Cour d'Appel · 17e Chambre B — 16 juin 2016

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

17e Chambre B



ARRÊT AU FOND 

DU 16 JUIN 2016



N°2016/483

SP













Rôle N° 14/22337







[P] [D]





C/



SARL STARQUSH



























Grosse délivrée le :

à :

Me Emilie VOIRON, avocat au barreau de GRASSE



Me Estelle MONCHO, avocat au barreau de GRASSE



Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :



Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CANNES - section C - en date du 06 Novembre 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 13/471.





APPELANT



Monsieur [P] [D], demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Emilie VOIRON, avocat au barreau de GRASSE





INTIMÉE



SARL STARQUSH, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Estelle MONCHO, avocat au barreau de GRASSE





*-*-*-*-*





















COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 21 Avril 2016, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Sophie PISTRE, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Monsieur Jean-Pierre MASIA, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller

Madame Sophie PISTRE, Conseiller









Greffier lors des débats : Madame Caroline LOGIEST.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Juin 2016







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Juin 2016



Signé par Monsieur Jean-Pierre MASIA, Président de Chambre et Madame Caroline LOGIEST, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

















































FAITS ET PROCÉDURE





Monsieur [P] [D] a été engagé par la société Sarl Starqush, exploitant Le restaurant [Établissement 1] à [Localité 1], pour occuper un poste de second de cuisine selon contrat à durée indéterminée à temps partiel du 4 mai 2012. Par avenant du 1er octobre 2012, la rémunération mensuelle brute a été portée à 1710,30 euros.



Par courrier RAR du 14 août 2013, l'employeur a rappelé au salarié qu'il devait tenir compte des observations du service d'hygiène afin que la cuisine soit propre. Monsieur [D] a répondu selon courrier du 21 août 2013.



Après convocation par courrier du 27 août 2013 à un entretien préalable fixé au 4 septembre 2013, Monsieur [D] a été licencié pour faute grave par courrier RAR du 11 septembre 2013 en ces termes :

« Monsieur,

Suite à l'entretien que nous avons le 4 septembre et après y avoir de nouveau réfléchi je vous indique que j'ai pris la décision de vous licencier pour fautes graves avec effet immédiat dès la première présentation de cette lettre. Vous n'accomplirez pas le préavis, qui ne sera pas payé et vous n'aurez plus à reparaître au restaurant.

Je récapitule maintenant les raisons qui m'ont contraint à prendre cette mesure dans l'intérêt de mon entreprise, que vous avez gravement compromis, surtout ces 3 dernières semaines. Vous avez commencé à travailler au mois de mai 2012. Dès le début vous avez fait preuve d'agressivité mais j'ai fermé les yeux en espérant que vous vous calmeriez.

J'avais tort de penser ainsi car vous êtes devenu de plus en plus agressif.

En l'occurrence, vous ne cessez de m'injurier, à très haute voix, depuis la cuisine ou en venant subrepticement en salle, pour en faire profiter tout le monde et de proférer des menaces chaque fois que je vous demande de faire quelque chose qui relève normalement de l'exécution de votre travail.

Qui plus est et à plus d'une reprise quand je vous ai fait des observations, vous avez recherché le « contact » et à m'intimider physiquement.

Dans la mesure où je ne pouvais plus vous faire aucune observation sans que vous hurliez aussitôt, je vous ai écrit le 14-08 pour vous demander de nettoyer soigneusement la cuisine, les étagères, les plans de travail, l'intérieur des meubles réfrigérés, les siphons, etc.

Vous n'avez pas tenu compte de ces observations et vous m'avez répondu le 21-08 en alléguant que je ne « respectais pas la loi et les humains » et en m'imputant des délits de fraude fiscale et aux organismes sociaux.

Vos écrits ne m'ont pas vraiment surpris puisque vous aviez pris l'habitude de proférer les mêmes accusations à haute voix'sauf qu'en plus de ça vous mettez en cause ma famille, je cite « c'est la pratique des [V] de [Localité 1] et environ ».

Je ne sais pas ce que vous savez des «[V] de [Localité 1] et environ » mais cette volonté de nuire, y compris à des gens que vous ne connaissez pas, est intolérable.

Apres cela et loin de vous calmer vous avez délibérément saboté votre travail. Ainsi pendant le service du 22 août plusieurs clients se sont plaints que des pâtes au saumon baignaient dans l'huile. Vous avez battu froid la serveuse qui vous ramenait des assiettes et j'ai dû intervenir pour savoir ce qui se passait et là, vous avez de nouveau hurlé après moi quand je vous ai demandé des explications. 

