Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 8 — 3 juin 2016

Grosses délivréesREPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 8



ARRET DU 03 JUIN 2016



(n° , pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 15/08452



Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 Mars 2015 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 200707484



APPELANTES :



SARL SOCIETE HOTELIERE DUPAIN agissant poursuites et diligences de son gérant domiclié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Adresse 1]



SARL CREOLE agissant poursuites et diligences de son gérant domiclié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Adresse 1]



Représentées par Me Vincent RIBAUT de la SCP RIBAUT, avocat au barreau de PARIS, toque : L0010



INTIMEES :



EURL BOCLAVA

Chez la SARL CBC, [Adresse 3]

[Adresse 4]

[Adresse 4])



N'ayant pas constitué avocat



SARL DU SOLEIL prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Adresse 5]

[Localité 1]



Représentée par Me François MOREL de la SCP MOREL CHADEL MOISSON, avocat au barreau de PARIS, toque : P0105



EURL PHIP prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 6]

[Adresse 6]

[Localité 2]



Représentée par Me François MOREL de la SCP MOREL CHADEL MOISSON, avocat au barreau de PARIS, toque : P0105













SARL DRAGON SOLEIL prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 7]

[Localité 2]



Représentée par Me François MOREL de la SCP MOREL CHADEL MOISSON, avocat au barreau de PARIS, toque : P0105



SARL KRUYPERS GRAND BLEU prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

Chez la SARL CBC, [Adresse 3]

[Adresse 5]

[Adresse 4])



N'ayant pas constitué avocat



SARL MGB prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

Chez la SARL CBC, [Adresse 3]

[Adresse 5]

[Adresse 4])



N'ayant pas constitué avocat



SARL CARMEN prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

Chez la SARL CBC, [Adresse 8],

[Adresse 5]

[Adresse 4])



N'ayant pas constitué avocat



EURL GARNIER prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 9],

[Adresse 9]



N'ayant pas constitué avocat



SARL SOMAN prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

C/° M. [V] - [H]

[Adresse 10])



N'ayant pas constitué avocat



SARL PERE LABAT prise en la personne de ses gérants domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 11]

[Adresse 12]

Représentée par Me François MOREL de la SCP MOREL CHADEL MOISSON, avocat au barreau de PARIS, toque : P0105















EURL FUSIL GUADELOUPE prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

Chez la SARL CBC, [Adresse 12]

[Adresse 12]



Représentée par Me François MOREL de la SCP MOREL CHADEL MOISSON, avocat au barreau de PARIS, toque : P0105



SARL BRIJA Capital prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

Chez la SARL CBC, [Adresse 12]

[Adresse 12]

Représentée par Me François MOREL de la SCP MOREL CHADEL MOISSON, avocat au barreau de PARIS, toque : P0105



SARL ECK prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

Chez la SARL CBC, [Adresse 3],

[Adresse 5]

[Adresse 4])



N'ayant pas constitué avocat



SARL RODA prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

Chez M. [N] [O], [Adresse 13]

[Adresse 13])



N'ayant pas constitué avocat



EURL SAINT HILAIRE prise en la personne de sa gérante domiciliée en cette qualité audit siège

[Adresse 7]

[Localité 2]

Représentée par Me François MOREL de la SCP MOREL CHADEL MOISSON, avocat au barreau de PARIS, toque : P0105



EURL SOCIMAC prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

Chez la SARL CBC, [Adresse 12]

[Adresse 12]

Représentée par Me François MOREL de la SCP MOREL CHADEL MOISSON, avocat au barreau de PARIS, toque : P0105



SARL SAAB prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

Chez la SARL CBC, [Adresse 3],

[Adresse 5]

[Adresse 4])



N'ayant pas constitué avocat



SARL LE COQUILLAGE prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

Chez la SARL CBC, [Adresse 3],

[Adresse 5]

[Adresse 4])



N'ayant pas constitué avocat







SARL SAGEDOM prise en la personne de sa gérante domiciliée en cette qualité audit siège

[Adresse 7]

[Adresse 7]

[Localité 2]



Représentée par Me François MOREL de la SCP MOREL CHADEL MOISSON, avocat au barreau de PARIS, toque : P0105



EURL COMMERCIAL EXPANSION COMEX agissant poursuites et diligences de son représentant légal demeurant audit siège en cette qualité

[Adresse 14]

[Adresse 14]



Représentée par Me Jean-didier MEYNARD de la SCP BRODU - CICUREL - MEYNARD - GAUTHIER, avocat au barreau de PARIS, toque : P0240

Représentée par Me Marion AUTRET, avocat au barreau de PARIS, toque : J014



SARL VACANCES LOISIRS HOTELS prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 15]

[Adresse 4])



N'ayant pas constitué avocat



SARL JR ABEILLE prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

Le [Adresse 16]

[Adresse 16])



N'ayant pas constitué avocat



SARL AMARANTE prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 17]

[Adresse 17]



N'ayant pas constitué avocat



SARL LAMARAN prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 18]

[Adresse 18]



N'ayant pas constitué avocat



EURL REY-INVEST prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 19]

[Adresse 19]



