Cour d'Appel · Pôle 1 - Chambre 3 — 21 juin 2016

Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 1 - Chambre 3



ARRET DU 21 JUIN 2016



(n°392 , 7 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 15/19647



Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 23 Septembre 2015 -Président du TC de Paris - RG n° 2015042285





APPELANTES

 

SA OSCARO COM

[Adresse 1]

[Adresse 1]

N° SIRET : B43 447 428 4



SAS OSCAR HOLDING

[Adresse 1]

[Adresse 1]

N° SIRET : B53 248 017 5





Représentées et assistées de Me Joëlle AKNIN, avocat au barreau de PARIS, toque : B0398







INTIME 



Monsieur [B] [A]

[Adresse 2]

[Adresse 2]



Représenté par Me Michel GUIZARD de la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0020

assisté de Me Marion ROUJEAU, substituant Me Philippe GLASER de la SELAS VALSAMIDIS, AMSALLEM, JONATH FLAICHER & ASS, avocat au barreau de PARIS, toque J 010







COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 Mai 2016, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposé, devant Madame Martine ROY-ZENATI, Présidente de chambre, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Martine ROY-ZENATI, Présidente de chambre

Madame Agnès BODARD-HERMANT, Conseillère

Mme Mireille QUENTIN DE GROMARD, Conseillère





Greffier, lors des débats : Mlle Véronique COUVET



ARRÊT :



- CONTRADICTOIRE



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Madame Martine ROY-ZENATI, président et par Mlle Véronique COUVET, greffier.









M. [A], actionnaire minoritaire détenant 10,9% d'Oscaro Com, a constaté dans le rapport de gestion de l'assemblée générale du 29 juin 2012 qu'il existait une convention réglementée d'assistance stratégique entre Oscaro Com et Oscar holding conclue au cours de l'exercice 2011 ; que le rapport du commissaire aux compte fait apparaître que le montant des honoraires facturé dans le cadre de cette convention pour les exercices 2011, 2012, 2013, 2014 s'élève au total à 20,4 millions d'euros. M. [A] n'ayant pu obtenir la communication de la convention réglementée ni de réponses à ses questions concernant les missions justifiant les flux financiers générés par ladite convention, a assigné les sociétés Oscaro.Com et Oscar Holding pour obtenir la nomination d'un expert de gestion. 



Par ordonnance contradictoire rendue en la forme des référés le 23 septembre 2015, le président du tribunal de commerce de Paris a :



- désigné M. [J] [X], [Adresse 3], Tel: XXXXXXXXXX, Port: XXXXXXXXXX, Email : [Courriel 1], en qualité d'expert, avec pour mission de :



 *se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à sa mission,



 *se faire communiquer une copie de la convention d'assistance stratégique liant les sociétés Oscaro Com et Oscar Holding et tout avenant à celle-ci,



 *étudier cette convention et ses éventuels avenants,



 *établir un rapport décrivant précisément :



o les termes et obligations de ladite convention d'assistance stratégique,



o les moyens matériels et humains dont dispose, depuis l'entrée en vigueur de la convention, la société Oscar Holding pour exécuter ses prestations,



o les missions et objectifs mis en 'uvre dans le cadre de cette convention,



o l'ampleur de ces missions, moyens et objectifs,



o si ces missions et moyens ne font pas double emploi avec des missions et moyens d'ores et déjà couverts par les salariés,dirigeants ou conseils d'Oscaro.com rémunérés par cette dernière 

 ,

o le détail et le caractère raisonnable ou non des montants mis à la charge d'Oscaro.com dans le cadre de cette convention et de ses éventuels avenants,



- laissé la charge des dépens à M. [A], dont ceux à recouvrer par le Greffe liquidés à la somme de 120,04 € TTC dont 19,79 € de TVA.



Les sociétés Oscaro Com et Oscar Holding ont interjeté appel de cette décision le 5 octobre 2015.



Par leurs conclusions transmises le 2 novembre 2015, elles demandent à la cour de:



- infirmer l'ordonnance rendue le 23 septembre 2015,



- ordonner la mise hors de cause de Oscar Holding,



- ordonner la mise en place d'une procédure de conciliation dans le respect des dispositions de l'article 56 du code de procédure civile,



- dire et juger la demande d'expertise de gestion demandée par M. [A] ni utile ni sérieuse,



- condamner M. [A] à verser à la société Oscaro Com et à la société Oscar Holding la somme de 4000 € chacune par application de l'article 700 du code de procédure civile,



- condamner M. [A] en tous les dépens de première instance et d'appel.



Elles font valoir que la société Oscar Holding doit être mise hors de cause dès lors qu'elle est une société tierce dans laquelle M. [A] n'est pas associé et sur laquelle il ne peut donc demander à exercer des droits réservés à sa qualité d'actionnaire dans la société Oscaro Com, au seul motif de l'existence d'un contrat entre ces deux sociétés, qu'ainsi, toute opération sur les comptes de la société Oscar holding constituerait une violation de la loi et une erreur grossière de l'expert.



