Cour d'Appel · 6e chambre — 14 juin 2016

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80C



6e chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 14 JUIN 2016



R.G. N° 15/02120



AFFAIRE :



[O] [K]



C/



SA SAP FRANCE



Syndicat National CFTC de l'Ingenierie, du Conseil, des Services et des Technologies de l'Information - SICSTI CFTC





Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 07 Octobre 2013 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE

Section : Encadrement

N° RG : 11/01318





Copies exécutoires délivrées à :



Me Claude-Laurence GOLTZMANN



Me Flore ASSELINEAU





Copies certifiées conformes délivrées à :



[O] [K]



SA SAP FRANCE



Syndicat National CFTC de l'Ingenierie, du Conseil, des Services et des Technologies de l'Information - SICSTI CFTC



le : 

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE QUATORZE JUIN DEUX MILLE SEIZE,

La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Madame [O] [K]

[Adresse 1]

[Localité 1]



Comparante

Assistée de Me Claude-Laurence GOLTZMANN, avocat au barreau de PARIS





APPELANTE



****************



SA SAP FRANCE

[Adresse 2]

[Localité 2]



Représentée par Me Flore ASSELINEAU, avocat au barreau de PARIS





INTIMEE



****************



Syndicat National CFTC de l'Ingenierie, du Conseil, des Services et des Technologies de l'Information - SICSTI CFTC

[Adresse 3]

[Localité 1]



Représenté par Me Claude-Laurence GOLTZMANN, avocat au barreau de PARIS





PARTIE INTERVENANTE





****************



Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 Mars 2016, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Sylvie FETIZON, conseiller, chargée d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Catherine BÉZIO, président,

Madame Sylvie FÉTIZON, conseiller, 

Madame Sylvie BORREL-ABENSUR, conseiller, 



Greffier, lors des débats : Madame Sabine MARÉVILLE, 

FAITS ET PROCÉDURE





Le 21 juin 1999, Madame [O] [K] a été engagée en qualité de consultant avant vente cadre coefficient 150 en contrat à durée indéterminée par la société SAP FRANCE qui édite des logiciels.



La convention collective applicable est celle de SYNTEC.



La rémunération de madame [K] était fixée comme suit : un salaire fixe de 4421,02 euros sur 13 mois et un salaire variable selon les objectifs fixés atteints.



A partir de l'année 2003, Madame [K] a exercé des activités syndicales pour le compte de la CFTC comme déléguée syndicale notamment au comité d'entreprise et comme représentante du CHSCT puis déléguée syndicale centrale de l'unité économique et sociale.



Le 29 mai 2008, Madame [K] a reçu un avertissement.



Contestant le bien fondé de cet avertissement et demandant notamment une indemnisation du fait de la discrimination syndicale, Madame [K] a saisi le conseil de prudhommes de Nanterre le 23 juillet 2008 lequel a rendu un jugement le 7 octobre 2013 après radiation de l'affaire le 16 mars 2010 qui a :



- dit l'avertissement du 29 mai 2008 nul et de nul effet,



- débouté la salariée de toutes ses autres demandes.



Madame [K] a interjeté appel de cette décision.



Elle demande à la cour de :



- confirmer le jugement en ce qu'il a déclaré nul et de nul effet l'avertissement du 29 mai 2008 de le réformer pour le surplus



- condamner la société SAP FRANCE à lui payer les sommes de :

* 90431 euros à titre de rappel variable non versé sur la période entre 2004 et 2013 et les congés payés afférents

* subsidiairement, la somme de 9256 euros bruts au titre des congés payés sur la rémunération variable perçue sur la période 2004-2015 et 6782 euros à titre de congés payés afférents

* 90 431 euros à titre de dommages et intérêts du fait du manquement de l'employeur relatif à la détermination des modalités de calcul de la rémunération variable

* plus subsidiairement, condamner l'employeur à payer la somme de 23 349 euros bruts admis (pièce adverse n°125) outre 2335 euros au titre des congés payés afférents

* 35 000 euros à titre de dommages et interets au titre du préjudice subi du fait du non paiement des indemnités compensatrices de congés payés sur les salaires variables versés non intégrés dans l'assiette de congés payés de 2004 à 2012

* 10 786 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice subi du fait du non paiement des indemnités de congés payés sur la bonne base sur la période comprise entre 2000 et 2003



- dire et juger que Madame [K] est victime de discrimination syndicale et fondée sur le sexe et ce faisant