N'ayant pas constitué avocat















SARL SERVICES PRESTIGE INVESTISSEMENT prise en la personne de ses gérants domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 7]

[Localité 2]



Représentée par Me François MOREL de la SCP MOREL CHADEL MOISSON, avocat au barreau de PARIS, toque : P0105



EURL SAINT JUST prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

Chez la SARL CBC, [Adresse 20]

[Adresse 12]



Représentée par Me François MOREL de la SCP MOREL CHADEL MOISSON, avocat au barreau de PARIS, toque : P0105



SARL FLOPAS prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 7]

[Adresse 5]

[Localité 2]



Représentée par Me François MOREL de la SCP MOREL CHADEL MOISSON, avocat au barreau de PARIS, toque : P0105



SARL SOCIETE CENTRALE DE PARTICIPATION COMMERCIALE prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 21]

[Adresse 21]



N'ayant pas constitué avocat



SARL DECROOCQ ALIZE prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

Chez la SARL C.B.C, [Adresse 12]

[Adresse 12]



Représentée par Me François MOREL de la SCP MOREL CHADEL MOISSON, avocat au barreau de PARIS, toque : P0105



SARL DARIVEST prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 22]

[Adresse 22]



N'ayant pas constitué avocat



COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 09 Février 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, Présidente de chambre

Mme Isabelle ROHART-MESSAGER, Conseillère 

M. Laurent BEDOUET, Conseiller

qui en ont délibéré





Greffier, lors des débats : Mme Pervenche HALDRIC



Ministère Public : L'affaire a été communiquée au ministère public.



ARRET :



- par défaut

- rendu par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, présidente et par Madame Pervenche HALDRIC, greffière présente lors du prononcé.







 Dans les années 1990, diverses sociétés ont acquis dans le cadre d'une opération de défiscalisation des lots d'un hôtel situé au lieu-dit [Localité 3] à Gosier en Guadeloupe et ont apporté leurs droits de jouissance sur ces lots à la société en participation [Adresse 23] ( ci-après SEP), créée à cet effet, qui a pour objet la mise en commun des résultats d'exploitation de l'hôtel, la représentation commune des participants à l'égard des tiers et la conduite des actions en vue de réaliser des profits et des économies au bénéfice des participants, cette société ayant pour gérant la Sarl Services Prestige Investissement (ci-après SPI). La gestion de l'hôtel est assurée par la société Sagedom.



La durée statutaire de la SEP, qui expirait le 30 juin 2004, a été prorogée successivement au 31 décembre 2004, puis au 31 décembre 2009, par assemblées générales des 24 juin 2000 et 27 septembre 2004, son activité s'étant poursuivie au-delà de la dernière prorogation.



Considérant que le gérant de la SEP a poursuivi l'activité de la société sans prorogation décidée à l'unanimité des participants et n'a pas procédé aux opérations de liquidation, la Sarl Hôtelière Dupain, la Sarl Créole et la Sarl Vacances Loisirs Hôtels, membres de la SEP, ont en septembre 2007 fait assigner devant le tribunal de commerce de Paris la société SPI, gérante, la société Sagedom et les différents copropriétaires pour voir annuler les assemblées générales des 24 juin 2000 et 27 septembre 2004 et constater la dissolution de la SEP.



La mesure de médiation ordonnée ayant échoué, la procédure a repris.



Par jugement du 19 mars 2015, assorti de l'exécution provisoire, le tribunal de commerce de Paris a reçu l'intervention volontaire de la Sarl Lamaran, a dit recevables les assignations des 24, 25, 26 et 27septembre 2007, dit prescrite l'action en nullité de l'assemblée générale du 24 juin 2000, dit recevable l'action en nullité de l'assemblée générale du 27 septembre 2004, a rejeté la demande de nullité pour défaut de convocation de l'Eurl Pierre Camoin Hôtel, constaté l'absence de dissolution de la SEP par arrivée du terme, rejeté la demande de liquidation de la SEP au 31 décembre 2004 et de désignation d'un liquidateur, rejeté les demandes de nullité de tous les actes ou délibérations pris postérieurement à la dissolution et notamment des assemblées générales des 25 juin 2005, 26 mai 2006 et 18 mai 2007 ainsi que les demandes de dommages et intérêts de la Sarl Hôtelière Dupain, la Sarl Créole, la Sarl Vacances Loisirs Hôtels et de la Sarl Lamaran, a dit régulières la résolution 2 relative à l'unicité des lots hôteliers jusqu'au 31 décembre 2009 et la résolution 3 pour la partie relative à la durée de vie de la SEPet la résolution 4 relative à la modification du mandat de gestion de Sagedom au 31 décembre 2009, a dit que la résolution relative à la rémunération du gérant et à la modification de l'article 10.6 des statuts a été rejetée, a dit que la société SPI devra rembourser le trop-perçu de sa rémunération aux associés de la SEP et a désigné un expert en la personne de Mme [X] pour l'éclairer sur le montant du trop-perçu. Les dépens et les demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile ont été réservés.







La société Hôtelière Hôtelière Dupain et la société Créole ont relevé appel de cette décision selon déclaration du 14 avril 2015.



