant plusieurs mois.



Considérant ces éléments, considérant que l'employeur n'est pas en mesure de fournir des éléments pour justifier les horaires effectivement réalisés par Madame [J] [U], la cour trouve les éléments pour fixer la créance de Madame [J] [U] à titre de rappel de salaire à la somme de 28 000 euros outre 2 800 euros de congés payés afférents.



Sur le délit de travail dissimulé



Madame [J] [U] réclame sur ce fondement la somme de 29 514 euros correspondant à une indemnité forfaitaire ne pouvant être inférieure à 6 mois de salaire en relevant que la convention de forfait jour est nulle, que la durée de travail réelle n'était pas portée sur ses bulletins de salaire alors même que la société est un cabinet de conseil en matière d'organisation du travail et avait donc parfaitement connaissance des règles applicables en matière de forfait jour ce qui caractérise la réunion des éléments matériels et intentionnels du délit de travail dissimulé.



La SAS AEPACT répond que que le caractère intentionnel de l'infraction fait nécessairement défaut à supposer qu'un rappel d'heures supplémentaires intervienne, puisqu'elle a appliqué de bonne foi le forfait jour.



Mais considérant que l'employeur ne pouvait ignorer la quantité des heures effectuées par le salarié de 2008 à 2012 au regard de l'objet même de son activité, de la petite taille de l'entreprise et de l'envoi de messages le soir et le week-end, qu'il a appliqué une convention de forfait jour qui n'était ni conforme à la classification de la salariée ni autorisée par la convention collective et n'a d'aucune manière contrôlé le temps de travail de sa salariée, la réunion des éléments matériels et intentionnels du délit de travail dissimulé est caractérisée.





En conséquence la SA AEFACT est condamnée à payer à Madame [J] [U] la somme de 29 514 euros.



Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail



Lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée; c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur.



En l'espèce tel est le cas en l'espèce dans la mesure où Madame [J] [U] a été licenciée le après avoir préalablement saisi le, le conseil de prud'hommes de Paris d'une demande de résiliation judiciaire.





Madame [J] [U] estime que caractérise une violation suffisamment grave par l'employeur de ses obligations contractuelles pour que soit prononcée la résiliation judiciaire, le fait d'une part de lui avoir octroyé le bénéfice d'une classification 3.1 au lieu de 1.3 sans qu'elle ne remplisse les conditions qui l'autorisaient à y prétendre et sans avoir recueilli son accord préalable et d'autre part de lui avoir imposé une clause de forfait jour sans contrôler son temps de travail et en la privant du paiement d'heures supplémentaires.

Elle précise qu'elle avait près de 4 ans d'ancienneté à la date de son licenciement, était âgée de 51 ans et a subi des conditions de travail pénible durant toute exécution de son contrat de travail au cours de laquelle se sont succédés licenciements, démissions et ruptures conventionnelles liés au comportement de Madame [P] et demande une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de 59 028 euros correspondant à 12 mois de salaire.



La SAS AEPACT répond que Madame [J] [U] ne s'est plainte des instructions données par la société que lorsque celle-ci s'est conformée à ses souhaits et lui a retiré l'autonomie qui était la sienne de sorte que la contestation de sa classification est farfelue et ne saurait justifier une résiliation judiciaire aux torts de l'employeur d'autant que ce manquement reproché est ancien et n'a pas empêché la poursuite du contrat de travail.

S'agissant du non-paiement des heures supplémentaires elle observe que cette demande n'a été formulée pour la première fois que par courrier du 16 avril 2012, soit le jour même de la convocation de la salariée à l'entretien préalable à son licenciement, qu'aucune revendication sur l'application du forfait jour n'avait été présentée et que ce manquement remonterait le cas échéant à plusieurs années.



S'agissant de l'application d'un forfait jour il convient de relever que si certes lors de la période contractuelle, la société pouvait de bonne foi ignorer la jurisprudence postérieure de la cour de cassation qui a jugé que les stipulations des accords d'entreprise du 22 décembre 1999 et 5 novembre 2004 n'étaient pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restaient raisonnables et assuraient une bonne répartition dans le temps du travail de l'intéressé et donc que les conventions de forfait en jours conclues sur ce fondement étaient nulles, en revanche elle ne pouvait ignorer que la classification de 1.2 de Madame [J] [U] à l'embauche lui interdisait en tout état de cause la conclusion même d'un tel forfait en application de cette convention.

L'irrégularité de cette conclusion n'a jamais été couverte pendant toute la période contractuelle puisque la cour a classé Madame [J] [U] en position 2.2 et qu'elle n'a donc jamais atteint la position 3.1 qui autorisait cette convention de forfait.