Vous n'avez rien trouvé de mieux à dire que ce serait « pire la prochaine fois », que vous alliez me faire beaucoup de tort et me jeter sur la paille. Une fois de plus vous avez menacé de me dénoncer aux impôts et de me faire jeter en prison pour fraude fiscale ; Quant aux clients, ils ont aussitôt réglé leur addition et sont partis gênés d'être mêlés à ce scandale. Et c'est précisément pour toutes ces raisons et pour éviter que vous continuez à faire du tort à mon établissement que j'ai décidé de vous licencier pour fautes graves avec effet immédiat.(') »



Contestant son licenciement, M. [D] a saisi 7 octobre 2013 le conseil des prud'hommes de Cannes, lequel par jugement du 6 novembre 2014 a jugé le licenciement pour faute grave justifié, a débouté M. [D] de l'ensemble de ses demandes et débouté la société Starqush de sa demande reconventionnelle et a laissé les dépens à la charge du demandeur.



M. [D] a régulièrement interjeté appel de cette décision. 



MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



M. [D] appelant, demande à la cour d'infirmer le jugement de première instance et de juger le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. L'appelant demande en outre à la cour de constater l'existence d'un travail dissimulé, de constater que la société Starqush a manqué  à ses obligations administratives et de la condamner, outre aux entiers dépens, à lui payer les sommes suivantes :

- indemnité forfaitaire pour manquement de l'employeur au regard de la demande d'autorisation : 7 731 €

- Dommages et intérêts pour préjudice subi du fait des carences de l'employeur : 30 000 €

- rappel de salaire du mois d'octobre 2012 : 284, 60 €

- Dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité de résultat de préserver la santé de ses salariés : 7 730 €

- Rappel d'heures supplémentaires : 16 200 €

- Indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : 15 462 €

- Dommages et intérêts pour rupture abusive : 15 462 €

- Indemnité de licenciement : 385 €

- Indemnité de préavis et compensatrice de congés payés : 2577 et 257 €

- Article 700 du code de procédure civile : 2000 €.

 



La société Starqush, intimée, demande à la cour de juger que les formalités administratives d'embauche ont été effectuées, que l'employeur a respecté l'intégralité de ses obligations en matière d'embauche d'un salarié étranger, et que la faute grave est caractérisée et le licenciement justifié. En conséquence, la société Starqush sollicite que M. [D] soit débouté de l'ensemble de ses demandes, et condamné à lui régler la somme de 3 500 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l'instance.

 

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des demandes et moyens des parties, il convient de se référer aux écritures des parties, oralement reprises. 

 

SUR CE





Sur l'absence de visite préalable à l'embauche





M. [D] soutient que l'employeur n'a pas effectué les déclarations préalables à l'embauche ni permis à son salarié d'être convoqué à une visite préalable à l'embauche. Il ajoute que l'employeur a tenté de masquer ses manquements postérieurement à la rupture et soutient qu'il n'a pas bénéficié de la visite préalable à l'embauche et qu'il « doute de l'existence de la déclaration préalable ».



L'employeur répond avoir effectué toutes les formalités administratives, et avoir effectué le 30 avril 2012 la déclaration préalable à l'embauche. Il affirme que les formalités liées à la visite médicale ont bien été effectuées « par le biais de la déclaration préalable à l'embauche » ; que Monsieur [D] ne s'est jamais plaint à son employeur et pour cause il n'a subi aucun préjudice ; qu'une visite médicale qui s'est déroulée le 11 septembre 2013 a été organisée à la demande du salarié, qui a souhaité bénéficier d'un examen médical, ce qui est son droit.



 * * 



Le salarié doit bénéficier d'un examen médical avant l'embauche et au plus tard avant l'expiration de la période d'essai, par le médecin du travail. La charge de la preuve pèse sur l'employeur.



En l'espèce la société Starqush verse aux débats l'accusé réception délivré par l'URSSAF de la déclaration unique d'embauche reçue le 30 avril 2012 concernant Monsieur [D]. L'authenticité de cette pièce n'est pas contestée. Cette pièce démontre que l'employeur a respecté l'obligation déclarative d'embauche. Sur ce document, l'Urssaf a indiqué  que la formalité «  médecine du travail » avait été enregistrée par l'employeur le 30 avril 2012.



L'employeur ne démontre pas en revanche que le salarié a bel et bien été convoqué par la médecine du travail. 



La seule convocation dont il est justifié, est datée du 16 septembre 2013, soit concomitamment au licenciement.

 

Le manquement à l'obligation d'une visite médicale d'embauche, caractérise le non-respect de l'obligation de sécurité de résultat, et cause nécessairement un préjudice au salarié qui sera en l'espèce intégralement indemnisé par l'allocation de la somme de 250 €.