Dans leurs conclusions signifiées le 26 octobre 2015, les sociétés appelantes demandent à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a déclaré recevables l'intervention volontaire de la société Lamaran, leur action en nullité au titre de l'assemblée générale du 27 septembre 2004 et leur demande portant sur la résolution relative à la rémunération du gérant et à la modification de l'article 10.6 des statuts, de l'infirmer pour le surplus, statuant à nouveau d'annuler les assemblées générales des 24 juin 2000 et 27 septembre 2004 en toutes leurs dispositions et par voie de conséquence toutes les assemblées générales postérieures, subsidiairement, d'annuler la résolution 3 de l'assemblée générale du 27 septembre 2004 et, encore plus subsidiairement, de constater que les résolutions 1, 2, 3 et 4 de l'assemblée générale du 27 septembre 2004 ont été rejetées et non pas adoptées, en conséquence, de constater la dissolution de la SEP au 30 juin 2004 voire au 30 décembre 2004 par arrivée du terme, de prononcer sa liquidation et de désigner tel liquidateur qu'il plaira à la cour, de prononcer la nullité de tous les actes et délibérations pris par la SEP postérieurement à sa dissolution et notamment celles des assemblées générales des 25 juin 2005, 26 mai 2006 et 18 mai 2007, de condamner la société SPI à restituer l'ensemble des rémunérations indûment perçues depuis la dissolution de la société, de désigner un expert judiciaire pour évaluer le montant des rémunérations et autres avantages en nature indûment perçus par SPI depuis la dissolution, de condamner la société SPI à verser à la société Hôtelière Dupain, propriétaire de 5 chambres, 438.000 euros de dommages et intérêts pour la période du 30 juin 2004 au 30 juin 2012 outre une indemnité de jouissance de 150 euros par jour du 1er juillet 2012 jusqu'à la clôture des opérations de liquidation, et à la société Créole, propriétaire de trois chambres, 262.800 euros de dommages et intérêts pour cette même période outre une indemnité de 90 euros par jour du 1er juillet 2012 jusqu'à la clôture des opérations de liquidation, de constater que le mandat de gestion entre la SEP et Sagedom est arrivé à son terme depuis le 30 juin 2004, de condamner Sagedom à restituer aux associés de la SEP les rémunérations perçues depuis cette date, de désigner un expert judiciaire pour évaluer le montant des rémunérations et avantages en nature indûment perçus par Sagedom depuis le 30 juin 2004, d'annuler tous les actes et délibérations pris par la SEP postérieurement à sa dissolution sur l'initiative de sa gérante, subsidiairement, si la cour rejetait la demande en dissolution de constater que les résolutions 1,2,3 et 5 de l'assemblée générale du 27 septembre 2004 ont été rejetées, que la rémunération du gérant n'a pas été modifiée et que ce dernier devra restituer les sommes indûment perçues, de juger qu'en conséquence de ce rejet, chacun des associé peut sortir librement ses lots de la SEP par anticipation sans versement d'une indemnité, de constater que le mandat de gestion entre la SEP et Sagedom n'a pas été renouvelé depuis le 30 juin 2004, de dire que Sagedom devra restituer aux associés les rémunérations perçues depuis cette date, de désigner un expert judiciaire pour en évaluer le montant, à titre infiniment subsidiaire, de confirmer le jugement en ce qu'il dit que SPI devra rembourser le trop-perçu de sa rémunération aux associés la cour faisant appel à un expert pour l'éclairer sur le montant du trop-perçu et désigner à cette fin Mme [X], en tout état de cause, de rejeter toutes les prétentions des intimés et de condamner solidairement les sociétés SPI , Phip Eurl, Dragon Soleil, Saint-Hilaire, Sagedom, Socimac, Decrocq Alize, Flopas, Saint-Just, Brija et du Soleil à payer à chacune des sociétés appelantes 10.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.



Dans leurs écritures du 9 septembre 2015, les sociétés SPI, Phip Eurl, Dragon Soleil, Saint-Hilaire Eurl, Sagedom, Decrocq alize, Socimac Eurl, Brija, Flopas, du Soleil, Saint-Just Eurl, Fusil Guadeloupe Eurl et Père Labat, ayant formé un appel incident, demandent à la cour de:

















 - confirmer le jugement en ce qu'il a dit irrecevable l'action en nullité contre l'assemblée générale du 24 juin 2000, rejeté les demandes en nullité de l'assemblée générale du 27 septembre 2004, jugé que les résolutions 2, 3 et 4 de l'assemblée générale du 27 septembre 2004 ont été adoptées à la majorité requise par les statuts, dit qu'il n'y a pas eu dissolution par l'arrivée du terme et dit n'y avoir lieu à désignation d'un liquidateur et en ce qu'il a débouté les appelantes de leurs demandes en nullité de tous les actes ou délibérations subséquentes ainsi qu'en dommages et intérêts,



- pour le surplus, d'infirmer le jugement,



-en ce qu'il a dit recevables les assignations et statuant nouveau, dire irrecevables les demandes des sociétés Hôtelière Dupain et Créole, juger que la résolution 1 soumise à l'assemblée générale du 24 septembre 2004 a été adoptée à la majorité requise par les statuts, s'agissant d'une deuxième convocation,



- en ce qu'il a désigné un expert avec mission de faire les comptes au titre de la rémunération du gérant de la SEP et dire n' y avoir lieu à expertise,



- subsidiairement, juger que la SEP poursuit son activité dans le cadre de la reconduction tacite du contrat de société en participation, et encore plus subsidiairement, dire que cette activité se poursuit sous la forme d'une société créée de fait dont les associés sont convoqués chaque année et statuent sur les comptes qui leurs sont proposés, 



En tout état de cause, de rejeter toutes les prétentions des appelantes et les condamner à payer pour chacune d'elles 1.000 euros au titre des frais irrépétibles , ainsi qu'aux entiers dépens.