- condamner la société SAP FRANCE à lui verser les sommes de :

* 350 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice subi du fait de la discrimination syndicale et fondée sur le sexe

* 110 000 euros à titre du préjudice moral subi du fait de la discrimination syndicale et fondée sur le sexe



- condamner la société SAP FRANCE à fixer sa rémunération à la somme de 77 580 euros bruts/an à compter de janvier 2015 hors variable à fixer conformément aux usages pour les salariés consultants experts de même catégorie



- subsidiairement, condamner la société SAP FRANCE à lui verser en réparation de la violation du principe d'égalité de traitement :

* 273 138 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la période de 2004 à 2014 incluse

* 24 313 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférents

* 39 769 euros bruts à titre de rappel de salaire pour 2015

* 3 976 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents

* 110 000 euros au titre du préjudice moral subi du fait de la violation du principe d'égalité de traitement



- fixer la rémunération de Madame [K] à la somme de 77 850 euros bruts/an à compter de janvier 2015 hors variable à fixer conformément aux usages pour les salariés consultants experts de même catégorie



- condamner la société SAP FRANCE à lui payer la somme de 12 500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de la suppression des stocks options du programme STAR pour la période de 2006 à 2009



- recevoir le syndicat SICSTI CFTC en son intervention volontaire, le déclarer recevable et bien fondé et condamner la société SAP FRANCE à payer la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi en application des articles L 2132-3 et 1382 du code civil



- fixer la point de départ de l'intérêt légal à la saisine du conseil de prud'hommes en ce qui concerne les salaires



- ordonner la capitalisation des intérêts échus sur le fondement de l'article 1154 du code civil



- condamner la société SAP FRANCE à lui verser la somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Enfin, à titre subsidiaire, une demande d'expertise est sollicitée afin de déterminer notamment le montant de la rémunération de Madame [K] de 2004 à ce jour, déterminer le montant du préjudice de salaire en résultant, dire si elle a été victime de discrimination syndicale, salariale et/ou fondée sur le sexe, se faire communiquer l'ensemble des pièces et échantillons utiles à la mission.



La société SAP FRANCE conclut à la confirmation du jugement entrepris et au versement de la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, le syndicat SICSTI CFTC devant être débouté de toutes ses demandes et déclaré mal fondé. 



Vu les conclusions signifies entre les parties ;



Vu l'article 455 du code de procédure civile ;







SUR CE



Sur la nullité de l'avertissement prononcé le 29 mai 2008



Le 29 mai 2008, un avertissement a été notifié à la salariée, lui reprochant de ne pas avoir fourni la moindre prestation de travail pendant le 1er trimestre 2008 s'expliquant par :



- son refus systématique sous des prétextes fallacieux des missions proposées par sa hiérarchie ne plus occuper son poste de travail puisqu'elle est définitivement installée dans le local syndical



- ne pas tenir compte des observations de son supérieur hiérarchique M. [X] et lui répondre de façon inadaptée, l'employeur soulignant qu'il ne peut être question, sous le prétexte de ses occupations représentatives et syndicales d'aboutir à ce qu'elle ne travaille plus dans la société. Enfin, la société SAP FRANCE fait part de la discrimination positive créée au seul profit de la salariée qui n'est pas admissible alors que ses collègues représentants du personnel parviennent parfaitement à concilier leurs activités électives avec leur activité professionnelle.



Madame [K] soutient que :



- la sanction est prescrite au vu de l'article L1332-5 du code du travail



- la sanction est injustifiée comme non fondée et les missions données n'étaient pas compatibles avec la tenue des élections professionnelles ; en outre, l'employeur ne justifie pas du défaut d'occupation de son poste de travail.



La société SAP FRANCE maintient la légitimité de cet avertissement.



L'avertissement délivré le 29 mai 2008 reproche à la salariée de refuser systématiquement sous des prétextes fallacieux les missions qui lui sont proposées, de ne plus occuper son poste de travail puisque définitivement installée dans le local syndical et de ne pas tenir compte des observations de son supérieur hiérarchique M. [X] en lui répondant de façon inadaptée.



Vu l'article L 1332-5 du code du travail ;



Les conclusions des deux parties tendant sur ce point à la confirmation du jugement entrepris, la cour ne peut que confirmer les dispositions du jugement relatives à l'avertissement litigieux.