 



Sur les demandes au titre du maintien du salarié en « situation de précarité »



M. [D] sollicite les sommes suivantes :

- 7732 € en application des dispositions de l'article L 8252-2 du code du travail au titre de l'indemnité forfaitaire due au salarié étranger au titre de la période d'emploi illicite

- 30 000 € de dommages et intérêts en raison des carence de l'employeur pour avoir sciemment omis de faire les démarches administratives afin de permettre à son salarié de régulariser sa situation et l'avoir ainsi maintenu dans « une totale dépendance ».



A cet effet, M. [D] fait valoir que :


 l'employeur doit vérifier que l'étranger est titulaire d'une autorisation de travail et si tel n'est pas le cas, doit accomplir les démarches nécessaires pour que le salarié obtienne cette autorisation ; qu'il ne peut faire obstruction à l'obtention d'un titre de séjour ni ne peut prétendre ignorer la situation de son salarié ; qu'il doit adresser au préfet du département une lettre RAR comportant la copie du document produit par l'étranger au moins 2 jours ouvrables avant la date d'effet de l'embauche soit en l'espèce avant le 3 mai 2012 ; qu'il appartient à l'employeur de démontrer qu'il a accompli cette formalité.

L'employeur doit faire la demande d'autorisation de travail auprès de la Direccte, et que ce n'est que dans l'hypothèse où l'étranger titulaire de la carte de résident, la carte de séjour temporaire « scientifique » ou la carte de séjour temporaire « vie privée et familiale », que l'employeur n'a pas besoin de faire une demande d'autorisation de travail ; que l'employeur qui obtient l'autorisation de travail, doit la remettre au salarié et à l'OFII ; qu'en l'espèce Monsieur [D] n'a pas été convoqué par l'OFFI, preuve de l'absence d'une quelconque autorisation travail pour le salarié ; qu'il a travaillé plus d'un an pour cette société et n'a jamais pu régulariser la situation du fait des agissements de son employeur

l'employeur qui fait appel à un étranger non muni d'un titre l'autorisant à travailler est passible de sanctions pénales et administratives

le travailleur doit être assimilé à un travailleur en situation régulière pour toute la période d'emploi illicite

en cas de rupture de la relation de travail, l'étranger non muni du titre d'autorisation à exercer une activité salariée en France, peut prétendre, pour la période de travail illicite, à une indemnité forfaitaire de rupture égale à 3 mois de salaire

le délit d'emploi d'un étranger non muni d'une autorisation de travail, cause nécessairement un préjudice direct et personnel au travailleur étranger irrégulièrement employé et l'action civile exercée par ce salarié étranger est recevable

si une procédure de licenciement est engagée, et non une rupture du contrat pour cause objective, la jurisprudence considère que l'interdiction d'emploi d'un étranger sans autorisation travail prévue à l'article L8251'1 du code du travail ne constitue pas nécessairement une cause réelle et sérieuse de licenciement et les juges doivent rechercher si l'irrégularité de l'emploi du salarié ne résultait pas d'une carence de l'employeur constituée par la remise d'un contrat de travail ne correspondant pas aux conditions d'emploi et empêchant toute régularisation de la situation administrative de l' intéressé


 

La Sarl Starqush répond que Monsieur [D], qui prétend n'avoir jamais pu régulariser sa situation sur le sol français en raison des agissements de son employeur, ne produit aucune pièce aux débats ; qu'en revanche son conseil de l'époque, Me [H], lui a adressé un courrier daté du 15 juillet 2013, et reçu le 11 septembre 2013, c'est-à-dire concomitamment au licenciement, courrier à l'occasion duquel l'employeur va découvrir que Monsieur [D] aurait été en situation irrégulière, alors pourtant que l'employeur avait pris soin de vérifier le titre de séjour de son salarié au jour de l'embauche, comme cela résulte des mentions apposées sur le registre d'entrée et de sortie du personnel ; que c'est avec mauvaise foi que l'intéressé accuse son employeur, après son licenciement, de l'avoir embauché en situation irrégulière alors qu'il lui avait présenté son titre de séjour ; qu'en tout état de cause il ne justifie pas de sa situation et que la cour peut lui ordonner de fournir les pièces justifiant de son entrée de son séjour en France, et également la remise de la copie de la carte de séjour qu'il avait présentée à l'employeur. La société intimée ajoute que Monsieur [D] n'est pas devant la « bonne juridiction » pour invoquer des sanctions pénales et administratives, alors en outre qu'il ne justifie pas avoir déposé plainte au pénal ni saisi la juridiction administrative ; qu'il ne justifie pas d'une situation de « précarité » et du caractère intentionnel de l'employeur d'une embauche d'un étranger en situation irrégulière ; qu'en outre, il n'a pas été licencié en raison de son statut de travailleur étranger, mais en raison de son comportement fautif incompatible avec la mission qui lui était confiée dans le cadre de son contrat de travail.