Par conclusions du 24 août 2015, la société Commercial Expansion (anciennement Comex) soulève l'irrecevabilité des demandes à son encontre, ayant cédé l'intégralité de ses parts dans la SEP à Rey Invest Securities Holding le 9 octobre 2009 sans garantie d'actif et de passif et demande en tant que de besoin la garantie de Rey Invest Securities Holding et la condamnation solidaire des sociétés appelantes au paiement de 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.



Les autres sociétés intimées n'ont pas constitué avocat.



SUR CE 



- Sur la recevabilité des assignations



Les intimés sollicitent l'infirmation du jugement en ce qu'il a dit recevables les assignations des 24, 25,26 et 27 septembre 2007 alors que les appelantes sont irrecevables en leurs demandes faute d'avoir mis tous les associés de la SEP dans la cause, en particulier la société La Foncière, cessionnaire des droits de la société Pierre Camoin Hotel qui n'a pas non plus été assignée, et la société Rey Invest.



Toutefois, il ressort des pièces au débat que Rey Invest a été assignée le 24 septembre 2007 et que la société La Foncière, qui avait acquis les droits de la société Pierre Camoin Hôtel n'a pas reçu l'agrément de l'assemblée générale du 5 juillet 2002 pour adhérer à la SEP, de sorte qu'il n'est pas établi qu'elle avait la qualité d'associé lorsque les délibérations, dont il est demandé la nullité, ont été prises. 



Quant au défaut d'assignation de la société Pierre Camoin Hôtel, il ne résulte pas des dispositions des articles L 235-1 et suivants du code du commerce que la recevabilité de la demande d'annulation de délibérations d'une assemblée générale est subordonnée à la mise en cause de tous les associés, y compris de ceux n'ayant pas participé aux assemblées générales litigieuses. 



Quant au fait que certaines sociétés, qui ne sont plus associées, ont été assignées, il n'a pas davantage d'incidence sur la recevabilité des demandes des appelants et conduit seulement à des mises hors de cause.



Il s'ensuit que le jugement sera confirmé en ce qu'il a déclaré les assignations recevables.



- Sur la mise hors de cause de la société Commercial Expansion



Il n'est pas contesté que la société Commercial Expansion a cédé le 9 octobre 2006 l'intégralité de ses parts dans la SEP à la société Rey Invest et ce sans garantie de passif, de sorte qu'elle demande à juste titre sa mise hors de cause, étant observé que les appelantes n'ont pas formulé de demande de condamnation à son encontre, son assignation n'ayant pour but que de lui rendre opposable la décision à intervenir.



- Sur la demande d'annulation de l'assemblée générale du 24 juin 2000



L'assemblée générale extraordinaire qui s'est tenue le 24 juin 2000 a notamment modifié l'article 3 des statuts de la SEP comme suit : 



' 3.1 La durée de la société continue à ce jour, avec début d'activité au 21 décembre 1992. Elle expirera le 31 décembre 2004. Jusqu'à cette date, les entreprises participantes s'obligent à appliquer et à exécuter les décisions prises en la forme d'une assemblée générale extraordinaire statuant au quorum des deux tiers des participants sur première convocation, et de la moitié sur deuxième convocation.



Les lots en exploitation au 1er juin 1993 ne pourront pas sortir librement de la SEP par anticipation, au 30 juin 2002 tel que prévu dans les statuts de la SEP signés lors de l'acquisition de leur lot'. 



' 3.2 La prorogation de cette durée ne pourra être décidée qu'à la majorité des trois quarts des participants sur première convocation et à la majorité simple sur deuxième convocation'



Les intimés soulèvent la fin de non- recevoir tirée de la prescription, en ce qu'il résulte de l'article 1844-14 du code civil que les actions en nullité de la société ou d'actes ou délibérations postérieurs à sa constitution se prescrivent par trois ans à compter du jour où la nullité est encourue.



Il est constant que les assignations ont été délivrées les 24, 25, 26 et 27 septembre 2007, soit plus de trois ans après la tenue de l'assemblée générale du 24 juin 2000. 



Pour écarter la prescription triennale, les sociétés appelantes font valoir qu'elles ont été empêchées d'agir dès lors que le procès-verbal de l'assemblée générale du 24 juin 2000 ne leur pas été communiqué, qu'elles n'ont appris l'existence des modifications statutaires que lors de l'assemblée générale du 27 septembre 2004, que la nullité soulevée par voie d'exception est perpétuelle et qu'en tout état de cause le gérant de la SEP ayant agi en fraude de leurs droits ne peut leur opposer la prescription.