Sur le rappel de salaires de rémunération variable de 2004 à 2015



Madame [K] sollicite une rémunération variable pour ces années contractuellement due sous réserve d'atteinte de ses objectifs.



Elle fait part de l'absence à compter de 2004 d'objectifs signés, soit transmis tardivement, soit irréalisables. Ainsi, selon elle, comme l'employeur a versé des rémunérations variables,mais sans justifier des modalités de calcul applicables au salaires variables versés permettant seuls de vérifier que la salariée a touché l'intégralité de ce qui lui est du, l'employeur a manqué à ses obligations contractuelles relatif à la détermination et au paiement des salaires et à l'exécution de bonne foi du contrat. Ainsi, l'employeur est redevable de l'intégralité du variable prévu par le dernier avenant signé datant de 2012. A défaut, le différentiel serait dû au titre de dommages et intérêts du fait de la carence de l'employeur à fournir les éléments relatifs au calcul de la rémunération variable au visa de l'article 1134 du code civil et L1222-1 du code du travail.



La société SAP soutient que la salariée qui est représentante syndicale au comité d'entreprise ne peut affirmer que les objectifs étaient incompréhensibles et n'a par ailleurs jamais motivé ses désaccords systématiques par le caractère tardif ou prétendument irréalisable de ses objectifs. En outre, elle explique que les avenants de rémunération sont fixés par pourcentage en fonction du nombre de jours facturables (150 jours et 50 %) et productifs (170 jours et 15 %) individuels avec les objectifs qualitatifs individuels définis au contrat (10 %) et 25 % au titre d'un objectif collectif du département du conseil sur le périmètre PSA et North Africa. Or, la salariée a toujours refusé de donner le décompte de ses jours travaillés outre ses heures de délégation ainsi que les heures de réunion auxquelles elle n'avait pas participé.



Il ressort des pièces du dossier que la salariée a signé les avenants pour les années 1999 à 2002 mais n'a pas signé les suivants à partir de 2003, 2004, 2005 et 2006. Aucun mail faisant état soit du retard des objectifs fixés soit du fait qu'ils étaient inattéignables n'émane de la salariée pendant ces années.



Les sommes versées au titre des objectifs pour les années 2004 à 2014 s'élèvent à 92 569,09 euros. Cependant, les modalités de calcul ne sont pas précisées par l'employeur qui n'explique pas non plus le calcul des résultats qualitatifs et quantitatifs, affirmant avoir fixé les sommes en tenant compte du fait que les objectifs étaient entièrement réalisés.



Le droit à rémunération variable résulte du contrat de travail. Les objectifs devaient être signés par la salariée. A défaut pour cette dernière d'avoir signé les avenants relatifs aux objectifs à atteindre, sa rémunération variable doit donc être fixée en fonction du dernier avenant contractuel dont l'application se poursuit à défaut de modification de critère de calcul de la partie variable c'est à dire celui de l'année 2002. Il est tenu compte en outre du système comptable utilisé par l'employeur c'est à dire du nombre de jours facturables même si ce système ne dispose pas de contrôle précis, Madame [K] bénéficiant d'un contrat de forfait jours et exerçant des activités de représentante syndicale, et des jours productifs. Les objectifs fixés sont considérés comme ayant été atteints à hauteur de 100 %. Au vu des nombreuses pièces produites, des modes de calculs proposés par les deux parties et des pièces du dossier que sur les 12 années, la base retenue pour fixer la rémunération variable étant de 11000 euros x 12=132 000 euros - 92 569,09 euros soit la somme restant dûe de 39 431 euros.





Sur les dommages et intérêts au titre du non paiement des indemnités compensatrices de congés payés sur les salaires variables versés non intégrés dans l'assiette de congés payés de 2004 à 2012 et du préjudice subi du fait du non paiement de ces indemnités sur la bonne base sur la période de 2000 et 2003



La société SAP fait valoir que cette demande est infondée, aucune somme n'ayant jamais été versée au titre du paiement d'indemnités de congés payés sur rémunération variable.



Cependant, l'ensemble de la rémunération variable doit être assortie des congés afférents s'agissant d'un attribut du salaire. 



Il ressort des pièces du dossier que la cour estime disposer des éléments suffisants pour fixer le montant des dommages et intérêts au titre du non paiement des indemnités compensatrices de congés payés sur les salaires variables versés non intégrés dans l'assiette de congés payés de 2004 à 2012 à la somme de 3000 euros. 