 * *



Tout étranger, pour exercer une activité professionnelle salariée, doit être titulaire d'une autorisation de travail en cours de validité. Certains titres donnent le droit de travailler, sans qu'il soit nécessaire d'obtenir un document distinct.



Depuis la loi du 24 juillet 2006, l'employeur doit vérifier auprès de l'administration la validité du titre présenté par l'étranger afin de vérifier la validité de l'autorisation d'emploi. (article R 5221-41 et suivants du code du travail). 



En l'espèce, l'employeur ne justifie pas avoir transmis au préfet la copie du document produit par l'étranger à l'embauche.



L'employeur verse aux débats la copie du registre du personnel qui porte la mention des références du titre que Monsieur [D] aurait présenté à son employeur à savoir : « carte de séjour, date d'entrée 1/03/95, numéro carte de séjour 06 03 11 00 30 valable jusqu'au 1/ 10/ 13». Le fait que cette mention soit suivie des mots  « registre visé par l'inspection du travail le 22/05/2012 », alors en outre que le salarié avait été engagé depuis le 4 mai 2012, ne signifie pas que le titre de séjour a été effectivement présenté et examiné par l'inspecteur du travail.



De plus, l'employeur ne produit pas la copie du titre présenté, que la loi lui fait pourtant obligation d'annexer au registre unique du personnel.(article D1221-34 du code du travail)



L'employeur ne justifiant pas que M. [D] était muni d'un titre l'autorisant à exercer une activité salariée, il y a lieu d'appliquer l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L 8252-2 du code du travail de trois mois de salaire.



La société Starqush sera en conséquence condamnée à verser la somme de 3x1710,30 euros, soit 5130, 90 € de ce chef.

 

En outre, le délit d'emploi d'un étranger non muni d'une autorisation de travail salarié cause nécessairement un préjudice direct et personnel au travailleur étranger irrégulièrement employé.



M. [D] ne produit toutefois aucun document sur sa situation administrative. Il ne justifie pas que le courrier daté du 15/07/2013 ( en ces termes : «Monsieur, vous employez Monsieur [D] qui se trouve être en situation irrégulière sur le territoire. Les dispositions de la circulaire du 28/11/2012 vous permettent d'éviter des poursuites pénales, dans la mesure où sa régularisation par le travail est possible. Je vous convie en conséquence remplir le formulaire Cerfa communiqué par la préfecture étant précisé que Monsieur [D] est tout disposé à régler la taxe exigée par l'OFI. J 'ajoute que, eu égard aux conditions d'embauche, un refus de régularisation de Monsieur [D], pas compréhensible humainement parlant, ne le seraient pas davantage juridiquement ») a effectivement été adressé à cette date à son employeur, alors que l'employeur affirme sans être démenti qu'il a reçu ce courrier le 11 septembre 2013, soit concomitamment à la procédure de licenciement.

 

M. [D] verse aux débats la déclaration de main courante qu'il a faite le 2 septembre 2013 en ces termes : « je suis employé comme chef de cuisine depuis janvier 2013 au restaurant [Établissement 1](') à [Localité 1]. J'y travaille depuis le 4 mai 2012. J'ai un contrat de CDI pour 35 heures hebdomadaires. Depuis janvier 2013 le premier chef a dû partir sous la pression du patron [Y] [V] qui lui demandait de démissionner. J'ai donc pris sa place en quelque sorte. J'ai demandé à plusieurs reprises à Monsieur [V] de régulariser mon contrat en fonction de mon rang, des responsabilités et des heures de travail. Il n'a jamais voulu régulariser. Je travaille entre 66 heures et 70 heures par semaine avec un seul jour de repos et non pas 2 comme prévu. Je n'ai jamais eu de salaire en conséquence, les heures supplémentaires ne sont pas payées, mes congés manquent etc. d'où un conflit évident ! En date du 28 août 2013 à 9h30, je me présente normalement à mon travail, Monsieur [V] me refuse l'accès prétextant qu'il m'a envoyé un courrier à mon domicile le 27 août concernant mon entretien préalable en vue de mon licenciement pour faute grave. J'appelle alors l'inspection du travail. Je précise qu'il avait fait venir 2 personnes pour témoins de notre différend : il est évident qu'ils étaient conviés par lui-même, car ils ont pris un café, invités à s'asseoir par le patron. Le matin, Monsieur [V] refuse les clients pour un café d'ordinaire s'agissant d'un restaurant et non d'un bar : il n'a même pas le droit de faire les cafés. Les 2 hommes s'en sont pris à moi lors de ma discussion avec Monsieur [V], mentionnant que je foutais « le bordel » alors que je défendais simplement les droits. Les prud'hommes seront avisés ».