Les appelants se prévalent vainement du caractère perpétuel de l'exception de nullité, dès lors qu'aux termes de leurs assignations délivrées en septembre 2007 les sociétés demanderesses, dont Hôtelière Dupain et Créole, ont sollicité l'annulation des assemblées générales des 24 juin 2000 et 27 septembre 2004, puis par voie de conséquence la dissolution de la SEP et qu'en prenant l'initiative de cette instance, elles ont agi par voie d'action et ne se sont pas bornées à opposer en défense une exception de nullité.









Il résulte par ailleurs des pièces au débat que le gérant a convoqué les sociétés Hôtelière Dupain et Créole à l'assemblée générale du 24 juin 2000, par courriers recommandés datés du 6 juin 2000 et réceptionnés respectivement les 8 et 9 juin suivants, ces convocations faisant suite à assemblée générale extraordinaire convoquée pour le 2 juin 2000 n'ayant pu se tenir faute de quorum et rappelant l'ordre du jour, notamment 

' Situation sur la sortie des lots hôteliers de la SEP, Maintien de l'unicité de Gestion des lots hôteliers jusqu'au 31/12/2004 ( Résolution N°3), Modification des statuts de la SEP' [Adresse 23]' ( Résolution N°4)...'.



Manque de pertinence le moyen tiré du défaut d'envoi du procès-verbal de l'assemblée générale ayant pour effet allégué de reporter le point de départ de la prescription au 27 septembre 2004, dès lors que les sociétés Hôtelière Dupain et Créole ont fait le choix de ne pas assister et de ne pas se faire représenter à l'assemblée générale du 24 juin 2000 à laquelle elles ont été régulièrement convoquées, et qu'elles n'établissent aucunement avoir réclamé ce procès-verbal, les pièces produites justifiant au contraire que le gérant de la SEP a envoyé le 7 juillet 2000 par courriers recommandés ce procès-verbal et ses annexes, à divers associés et en particulier à la société Hôtelière Dupain (bordereau d'envoi du 8 juillet 2000).



Il s'ensuit que la prescription a bien commencé à courir le jour de l'assemblée générale du 24 juin 2000.



Les appelantes, qui ont été convoquées à cette assemblée générale ne caractérisent aucunement l'existence d'une fraude du gérant à l'occasion de cette assemblée générale, ni sa volonté de tenir secrètes les résolutions adoptées, de sorte que la société SPI est fondée comme les autres intimés à leur opposer la prescription.



Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a dit irrecevable comme étant prescrite la demande en annulation de l'assemblée générale du 24 juin 2000.



- Sur la nullité de l'assemblée générale du 27 septembre 2004



L'assemblée générale extraordinaire convoquée pour le 2 juillet 2004, en même temps que l'assemblée générale ordinaire, n'a pas voté sur les résolutions à l'ordre du jour, le quorum n'ayant pas été considéré comme atteint. L'assemblée générale extraordinaire s'est en définitive tenue sur seconde convocation le 27 septembre 2004, les sociétés Hôteliere Dupain et Créole ayant donné pouvoir à M.[S] de voter en leurs lieu et place à cette assemblée.



Les sociétés appelantes sollicitent la nullité de l'ensemble des délibérations de l'assemblée générale du 27 septembre 2004, subsidiairement la nullité de la résolution n°3 et encore plus subsidiairement qu'il soit constaté que les résolutions 1,2,3 et 4 figurant à l'ordre du jour ont été rejetées.



 S'agissant du moyen de nullité tiré de l'absence de convocation des associés, les intimés justifient suffisamment par les accusés réception versés au débat avoir procédé à une reconvocation des membres de la SEP, le nombre de participants plus important que sur première convocation, 27 au lieu de 20, corroborant l'existence de ces convocations.



Ainsi, seul le défaut de convocation de la société Pierre Camoin Hôtel, disposant d'une voix, fait utilement débat. 



Il est constant que la société La Foncière a été convoquée à la place de la société Pierre Camoin Hôtel qui lui avait cédé son lot dans la SEP. L'agrément ayant été refusé au cessionnaire par l'assemblée générale du 5 juillet 2002, les appelants soutiennent que le défaut de convocation de la société Pierre Camoin Hôtel a eu une incidence sur le quorum 





de l'assemblée générale du 2 juillet 2004 ainsi que sur les votes lors de la seconde assemblée qui n'aurait pas dû être convoquée, le quorum étant suffisant sur première convocation.

 

Si tout associé peut se prévaloir du défaut de convocation d'un autre associé pour obtenir la nullité des délibérations prises par l'assemblée générale irrégulièrement convoquée, encore faut-il que cette irrégularité ait eu une incidence sur le quorum ou le vote des résolutions.



Il résulte du procès-verbal de l'assemblée générale du 2 juillet 2004 que 20 sociétés, en ce compris la société SPI, représentant ensemble 37 voix étaient présentes.



Sachant que:



- selon l'article 16.3 des statuts, l'assemblée générale extraordinaire statue 'au quorum de deux tiers des participants sur première convocation et de moitié sur deuxième convocation', et que les statuts tels que modifiés par l'assemblée générale 24 juin 2000 visent le même quorum,



- le terme 'participant' doit s'entendre des associés apporteurs compte tenu de l'emploi qui en est fait dans les statuts, 



- la SEP comptait 34 participants,



 le quorum pour tenir l'assemblée générale extraordinaire sur première convocation était donc de 23 (34 X2 /3 = 22,66= 23).