Par ailleur la SA AEFACT n'avait mis en place aucune règle de suivi de la charge de travail de la salariée dans le cadre d'une convention individuelle de forfait précise et bien détaillée indiquant le nombre de jours travaillés, les modalités de décompte de ces jours et des absences, ainsi que les conditions de prises des repos et les possibilités de rachats de jours de repos, la rémunération, celle-ci devant être en rapport avec les sujétions qui sont imposées , les modalités de surveillance de la charge de travail du salarié concerné, l'adéquation entre le salaire et les responsabilités du salarié, l'articulation entre les activités professionnelles du salarié et sa vie personnelle et familiale.



En conséquence pendant toute la période contractuelle et jusqu'au licenciement de Madame [J] [U], elle a été soumise à une convention de forfait jour nulle, sans contrôle de son amplitude et son temps de travai, sans paiement de ses heures supplémentaires et sans reconaissance de ses droits malgré mise en demeure par courrier d'avocat avant le licenciement de Madame [J] [U] ce qui constitue une violation aux droits de la salariée particulièrement grave même si elle ne s'en est pas ouverte avant la demande de résiliation judiciaire.


Par ailleurs la SA AEFACT a confié à Madame [J] [U], qui n'avait pas l'ancienneté nécessaire et sans s'assurer de son accord exprès, des fonctions qui ne correspondaient pas à l'évolution conventionnelle de sa carrière en ne lui offrant ni mise au point, ni entretien annuel, ni d'ailleurs de formation sérieuse depuis la formation de 84 heures en 2009 puisque celles de 2010 de 2 jours vise à 'chasser définitivement les erreurs de ses écrits', et celle de 2011 qui porte sur 'la souffrance au travail' n'est que d'une journée de sorte qu'il faut attendre le début de l'année 2012, correspondant au début des incidents ayant opposé les parties au regard du ton utilisé dans les courriels échangés (le 6 janvier 2012 -24 janvier 2012 ) et du contenu des échanges de courriers, pour retrouver une formation plus longue de 5 jours.



En outre il apparaît clairement des termes mêmes de la lettre de licenciement que les manquements reprochés à la salariée sont postérieurs à l'exposé par celle-ci de ses revendications ou tout au moins concomitants et que l'employeur en avait connaissance avant le licenciement de Madame [J] [U] qu'il a choisi de prononcer plutôt que d'y répondre.

Ainsi le 17 février 2012 Madame [J] [U] développe largement des doléances concernant tant l'exercice de ses fonctions pour lesquelles Madame [P] lui fait 'des reproches très blessants sur son travail .. Des remarques remettant en cause son travail impliquant qu'elle est junior et qu'elle n'est pas la hauteur du poste qu'elle occupe ..' , que son temps de travail qui l'oblige 'pour absorber la charge de travail de parfois travailler le week-end, jours fériés, voir des jours de congés pour terminer un rapport, ces heures étant pas récupérées et dans le même temps de se voir reprocher d'avoir pris trop de temps pour déjeuner alors qu'elle n'a pratiquement pas déjeuné à l'extérieur depuis son arrivée dans l'entreprise et la plupart du temps devant son ordinateur ou d'être partie à 16h30 '. La question du temps accordé au salarié pour déjeuner occupe quelques mails courant janvier.

Le 29 février 2012 Madame [J] [U] écrit que le comportement de son employeur la place aujourd'hui dans une situation de souffrance invitant l'employeur à ses obligations en matière de sécurité de santé au travail.

Un courrier du 23 mars 2012 de Madame [J] [U] démontre qu'outre des problèmes de temps de travail, ses doléances continuaient à porter sur sa contestation de reproches infondés d'un employeur qui estimait désormais qu'il lui avait donné trop d'autonomie dans son travail et avait décidé qu'à partir de maintenant elle ne serait plus responsable de mission.

À cette date la situation est cristallisée puisque la salariée termine son courrier à Madame [P] en écrivant 'pour finir, vous m'avez demandé les coordonnées de mon avocat me précisant qu'il n'était plus possible de continuer à travailler avec moi, et que vous ne pouviez pas embaucher tant que j'étais présente au cabinet...', et le 16 avril 2012, elle envoie un courrier d'avocat de mises en demeure officielle dans lequel celui-ci évoque l'existence d'un harcèlement moral résultant d'une modification des missions , l'absence d'accord de la salariée pour un classement en 3.1 et l'impossibilité de la soumettre à un forfait jour qui l'autorisait à solliciter le paiement d'heures supplémentaires pour un montant global d'environ 43 000 euros.



La SAS AEPACT prétend que le conflit opposant les parties à compter du début de l'année 2012 résultait non pas du défaut de réponse à ses revendications mais du refus de la société de faire droit à sa demande de rupture conventionnelle.