M. [D], qui mentionne dans cette main courante les détails du conflit qui l'oppose à son employeur, ne mentionne à aucun moment la situation de travail illicite dans laquelle il se trouverait, ni le fait que son avocat aurait demandé expressément depuis juillet 2013 à la société de remplir « l'imprimé Cerfa ».



Dans le courrier qu'il a adressé le 21 août 2013 à son employeur, pour contester l'avertissement dont il venait de faire l'objet, Monsieur [D] a accusé son employeur de ne pas respecter la loi, en visant la dissimulation de déclaration à l'URSSAF et la dissimulation et la fausse déclaration aux impôts, sans aucunement invoquer sa situation de travailleur sans-papiers.



En considération de l'absence d'éléments sur l'étendue du préjudice subi, la société Starqush sera condamnée à verser la somme de 300 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant des carences de l'employeur dans l'accomplissement des démarches relatives à l'emploi d'un travailleur étranger.

 




Sur la demande de rappel de salaire, de rappel d'heures supplémentaires, le non-respect des règles relatives au repos, et l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé








Rappel de salaire pour octobre 2012





Monsieur [D] demande un rappel de salaire pour le mois d'octobre 2012 d'un montant de 284,60 euros, soutenant qu'il ressort du bulletin de paie du mois d'octobre que le salaire n'a pas été revalorisé tel que prévu à l'avenant stipulant une revalorisation au 1er octobre 2012 ; qu'il est bien fondé à solliciter cette somme qui correspond aux calculs suivants : 1712,60 ' 1425,70.



L'employeur répond qu'il n'était prévu aucune revalorisation au mois d'octobre 2012 et que les revalorisations de salaire sont effectives le mois suivant.



 * *



Aux termes du contrat de travail liant les parties, en date du 4 mai 2012, il est stipulé que Monsieur [F] effectuera 32 heures par semaine pour une rémunération brute de 1278,53 euros mensuels. Par avenant du 1er octobre 2012 il est indiqué qu'à compter du 1er octobre 2012 la rémunération mensuelle brute sera fixée à 1710,30 euros.



A la lecture des bulletins de salaire il apparaît qu'à partir du 1er novembre 2012, la rémunération brute de base de Monsieur [D] a été de 1712,60 euros. En revanche le bulletin de salaire pour la période travaillée entre le 1er et le 31 octobre 2012 mentionne une rémunération brute mensuelle de 1425,70 euros. L'avenant étant applicable à partir du 1er octobre, Monsieur [D] est bien fondé à réclamer un rappel de salaire. Il sera fait droit à la demande.







Heures supplémentaires



 



En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.



En l'espèce, Monsieur [D] produit aux débats un relevé mensuel des heures de travail effectuées, comportant jour par jour les heures de prise de poste, et de fin, et le nombre d'heures travaillées qu'il prétend avoir effectuées dans la journée. Sont également notés jour par jour, mois par mois, le nombre de couverts. Au vu de ces tableaux, il apparaît que l'intéressé revendique avoir travaillé régulièrement de 9h30 ou 10 heures, jusqu'à 15 heures- 15h30, puis de 19 heures jusqu'à minuit 30, 6 jours par semaine.



Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre à cette réclamation, en fournissant ses propres éléments.



L'employeur verse aux débats copie de 30 fiches individuelles de décompte journalier et hebdomadaire des heures travaillées par M. [D]. 



Selon ces fiches, M. [D] bénéficiait de deux jours de repos hebdomadaires et travaillait selon les horaires suivants :

10heures -15 heures, 19 heures -21 ou 22 heures -22h30.



Sur ces 30 fiches, 16 sont signées par le salarié. Celui-ci dans ses écritures oralement reprises ne conteste pas avoir signé ces documents.



L'employeur indique qu'à partir de novembre 2012 Monsieur [D] a refusé de signer ces documents.



A la lecture des bulletins de salaire, la cour constate que de juin à octobre 2012, l'employeur a régulièrement versé des sommes importantes à titre de « prime exceptionnelle » (juin 2012 :312 €, juillet 2012 : 285 €, septembre 2012 :284,60 € ; octobre 2012 :284,60 euros,). 



L'employeur n'apporte aucune explication sur le montant de ces primes, et leur justification.



A partir de mai 2013, l'employeur a mentionné dans les fiches de paye un nombre important d'heures supplémentaires ( mai 2013 :34 heures ; juin 2013 :44 heures ; juillet 2013 :26 heures ; août 2013 :44 heures), alors qu'aucune heure supplémentaire n'apparaissait jusqu'alors. 