Il s'ensuit qu'avec 20 participants présents ou représentés, la présence de la société Pierre Camoin Hôtel n'aurait pas suffit pour atteindre le quorum requis, de sorte que le défaut de convocation allégué n'est pas opérant et que l'assemblée générale du 27 septembre 2004 a été valablement tenue sur seconde convocation.



Il n'est pas contesté que le quorum requis pour la tenue de la seconde assemblée générale a été atteint.



Il est acquis au débat que la prescription concernant cette assemblée générale a été interrompue avant son acquisition par les assignations du mois de septembre 2007.



S'agissant de l'incidence du défaut de convocation sur les votes, il sera relevé que selon les statuts, les décisions extraordinaires sont adoptées'par plusieurs participants représentant ensemble plus de deux tiers des parts présentes ou représentées', les décisions ordinaires étant adoptées par des participants représentant ensemble plus de la moitié des parts présentes ou représentées. Il n'est pas suffisamment établi que la modification de l'article III votée en juin 2000 pour réduire sur seconde convocation le 'quorum' à la moitié des participants s'applique à la majorité requise pour l'adoption des résolutions, cette modification concernant le nombre de participants nécessaire pour la tenue de l'assemblée. 



 Les statuts prévoient par ailleurs des conditions spécifiques pour voter sur la durée de la société. Ainsi, l'article 3.2 des statuts tel que modifié par l'assemblée générale de juin 2000 stipule que ' La prorogation de cette durée ne pourra être décidée qu'à la majorité des trois quarts des participants sur première convocation et à la majorité simple sur deuxième convocation'









La copropriété comporte 58 lots d'hébergement correspondant aux 58 parts attribuées aux associés. Aux termes de l'article 6-2 des statuts les 'participants' réalisant des apports en jouissance disposent d'une part pour chaque apporteur d'une unité d'hébergement, s'y ajoute une 59ème part attribuée à la société SPI en représentation de son apport en industrie. Chaque participant disposant d'un nombre de voix égal à celui des parts qu'il possède le nombre de parts, donc de voix, est globalement de 59.



Il ressort du procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire du 27 septembre 2004, que les pouvoirs donnés à M. [S] par les sociétés Hôtelière Dupain et Créole, représentant ensemble 6 voix, n'ont pas été retenus comme valables de sorte que leurs votes n'ont pas été comptabilisés, ce que les appelantes ne remettent pas en cause dans la présente instance. Ainsi, il doit être tenu compte de 27 sociétés présentes représentant ensemble 46 voix. Après rectification, les résolutions 1 à 4 ont été considérées comme adoptées par 29 voix pour, 10 voix ayant voté contre, 7 voix s'étant abstenues, la résolution 5 a été abandonnée et la résolution 6 a été considérée comme adoptée par 36 voix pour, 10 voix ayant voté contre.



- sur la résolution n°3:



L'assemblée générale du 27 septembre 2004 a dans sa troisième résolution approuvé la modification de deux dispositions statutaires: l'article III relatif à la durée de la société et l'article X (10.6) relatif à la rémunération de la gérance. Les appelants soutiennent à juste titre que la validité de ce vote doit être examinée non pas globalement mais successivement pour chacune de ces modifications qui n'obéissent pas aux mêmes règles de majorité.



- s'agissant de la modification de la durée de la société, l'assemblée générale a approuvé la modification de l'article III des statuts en ces termes:



'3-1 La durée de la société continue à compter de ce jour, avec début d'activité au 21 décembre 1992. Elle expirera la 31 décembre 2009. Jusqu'à cette date, les entreprises participantes s'obligent à appliquer et à exécuter les décisions prises en le forme d'une assemblée générale extraordinaire statuant au quorum de deux tiers des participants sur première convocation, et de la moitié sur deuxième convocation.



Les lots en exploitation au 1er juin 1993 ne pourront pas sortir librement de la SEP par anticipation, au 31 décembre 2004 tel que prévu dans les statuts de la SEP signés lors de l'AGE du 2 juin 2000.



Pour tous les lots, la date de sortie- sauf cas de vente anticipée de l'ensemble des lots- est fixée au 31 décembre 2009.



En cas de vente, l'acquéreur sera tenu par cet engagement solidairement avec le vendeur



3.2 La prorogation de cette durée ne pourra être décidée qu'à la majorité des trois quarts des participants, sur première convocation, et à la majorité simple sur deuxième convocation'



Selon les statuts modifiés en juin 2000, une résolution portant sur la prolongation de la durée de la société est, sur seconde convocation, votée à la majorité simple des 'participants' qui aurait été en l'espèce acquise avec le vote favorable de 18 participants sur 34.



Cependant, les sociétés appelantes contestent l'application de la règle majorité simple pour ce vote au regard de l'article 1871 du code civil qui dispose que les associés d'une société en participation conviennent librement de l'objet, des conditions et du fonctionnement de la société sous réserve de ne pas déroger aux dispositions impératives, notamment de l'article 1836 alinéa 2 selon lequel 'En aucun cas, les engagements d'un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci', ces dispositions d'ordre public étant sanctionnées par une nullité absolue.