D'ailleurs le courrier de licenciement du 7 mai 2012 énonce 'liminairement il me faut souligner un changement radical d'état d'esprit et de comportement depuis le début de l'année et en particulier depuis l'entretien des 27 janvier 2012 au cours duquel vous m'avez fait part de votre désintérêt pour vos fonctions et invité à envisager la mise en place d'une rupture conventionnelle. Depuis ce refus vous n'avez de cesse de provoquer un conflit de toutes pièces argant de défaillance technique, comettant des actes déstabilisateurs auprès des autres intervenants et partenaires tenant des accusations inadmissibles, l'ensemble traduisant votre volonté soudaine et affichée de remettre en cause mon pouvoir d'organisation et de direction en témoignent le ton injurieux et les griefs grossiers énoncés notamment dans vos courriers des 17 février, 29 février 23 mars dernier.

Je dois déplorer que chacune de mes tentatives d'apaisement a pour conséquence de vous renforcer dans votre quête d'un conflit ouvert. Je constate que vos récentes revendications constituent en réalité l'aboutissement du processus initié en réponse à mon refus '.



Mais la salariée conteste avoir demandé une rupture conventionnelle à son employeur dès son courrier du 29 février 2012 et la preuve de cette demande ne peut résulter de l'envoi à la salariée par un ami courant février 2013 d'un modèle de rupture conventionnelle.



Il faut dès lors constater que la lettre de licenciement du mois de mai 2012 expose pas moins de 25 griefs chacun peu important pour justifier du licenciement d'une salariée qui au regard de l'évolution de sa carrière et des observations de l'employeur sur ce point lui donnait entièrement satisfaction jusqu'au début de l'année 2012 correspondant au début de sa contestation légitime quant aux conditions d'exécution de son contrat de travail.



Dans la mesure où il a été ainsi vu que les manquements reprochés à l'employeur étaient fondés, ont été portés à sa connaissance avant le licenciement sans que l'employeur n'y mette un terme,dans la mesure où la lecture de la lettre de licenciement démontre que les fautes professionnelles reprochées sont multiples et bénines alors que la salariée a toujours donné entière satisfaction avant l'exposé de ses critiques et sont à l'origine de la dégradation des relations des parties à compter du début de l'année 2012, dans la mesure où ces manquements ont perduré de l'embauche de la salariée jusqu'à son licenciement et que la violation touche à des droits essentiels du salarié relatifs à l'organisation et la durée du temps de travail et la modification de ses fonctions, la cour trouve les éléments pour juger qu'ils sont suffisamment graves pour justifier le prononcé de la résiliation judiciaire.



Cette résiliation judiciaire prend effet à la date du licenciement intervenu le 7 mai 2012 et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvrant droit au profit de la salariée, sur le fondement de l'article L 1235 ' 5 du code du travail s'agissant d'une entreprise de moins de 11 salariés, à une indemnité de licenciement fixé au regard du préjudice subi.



Considérant alors notamment que Madame [J] [U] disposait d'une ancienneté de près de 4 ans au moment de son licenciement était âgée de 51 ans, considérant son salaire moyen considérant qu'elle a touché des indemnités de chômage et a crée parallèlement une entreprise immatriculée 15 jours après l'échéance du préavis soit le 22 août 2012 qui sur l'année 2014 a réalisé un chiffre d'affaires de 515 000 euros et emploie un effectif de 5 salariés, la cour trouve les éléments pour fixer le préjudice de Madame [J] [U] à la somme de 32 000 euros.



Sur les frais irrépétibles et les dépens



Il n'est pas inéquitable de condamner la SAS AEPACT à payer à Madame [J] [U] la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et de la débouter de ses prétentions à ce titre.



Partie succombante la SA AEFACT est condamnée au paiement des dépens.





PAR CES MOTIFS



La cour,



Infirme le jugement en toutes ses dispositions :



Statuant à nouveau et ajoutant,



Prononce la résilitaion du contrat de travail de Madame [J] [U] aux torts exclusifs de la SA AEFACT à effet au 7 mai 2012,



Condamne la SA AEFACT à payer à Madame [J] [U] les sommes de :

*28 000 euros à titre de rappels de salaires sur heures supplémentaires,

*2 800 euros à titre de congés payés afférents,

*29 514 euros à tire d'indenmité forfaitaire pour travail dissimulé,

*32 000 euros à titre d'indemnité en réparation du préjudice résultant de la rupture du contrat de travail,



Condamne la SAS AEPACT à payer à Madame [J] [U] la somme de 2000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,



Déboute la SA AEFACT de sa demande à ce titre,



Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires,



Condamne la SAS AEPACT aux dépens de première instance et d'appel.





LA GREFFIERE LE PRESIDENT