En revanche la demande de réparation du préjudice portant sur le non paiement d'indemnités sur la bonne base de 2000 à 2003 est rejetée, faute d'éléments probants venant justifier de cette erreur.





Sur la discrimination syndicale, sur la discrimination fondée sur le sexe et sur la discrimination tirée du principe : 'à travail égal, salaire égal'



Vu l'article L2141-5 et L 1134-1 du code du travail ;



Madame [K] soutient qu'elle est victime de discrimination syndicale du fait de son appartenance à la CFTC et de ses mandats syndicaux, ces derniers ayant une incidence sur sa carrière et sa rémunération.



La société SAP soutient que ce grief est infondé.



Il appartient au salarié qui se prétend victime d'une discrimination salariale ou d'une inégalité de traitement d'alléguer des faits ou d'apporter des éléments utiles laissant présumer qu'il est victime d'une telle discrimination ou inégalité de traitement.



Il ressort des tableaux produits par la salariée que celle-ci a été désignée en 2008 en qualité de représentante syndicale du CHSCT jusqu'en novembre 2010 puis a été désignée comme conseiller du salarié par la direction départementale du travail le 24 septembre 2008, puis déléguée syndicale centrale de l'unité économique et sociale le 13 février 2009, et enfin représentante syndicale au comité d'entreprise.



Madame [K] fait valoir que sa rémunération a baissé depuis ses mandats syndicaux.



Le salaire de Madame [K] est composé d'une partie fixe sur 13 mois composant 79 % de sa rémunération (à l'embauche de 57 473,26 euros) et une part variable de 21 % selon les objectifs fixés et atteints annuellement, la part variable étant précisée au cours du 1er trimestre de chaque année civile.



Aucune déclaration de revenus n'est produite afin de connaître le brut fiscal annuel de Madame [K].



Madame [K] produit différents tableaux statistiques faisant état d'une rémunération annuelle brute entre 2000 et 2014 établis selon le bilan social de l'entreprise comprise entre 63000 et 82000 euros, tout en reconnaissant dans ses écritures avoir perçu pour 2013 : 79 370,84 euros, 2014, 83 534,48 euros et en 2015, 83 912,24 euros soit des salaires en augmentation. Les courbes produites indiquant le montant moyen du salaire mensuel fixe de base montrent, pour les années 2000 à 2015, une augmentation de cette part de salaire de la salariée, notamment à partir de 2008 mais inférieure au montant moyen de salaire mensuel fixe de base d'autres salariés pour les mêmes années. Cependant, ce document n'est pas probant car il ne permet pas de faire la comparaison avec des salariés de même niveau d'études, d'expérience professionnelle, d'âge similaire et d'ancienneté équivalente, le panel des salariés utilisés afin de faire ces statistiques n'étant pas précisé. 



Par ailleurs, un récapitulatif a été dressé des rémunérations perçues par les consultants ayant un mandat syndical de représentant du personnel et cette pièce ne justifie pas les dires de la salariée et au contraire, montre que le salaire de Madame [K] a depuis 2004 un salaire OTE (salaire+variable) supérieur à celui de ses collègues consultants syndiqués , venant ainsi contredire les deux courbes fournies. Pour les années de 2003 à 2011, le salaire fixe et variable de Madame [K] est supérieur à celui de ses collègues y compris investis d'un mandat syndical. Enfin, la liste de 48 salariés consultants hommes/femmes produite par l'employeur ne démontre pas non plus de différence entre les sexes pour les années de 2008 à 2011.



Le fait que les procès-verbaux de fin de négociation sur les rémunérations NAO ait fait référence année après année à l'inégalité hommes/femmes n'est pas suffisant pour caractériser la discrimination individuelle dont se prévaut Madame [K].



Madame [K] estime que cette liste produite en pièce n°65 est un échantillonnage de salariés « sélectionnés » par ce dernier et fournit une liste de salariés intégrés entre 1997 et 2001 à la position 2.3 et 3.1 qui n'est pas non plus probante, cette liste faisant état de salariés hommes de même âge, de même coefficient et ayant des salaires mensuels fixés inférieurs à celui de l'appelante.



Enfin, la comparaison avec un seul salarié, M. [E] [U], est inopérante car ce dernier n'occupe pas les mêmes fonctions que Madame [K], participant au processus de vente des progiciels de la société SAP FRANCE et rattaché au département Sales alors que la salariée ne fait pas partie de l'équipe de vente. 