Les intimés contestent toute augmentation des engagements des associés résultant de la prorogation de la durée de la société, soulignant qu'il était prévu à l'origine que les associés pourraient sortir librement à l'arrivée du terme de la société, ce qui sous entendait qu'ils ne pouvaient le faire avant l'arrivée du terme, la modification leur permettant de sortir librement à l'arrivée de ce terme et que c'est au contraire la sortie qui aurait aggravé leurs charges compte tenu des subventions perçues au prorata des participations, et des allégements fiscaux tirés des travaux réalisés dans la résidence hôtelière durant cette période.



En prévoyant de prolonger pour cinq années supplémentaires la durée de la société, en interdisant par la même résolution toute sortie des lots aux dates initialement prévues et en imposant au contraire le maintien de leur mise à disposition en jouissance au profit de la SEP durant cette nouvelle période, cette résolution portait atteinte à la libre disposition de la jouissance des lots d'hébergement, cette atteinte constituant en elle-même une aggravation des engagements des participants, étant en outre observé que cette prolongation contraignait nécessairement les associés à participer aux charges générées par l'exploitation des lots, hors des prévisions temporelles du pacte social. Il est à cet égard indifférent que les sociétés appelantes aient bénéficié des avantages liés à la défiscalisation sur la première tranche de vie la société.



Manque de pertinence le moyen pris de ce que les sociétés Hôtelière Dupain et Créole ne règlent plus leurs charges et ont bénéficié de subventions liées à l'entretien d'une résidence hôtelière outre-mer, alors que l'éventuel défaut paiement de charges n'exclut pas l'existence d'un passif et qu'il n'est pas établi que les subventions obtenues pour la rénovation de cet ensemble hôtelier et les ressources procurées par son exploitation ont dégagé les associés de toute participation aux charges, les rapports de la gérance faisant ressortir à cet égard qu'aucune distribution sur résultats n'est intervenue entre 1999 et 2010 inclus et que la dernière avance de charges de la société pour le compte des copropriétaires remonte à l'exercice 2001, alors qu'il n'est pas contesté que cet ensemble hôtelier est toujours exploité.



Une telle modification ne pouvait donc valablement intervenir sans le consentement des intéressées. Or les sociétés Hôtelière Dupain et Créole ont voté contre cette résolution, avant que leur vote ne soit écarté pour défaut de validité du pouvoir donné à M.[S].



Il s'ensuit que cette résolution adoptée à la majorité viole les dispositions d'ordre public sus visées et se trouve frappée de nullité absolue.



Cette nullité affecte la modification de l'article III en son ensemble dès lors qu'il résulte de l'article 5.3 des statuts que la durée des apports est fixée irrévocablement pour la durée de la société, sauf prorogation ou dissolution décidée par les participants, de sorte que la non sortie des lots est indissociable de la durée de la société et que sa prorogation génère incontestablement une aggravation des engagements des associés, ces deux dispositions étant liées et regroupées au même articles.



Le jugement sera infirmé en ce qu'il a dit cette partie de la résolution 3 valablement adoptée, et la cour dira nulle cette partie de la troisième résolution .



 S'agissant de la modification de l'article X GERANCE, l'assemblée générale a approuvé la modification de la rémunération du gérant en ces termes ' Toutefois, la rémunération globale des fonctions de la gérance ne pourra être inférieure à un minimum annuel de 23.400Euros HT', le seuil antérieur étant de 120.000 ( Francs) HT.



Cette résolution a le même objet que la résolution 1 votée en ces termes:

'La collectivité des associés, après avoir entendu les arguments de la Gérance et en avoir débattu approuve la modification de la Rémunération annuelle minimale de la Gérance, d'un montant de 23.400 Euros HT. L'article 10.6 ' Rémunération du gérant' des Statuts de la SEP [Adresse 23] sera modifié en conséquence.' 



Ces deux résolutions ont été votées avec 29 voix pour.



 Selon l'article 16.2 des statuts, les décisions extraordinaires sont celles qui modifient les statuts. Les associés ayant fait le choix d'inscrire dans les statuts la rémunération de la gérance (10.6), sa modification relève de la majorité requise par l'article 16.3, soit de plus de deux tiers des parts ( voix) présentes ou représentées.



Les part présentes étant de 46, hors celles ressortant des pouvoirs contestés ( 6 voix), les 29 voix ayant voté pour cette résolution ne suffisaient pas à dépasser le seuil de 31 voix, étant observé que la présence et le vote de la société Pierre Camoin Hôtel (1 voix) n'auraient pas eu d'incidence sur le résultat du vote.



Il s'ensuit que le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit que ces résolutions n'avaient pas été adoptées. Elles seront en conséquence annulées.



- sur la résolution 2:



Par 29 voix pour, l'assemblée générale a décidé de maintenir l'unicité de gestion des lots du bâtiment B en gestion hôtelière jusqu'au 31 décembre 2009.



Les parties ne s'accordent pas sur la nature ordinaire ou extraordinaire de cette décision.