Il se déduit de ces éléments que l'employeur a rémunéré des heures supplémentaires sous forme de prime, puis a fait apparaître ces heures supplémentaires sur les bulletins de salaire lorsque son salarié a manifesté son désaccord. Le moyen soulevé par la société Starqush, tiré de la faible activité du restaurant qui ne permettrait pas à l'employeur de demander à son second de cuisine d'effectuer des heures supplémentaires, est inopérant dès lors qu'à partir d'avril 2013 l'employeur a mentionné sur les bulletins de salaire un nombre d'heures supplémentaires conséquent, ce qui dément l'affirmation selon laquelle il n'avait pas besoin que Monsieur [D] fasse des heures supplémentaires. 



L'existence d'heures supplémentaires non rémunérées doit donc être retenue. En ce qui concerne le nombre d'heures supplémentaires, la réclamation de Monsieur [D] apparaît hors de proportion dès lors que :

'l'employeur verse au débat le registre du personnel dont il résulte que 2 autres salariés étaient embauchés en cuisine

'le nombre de couverts revendiqués par Monsieur [D] est démenti par le relevé comptable versé aux débats par l'employeur (Il résulte ainsi du relevé manuscrit établi par Monsieur [D] qu'il prétend avoir réalisé 5338 couverts au mois de mai 2012, alors que le relevé comptable fait apparaître 2787 couverts) 

'sur la quarantaine de tickets de caisse versés aux débats par le salarié, censés démontrer l'amplitude de ses horaires, seul un ticket (en date du 8 bout 2013) mentionne un horaire non inclus dans l' amplitude de travail alléguée par l'employeur ( ticket établi à 22 heures 57). Au surplus, en août 2013, le bulletin de salaire de Monsieur [D] mentionne 44 heures supplémentaires rémunérées

'employé en cuisine, Monsieur [D] n'était pas amené par ses fonctions, à faire nécessairement la fermeture de l'établissement.



Dès lors la cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour arrêter à 2032, 48 € le rappel de salaire au titres des heures supplémentaires effectuées non rémunérées, outre 203, 24 € à titre de congés payés y afférents.







Sur le travail dissimulé





L'examen des bulletins de salaire a révélé que dans les premiers mois suivant son embauche, le salarié a perçu des « primes exceptionnelles », sans autre précision, d'un montant relativement important puisque représentant environ 1/5eme de la rémunération. Faute pour l'employeur d'apporter la moindre explication sur cette rémunération variable, et alors que la cour a retenu que cette rémunération correspondait au paiement d'heures supplémentaires omises sur le bulletin de salaire, l'existence d'une pratique consistant à rémunérer les heures supplémentaires sous forme de prime, pendant les premiers mois de la relation contractuelle, doit être retenue. Cette pratique caractérise la volonté délibérée de faire échapper aux obligations déclaratives une partie de la rémunération du salarié. Il y a lieu dès lors de faire droit à la demande formée au titre de l'indemnité pour travail dissimulé. Pour le calcul du salaire de référence, il y a lieu de tenir compte de la moyenne des derniers bulletins de salaire (mai à août 2013) qui font apparaître les heures supplémentaires effectuées.

L'indemnité pour travail dissimulé s'élève donc à la somme suivante : 6 x 2322,68 = 13 936,0 8 € 







Non-respect des règles relatives au repos





Monsieur [D] invoque la convention collective applicable des Hôtels cafés restaurants, et soutient qu'il n'a pas bénéficié de 2 jours de repos hebdomadaire, ni du repos journalier minimum de 11 heures et qu'il a travaillé jusqu'à 23 heures plus de 70 heures par trimestre et peut donc solliciter l'octroi de 2 jours de repos supplémentaires par an.



Si l'existence d'heures supplémentaires non rémunérées a été retenue par la cour, c'est dans une proportion largement inférieure aux réclamations du salarié, et aucun élément du dossier ne permet de retenir que l'intéressé n'aurait pas bénéficié des 2 jours de repos hebdomadaire, ni d'un repos journalier de 11 heures, et qu'il aurait travaillé jusqu'à 23 heures plus de 70 heures par trimestre.



La demande au titre du non-respect des règles relatives au repos doit être rejetée.






Sur le licenciement






La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, invoque la faute grave. La charge de la preuve de la faute grave pèse sur l'employeur.