Il ressort des documents produits tant par la salariée que par son employeur que la discrimination invoquée, même si elle a été perçue ainsi, n'est pas démontrée que ce soit la discrimination syndicale, la discrimination hommes/femmes et celle fondée sur le principe : « à travail égal, salaire égal ».



Les demandes à ce titre sont donc rejetées y compris la demande subsidiaire d'expertise afin que la salariée puisse justifier de la violation du principe d'égalité de traitement ainsi que la demande relative à la fixation à la somme de 77 580 euros bruts/an à compter de janvier 2015 hors variable à fixer conformément aux usages pour les salariés consultants experts de même catégorie ainsi que les demandes en réparation de la violation du principe d'égalité de traitement et du préjudice moral subi de ce fait. 





Sur les dommages et intérêts en réparation de la suppression des stocks options du programme star pour la période de 2006 à 2009



Madame [K] demande la somme de 12 500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de la suppression des stocks options du programme STAR pour la période de 2006 à 2009. Elle expose que chaque année, elle s'est vue attribuer un nombre de parts et que, concomitamment à sa nomination de déléguée syndicale, elle n'a plus été bénéficiaire de ces stock options après cette date, justifiant ainsi sa demande de dommages et intérêts.



La société SAP répond qu'il s'agit d'un système de gratification complémentaire et calculé unilatéralement par elle sur les résultats et performances individuelles des salariés.



Il est constant que le programme STAR (Stock Appreciation Right) ne constitue pas un accord d'intéressement mais une gratification individuelle en fonction de la contribution des salariés à la performance du groupe et est fixée unilatéralement. 



Les conditions d'éligibilité sont précisées dans le document relatif à ce programme lequel indique être basé sur la performance individuelle du salarié telle que déterminée par son responsable, aucune éligibilité n'étant systématique.



Ainsi, il ne peut être reproché à l'employeur d'avoir utilisé de façon discrétionnaire ce mécanisme, sujet à fixation annuelle au vu de la performance individuelle du salarié d'autant plus que les évaluations de la salariée ne justifient pas l'attribution de ces sommes. Cette demande est rejetée.





Sur l'intervention volontaire du syndicat National CFTC de l'Ingénierie, du Conseil, des Services et des Technologies de l'Information - SICSTI CFTC



Ce syndicat est recevable en son intervention volontaire mais mal fondé puisque la discrimination syndicale alléguée n'est pas retenue.



*



La société SAP FRANCE versera à Mme [K] la somme de 2000 € en vertu de l'article 700 du code de procédure civile et supportera les entiers dépens.





PAR CES MOTIFS



LA COUR,



STATUANT contradictoirement, en dernier ressort et par arrêt mis à la disposition des parties au greffe, 



CONFIRME la décision attaquée en ce qu'elle a annulé l'avertissement prononcé le 29 mai 2008 et dit qu'il était nul et de nul effet, débouté Madame [K] de ses demandes relatives à une discrimination syndicale, celle fondée sur l'égalité hommes et femmes et celle relative au principe d'égalité de traitement et la demande relative à la suppression des stocks options ;



L'INFIRME du chef des dispositions relatives au rappel de salaire variable ;



Statuant à nouveau,



CONDAMNE la société SAP à verser à Madame [K] la somme de 39 431 euros à titre de rappel de salaires variables sur la période entre 2004 et 2013 ainsi que la somme de 3943,10 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente outre 3000 euros au titre du non paiement au titre du préjudice subi du fait du non paiement des indemnités de congés payés sur les salaires variables versés non intégrés dans l'assiette de congés payés entre 2004 et 2012 outre 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



REÇOIT l'intervention du syndicat National CFTC de l'Ingénierie, du Conseil, des Services et des Technologies de l'Information - SICSTI CFTC en son intervention volontaire ; la DIT mal fondée ;



FIXE le point de départ de l'intérêt légal, à compter de la réception par la société SAP FRANCE de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes en ce qui concerne les salaires alloués ci-dessus ;



ORDONNE la capitalisation des intérêts échus sur le fondement de l'article 1154 du code civil ;



REJETTE les autres demandes ;



CONDAMNE la société SAP FRANCE aux dépens de première instance et d'appel.



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,



- signé par Catherine BÉZIO, président, et par Sabine MARÉVILLE, greffier, auquel le magistrat signataire a rendu la minute.



Le GREFFIER,Le PRÉSIDENT