Elles soutiennent qu'il est nécessaire que soit ordonnée la mise en place d'une mesure de conciliation entre les parties dans la mesure où la demande de M. [A] n'a pas été précédée d'une tentative de conciliation, une demande de communication de documents par lettre recommandée ne remplissant certainement pas cette fonction.





Elles font valoir que la demande de M. [A] n'est ni fondée ni utile et sérieuse tout d'abord parce que ce dernier a bien reçu une réponse à sa demande, portant sur une convention réglementée et visant une opération de gestion, lors de l'assemblée du 30 juin 2015.



Ensuite, elles ajoutent que sa demande d'expertise ne présente pas un caractère utile et sérieux dès lors qu'elle n'établit pas de présomptions de fraude entachant certaines opérations de gestion, ni ne démontre en quoi les éléments de réponse des dirigeants ne sont pas satisfaisants ; qu'il ne justifie pas du caractère utile de l'expertise dès lors qu'il est en possession de toutes les informations sur la convention signée et que l'utilité de la communication de la convention réglementée ne peut pas se justifier par le seul fait qu'il ne l'a pas.



Elles estiment que les frais engagés ne sont pas anormaux car bien plus faibles que la progression de son chiffre d'affaires, que la convention ne fait pas « double emploi » avec la fonction de directeur général dès lors que la mission confiée n'est pas de déléguer des orientations stratégiques de la société mais bien de demander une mise au point de solutions stratégiques.



Elles indiquent que la mission demandée est générale, qu'elle vise un examen des moyens matériels et humains de la société Oscar Holding, société dont il n'est pas actionnaire, et confie à l'expert une mission d'ordre juridique. Elles font enfin valoir que la demande de M. [A] caractérise un abus de minorité, l'intérêt personnel qui soutient sa demande étant manifestement contraire aux intérêts sociaux.



Par ses conclusions transmises le 24 novembre 2015, M. [A] demande à la cour de :



- confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance du 23 septembre 2015 rendue par le président du tribunal de commerce de Paris,



- condamner in solidum la société Oscaro Com et la société Oscar Holding à verser chacune à M. [A] la somme de 6.000 €, par application de l'article 700 du code de procédure civile,



- condamner les sociétés Oscaro.com et Oscar Holding aux dépens.



Il fait valoir que l'absence de qualité d'associé de la société Oscar Holding ne l'empêche pas de solliciter une expertise de gestion relative aux comptes de cette dernière dès lors qu'en tant qu'actionnaire de la société Oscaro Com, il est fondé à réclamer que l'intérêt social de cette société ne soit pas lésé par des honoraires non justifiés facturés par une autre société.



Il indique que l'absence de tentative de conciliation préalablement à sa demande ne peut lui être opposée dès lors qu'il a adressé plusieurs courriers visant à obtenir des précisions quant à la gouvernance de la société Oscaro Com et sollicité la communication de la convention litigieuse, courriers auxquels il n'a jamais été répondu.



Il fait valoir que son action est recevable dès lors qu'il est actionnaire de la société Oscaro Com et qu'il détient plus de 5% du capital social ; qu'en outre, son action se justifie au regard des « réponses » apportées par M. [M] lors de l'Assemblée Générale du 30 juin 2015 qui ne peuvent être considérées comme satisfaisantes au regard de ses interrogations légitimes.



Il soutient que l'expertise présente un caractère utile car il ne dispose pas d'information sur la convention litigieuse ; qu'elle présente un caractère sérieux au regard du montant des honoraires versés par la société Oscaro Com ayant augmenté, entre 2013 et 2014, de 43% alors que le chiffre d'affaires a, lui, augmenté de seulement 11%. 



Il ajoute que lesdits honoraires versés à la société Oscar Holding font double emploi avec le salaire de M. [M] qui, en tant que directeur général de la société Oscaro Com, doit assurer de telles prestations.



Enfin, il fait valoir que la mission confiée à l'expert ne concerne pas une appréciation d' « ordre juridique » dès lors qu'elle consiste à examiner les montants mis à la charge de la société Oscaro Com au regard des prestations effectivement accomplies dans le cadre de la convention litigieuse, et à donner son avis sur le caractère raisonnable ou non de tels montants.





SUR CE, LA COUR





Considérant que l'article 56 du code de procédure civile, dans sa version applicable à compter du 11 mars 2015, dispose que l'assignation doit préciser les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige ; que les sociétés appelantes ne tirent aucune conséquence de droit de ce moyen, aucune prétention n'étant formulée de ce chef aux termes du dispositif de leurs écritures qui seul saisit la cour en application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile ; qu'il n'y a donc pas lieu d'y répondre ;



Considérant que l'article 127 du code de procédure civile prévoit que 's'il n'est pas justifié, lors de l'introduction de l'instance et conformément aux dispositions des articles 56 et 58, des diligences accomplies en vue de parvenir à une résolution amiable du litige, le juge peut proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation' ; 



Qu'à supposer établie l'absence de diligences en vue de parvenir à une résolution amiable du litige, l'état des échanges entre les parties antérieurs à la délivrance de l'assignation ne laisse pas présager de leur volonté partagée d'aboutir à une telle solution, de sorte que la demande des sociétés appelantes sur ce fondement ne peut être accueillie ;