Il ressort de la lettre de licenciement que sont reprochés à Monsieur [D] les griefs suivant :


ne pas cesser d'injurier, à haute voix, depuis la cuisine ou en salle, son employeur et proférer des menaces à chaque fois que celui-ci lui donne une directive, allant même jusqu'à rechercher le contact et l'intimider physiquement

N'avoir pas tenu compte de ses observations orales puis écrites, tendant à lui demander de nettoyer soigneusement la cuisine, et avoir répondu par un courrier lui imputant des délits, le menaçant, et mettant en cause en outre la famille de l'employeur

avoir « saboté » son travail, pendant le service du 22 août (pâtes au saumon baignant dans l'huile) et s'être emporté quand l'employeur lui a demandé des explications 

avoir gravement compromis l'intérêt de son entreprise dans les 3 dernières semaines surtout, alors que depuis le début, il faisait preuve d'agressivité celle-ci allant en s'accroissant. 






L'employeur verse aux débats les éléments suivants :

'le courrier qu'il a adressé à Monsieur [D] en RAR le 14 août 2013 en ces termes : « Monsieur, je vous ai répété à plusieurs reprises, la semaine dernière qu'il fallait tenir compte des récentes observations du service d'hygiène. Il faut, en particulier, que la cuisine soit propre (étagères, plan de travail, intérieur des meubles, réfrigérés et siphon notamment). Il faut également que les outils et matériels de cuisine soient convenablement rangés. C'est le moins que vous puissiez faire, mais, à chaque fois que je vous en parle, vous essayez de vous en tirer en parlant plus fort que moi en me menaçant du syndicat, de l'inspection du travail, et que sais-je encore' puisque vous ne voulez pas entendre ce que je vous dis, je vous l'écris, pour la dernière fois'. Dans cette attente, je vous prie de croire en mes sentiments distingués. 

D. [V] »

'le courrier adressé en réponse à ce rappel à l'ordre par Monsieur [D] à son employeur le 21 août 2013 en ces termes : « j'ai reçu votre lettre d'avertissement, j'attends le 2e et le 3e avec licenciement pour faute grave comme me l'a dit l'inspecteur du travail à [Localité 2]. Je n'ai pas de leçon de recevoir à une personne incorrecte qui respecte pas la loi et les humains ; le reste je le laisse à mon syndicat CGT et mon avocat ils s'en occupent.

La seule chose que je peux te dire que ton restaurant fait 5 fautes à la code du travail et il y a 1 faute elle est pénale (c'est l'inspecteur qui me le dit)

2 fautes à la code des finances :

Dissimulation déclaration à l'URSSAF

Et dissimulation à fausses déclarations ou impôts

Notamment les TVA

Article : 1741 1743 réprimant la fraude fiscale de 5 ans de prison avec 37 500 € pour la 1ere fois

10 ans de prison avec 100 000 € d'amende en cas de récidive et tu l'es

C'est la pratique des [V] de [Localité 1] et environ

Seul Dieu est puissant »

'déclaration de dépôt de plainte par Monsieur [Y] [V] contre son salarié Monsieur [D] le 23 août 2013, à la réception de ce courrier, pour menace et diffamation

'attestation de Madame [T] [X] du 23 août 2013 en ces termes : « je suis serveuse au restaurant [Établissement 1], et mon rôle consiste à accueillir, servir et veiller au bien-être des clients. Ceci devient de plus en plus difficile vu le comportement emporté et coléreux du chef [F]. J'ai assisté à quelques scènes déplaisantes lors du retour de certaines assiettes (assiettes entièrement jetées à la poubelle et commentaires déplaisants). Je me dois cependant de citer une altercation assez « musclée » entre [F] et Monsieur [V] [Y]. Après le retour de deux clients mécontents en cuisine, je demandais au chef de refaire les assiettes de pâtes au saumon qui étaient à un quart remplies d'huile. Ma requête fut mal prise et [Y] [V] entra en cuisine en réitérant ma demande, et là [F] s'est mis à hurler que la prochaine fois ce serait pire, qu'il allait nous faire beaucoup de tort et que [Y] serait mis sur la paille par ses soins et ses avocats. Ce scandale entendu par toute la salle a jeté un froid et les clients ont souhaité régler leurs notes et partir »

'attestation de Madame [Y] du 26 août 2013 en ces termes « je soussignée' certifie n'avoir aucun lien de parenté ou d'alliance avec l'une des parties,' j'atteste avoir personnellement constaté les faits suivants : le jeudi 22 août 2013 je suis allée manger au restaurant [Établissement 1] j'ai vu à plusieurs reprises des plats de pâtes qui sont revenus en cuisine car ceux-ci baignaient dans l'huile au point que les clients se sont plaints auprès de la serveuse que les pâtes étaient immangeables à cause de l'huile. J'ai ensuite assisté à une altercation entre le cuisinier et Monsieur [V]. En effet, j'ai entendu le cuisinier proférant des menaces verbales à Monsieur [V]. J'ai de ce fait écourté mon repas »



M. [D] soutient en réponse, que les allégations contenues dans la lettre de licenciement sont purement mensongères et qu'il a été victime d'une rupture abusive de son contrat de travail au seul motif qu'il tentait d'obtenir le minimum des droits auxquels il pouvait prétendre ; que l'employeur a orchestré un licenciement pour faute grave pour échapper aux sanctions prévues pour l'emploi de travailleurs clandestins et au paiement des heures supplémentaires dues.



Il a d'ores et déjà été constaté par la cour que M. [D] ne justifiait pas s'être plaint de sa situation administrative au regard de la législation sur l'emploi d'un salarié étranger, avant l'engagement de la procédure de licenciement. 



Le courrier adressé par Monsieur [D] en réponse à la demande de son employeur de respecter les consignes d'hygiène, démontre, par le ton employé, le caractère virulent voire menaçant du salarié. Par ailleurs, en indiquant expressément qu'il n'a pas de leçon à recevoir de son employeur relativement aux consignes données par celui-ci sur le nettoyage de la cuisine et des outils, Monsieur [D] manifeste expressément sa volonté de ne pas respecter les consignes de son employeur.



Les 2 témoignages versés aux débats émanant respectivement d'une serveuse travaillant au restaurant, et d'une cliente, confirment l'agressivité du salarié au sein même de l'établissement, et confirment l'incident du 22 août 2013 résultant du fait que Monsieur [D], cuisinier, a élaboré des plats «immangeables » puis, alors que son employeur lui demandait des explications, a menacé celui-ci de lui faire du tort, sur un ton suffisamment élevé pour qu'il soit entendu des clients de la salle.



La cour constate que ces éléments probants ne sont combattus par aucune des pièces versées par le salarié.



À cet égard la main courante déposée le 2 septembre 2013 par M. [D], dans laquelle il affirme que son employeur lui a refusé l'accès à l'établissement le 28 bout (après avoir envoyé la lettre de licenciement) et qu'il avait fait venir 2 personnes qui s'en sont pris à lui lors de la discussion en disant qu'il foutait « le bordel », n'est pas de nature à démentir l'existence de l'incident du 22 août 2013. 



En considération de ces éléments, la cour retient que l'employeur apporte la preuve d'un comportement agressif et menaçant de la part de son salarié, qui a en outre manifesté clairement sa volonté de ne pas respecter les directives. Le caractère de gravité de la faute s'apprécie non seulement regard du comportement du salarié, mais également au regard de l'impossibilité de maintenir le contrat durant la période de préavis. Le manque de maîtrise du salarié, son agressivité, et la nécessité de préserver la sérénité des conditions de travail des autres employés, et l'image de l'entreprise vis-à-vis des clients, imposent de constater que la présence de Monsieur [D] était rendue impossible y compris pendant la période de préavis. La cour juge en conséquence fondé le licenciement pour faute grave. Monsieur [D] doit être débouté de l'ensemble de ses demandes résultant de la rupture du contrat de travail.





Sur les autres demandes de Monsieur [D]





Dès lors que Monsieur [D] voit une partie de ses demandes accueillie par la cour, il serait inéquitable de lui laisser supporter la totalité de la charge des frais irrépétibles par lui exposée à l'occasion de la présente instance.



L'employeur devra verser la somme de 2000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.





Sur les autres demandes de la Sarl Starqush et les dépens





Aucune considération d'équité ne commande de faire droit à la demande formée au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile par la société employeur. Cette demande sera rejetée.



Succombant partiellement la SARL Starqush supportera les dépens de première instance et d'appel. 



PAR CES MOTIFS



LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud'homale



Reçoit Monsieur [D] en son appel



Sur le fond 



Confirme le jugement du conseil des prud'hommes de [Localité 1] du 6 novembre 2014 en ce qu'il a jugé justifié le licenciement de Monsieur [D] pour faute grave, et a débouté celui-ci de ses demandes au titre du licenciement, 



Statuant à nouveau pour le surplus,



Condamne la Sarl Starqush à payer à Monsieur [P] [D] les sommes suivantes : 

'250 € de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d'embauche

'284,60 euros à titre de rappel de salaire pour le mois d'octobre 2012

'2032, 48 € de rappel de salaire au titres des heures supplémentaires outre 203, 24 € à titre de congés payés y afférents

'13 936,0 8 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé

' 5130, 90 € au titre de l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L 8252-2 du code du travail 

'300 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant des carences de l'employeur dans l'accomplissement des démarches relatives à l'emploi d'un travailleur étranger

'2 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile 



Déboute la Sarl Starqush de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile 



Condamne la Sarl Starqush aux dépens de première instance et d'appel



Déboute les parties du surplus de leurs demandes. 



LE GREFFIER LE PRÉSIDENT