Considérant qu'en application de l'article L. 225-231 du code de commerce, applicable aux sociétés anonymes, un ou plusieurs associés représentant au moins 5% du capital social peuvent, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, poser par écrit au président du conseil d'administration ou au directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société, ainsi que, le cas échéant, des sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3 ; que dans ce dernier cas, la demande doit être appréciée au regard de l'intérêt du groupe ; que la réponse doit être communiquée aux commissaires aux comptes ; qu'à défaut de réponse dans un délai d'un mois ou à défaut de communication d'éléments de réponse satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander en référé la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion ; que s'il est fait droit à la demande, la décision de justice détermine l'étendue de la mission et des pouvoirs des experts et peut mettre les honoraires à la charge de la société ; que le rapport est adressé au demandeur, au ministère public, au comité d'entreprise, au commissaire aux comptes ainsi que, selon le cas, au conseil d'administration ou au directoire et au conseil de surveillance, et doit, en outre, être annexé à celui établi par le commissaire aux comptes en vue de la prochaine assemblée générale et recevoir la même publicité ;



Qu'aux termes de l'article R. 225-163 du code de commerce, l'expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion dans les conditions prévues au premier aliéna de l'article L. 225-231 est désigné par le président du tribunal de commerce statuant en la forme des référés ;



Considérant que M. [B] [A] détient 10,9% du capital social ; que sa demande de désignation d'un expert concerne l'exécution de la convention réglementée d'assistance stratégique conclue entre les sociétés Oscaro Com et Oscar Holding et donc une opération de gestion déterminée ; que le contrôle exercé par le commissaire aux comptes, qui ne se prononce aucunement sur l'utilité et le bien fondé d'une telle convention, n'est pas de nature à exclure que cet acte de gestion puisse faire l'objet d'une mesure d'expertise  ;



Que par lettre recommandée du 8 juin 2015, M. [A] a adressé à M. [M], président du directoire de la société Oscaro Com, la liste des questions relatives à la convention réglementée d'assistance stratégique qui lie cette société à la SAS Oscar Holding, réclamant notamment des précisions sur les missions, moyens et objectifs de cette convention, la vérification qu'ils ne font pas double emploi avec les missions et moyens déjà couverts en interne et sur le caractère raisonnable ou non des montants mis à la charge d'Oscaro Com au titre des facturations ; qu'ainsi les explications demandées concernaient des actes de gestion clairement identifiés ;



Considérant que la société Oscaro Com estime qu'elle a apporté des réponses satisfaisantes au cours de l'assemblé général qui s'est tenue le 30 juin 2015, dont les délibérations ont fait l'objet d'un procès verbal de constat du même jour ;



Que la lecture de ce procès-verbal permet de se convaincre que les réponses apportées tant par M. [M] et que M. [E], directeur général d'Oscar Holding, qui a assisté à cette assemblée, ont traité des raisons de la création d'Oscar Holding et de son intérêt stratégique pour Oscaro Com ; qu'aucune réponse précise n'a été fournie sur les conditions d'exécution de cette convention, les moyens mis en oeuvre notamment face aux missions déjà confiées en interne, et les honoraires consentis, étant relevé que de telles informations n'ont pas été fournies à M. [A] au cours des assemblées des années précédentes, et que celles tenues les 31 décembre 2012 et 2013 n'ont pas approuvé ladite convention autorisée par le conseil de surveillance le 20 juin 2011, reconduite pas décision de ce même organe le 11 décembre 2014 ; que l'utilité d'une expertise de gestion est donc justifiée ;



Considérant qu'il appartient au juge d'apprécier en outre le caractère sérieux de la demande, ce qui est avéré si l'opération critiquée est susceptible de nuire à l'intérêt social ; qu'ainsi justifient la désignation d'un expert des présomptions sérieuses d'irrégularités et des décisions ayant une incidence sur le devenir de la société ; 



Considérant que la société Oscar Holding a été créée le 9 mai 2011 par M. [M] ; que ce dernier détient 100% des parts sociales de la société Indenoï, actionnaire de la société Oscar Holding à hauteur de 95,6% ; que les honoraires versés par Oscaro Com à Oscar Holding ont augmenté de 43% entre 2013 et 2014, pour atteindre 8,9 millions d'euros au cours de cette dernière année pour un résultat négatif de la société Oscaro Com ; qu'il s'en déduit que l'expertise de gestion est justifiée dès lors que la convention litigieuse présente une incidence sur le devenir de la société, de sorte que la décision doit être confirmée, étant relevé que la mission confiée par le premier juge n'octroie aucunement à l'expert un pouvoir de porter une appréciation sur une question de droit et que la mise hors de cause de la société Oscar Holding est injustifiée alors que la mesure concerne précisément l'exécution de la convention la liant à Oscaro Com et ne constitue nullement une expertise de gestion de cette société ;



Considérant que l'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



PAR CES MOTIFS



Confirme la décision entreprise



Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne in solidum la SA Oscaro Com et la SAS Oscar Holding aux dépens de l'instance d'appel.



LE GREFFIER LE PRESIDENT