En l'absence de modification d'une disposition statutaire spécifique sur ce point, les premiers juges ont à juste titre qualifié cette décision d'ordinaire, son adoption exigeant un vote favorable des participants représentant ensemble plus de la moitié des parts présentes ou représentées.



Avec 29 voix pour 46 parts présentes, la majorité requise a été atteinte, l'absence de convocation de la société Pierre Camoin Hôtel n'ayant pas eu d'incidence sur le vote.



Le jugement sera confirmé de ce chef.



S'il n' y a pas lieu à annulation de cette résolution, sa portée en est toutefois très réduite et ne peut excéder la date du 31 décembre 2004, dès lors que l'unicité de gestion des lots hôteliers ne peut être dissociée de la mise à disposition de la jouissance de ces lots, elle-même liée à la durée de la SEP, dont la prorogation jusqu'au 31 décembre 2009 a été annulée.



- sur la résolution 4 :



L'assemblée générale a adopté, par 29 voix pour, la résolution modifiant le mandat de gestion de Sagedom en son article 6.2, le mandat étant consenti jusqu'au 31 décembre 2009 sauf résiliation anticipée ou reconduction éventuelle dans les conditions prévues au mandat.



Les appelantes estiment qu'en vertu de 16-3 des statuts, la majorité requise était des 2/3 des parts présentes ou représentées. 



Le tribunal a considéré à tort que le renouvellement du mandat de gestion de Sagecom ne faisait pas partie des actes du gérant nécessitant une décision extraordinaire des associés, dès lors que le fait de prolonger de cinq ans le mandat liant les participants au gestionnaire de l'hôtel s'analyse en une modification substantielle du contrat qui augmente les obligations, notamment financière des associés, et qui, comme telle, relève, selon l'article 10.5 b des statuts, des pouvoirs spéciaux du gérant soumis à autorisation d'une décision collective extraordinaire.



Cette résolution ne pouvait donc être adoptée qu'à la majorité de plus des deux tiers des parts présentes ou représentées, seuil que les 29 voix n'ont pas permis d'atteindre.



Le jugement sera infirmé en ce qu'il a jugé que cette résolution avait été valablement adoptée, la cour statuant à nouveau annulera cette résolution.



- sur la résolution 6:



L'assemblée générale a, par 36 voix pour, donné mandat et tous pouvoirs à la gérance pour présenter aux pouvoirs publics le dossier de rénovation permettant d'obtenir des subventions.



Cette décision ordinaire a été valablement adoptée à la majorité des participants représentant ensemble plus de la moitié des parts présentes ou représentées, de sorte qu'il n'y a pas lieu à annulation de cette résolution.



 - Sur la dissolution de la SEP et ses conséquences 



Aux termes de l'article XVIII des statuts, la société est dissoute par l'arrivée du terme prévu par les présents statuts ou par une décision prise par l'assemblée.



Pour s'opposer à la dissolution, les intimés soutiennent en vain qu'il résulte de la combinaison des articles 1844-6 et 7 du code civil que la durée de la société peut être prorogée par une décision expresse des associés à l'unanimité ou à la majorité prévue par les statuts à la condition que cette décision soit prise un an avant la date d'expiration initiale, dès lors que la seconde décision de reconduction prolongeant la durée de la société au 31 décembre 2009, est annulée par la présente décision et ne peut donc valoir reconduction.



N'est pas davantage pertinent le moyen pris d'une reconduction tacite de la société résultant du comportement des associés et de la poursuite de son activité au-delà du terme statutaire, dès lors que l'exploitation de la résidence hôtelière au-delà du 31 décembre 2004, repose non pas sur un accord implicite de tous les associés mais sur une décision sociale de reconduction qui a été annulée, les sociétés appelantes, en assignant dès septembre 2007 ayant en outre clairement manifesté leur refus d'une prorogation tacite.



Si une société créée de fait peut succéder à une société en participation arrivée à son terme, encore faut-il que soit caractérisé l'affectio societatis de ses membres, condition qui fait manifestement défaut en l'espèce, en ce qui concerne les sociétés Hôtelière Dupain et Créole, eu égard à l'assignation qu'elles ont fait délivrer au mois de septembre 2007 afin de mettre un terme à leur participation à cette opération initialement commune. Ni l'attitude des autres participants, ni l'exploitation effective de l'hôtel, sachant qu'aucune distribution de résultats n'a eu lieu entre 1999 et 2010, ne suffit à caractériser la volonté des sociétés Hôtelière Dupain et Créole d'être associées de fait avec les anciens participants de la SEP, les intimés soulignant d'ailleurs dans leurs écritures que les appelantes ne paient aucune charge de copropriété depuis plusieurs années et font ce qu'elles peuvent pour empêcher le fonctionnement de la société.



En l'absence de décision prolongeant valablement la durée de la SEP jusqu'au 31 décembre 2009, la société a pris fin le 31 décembre 2004, cette dissolution s'opérant de plein droit au terme prévu, les participants étant dès lors libres de sortir leurs lots de la SEP. Le jugement sera infirmé de ce chef.



 Les actes et délibérations pris par et au nom de la SEP postérieurement à sa dissolution seront déclarés nuls, le jugement étant réformé de ce chef également.



Les statuts de la SEP prévoient qu'à l'arrivée du terme fixé pour la durée de la société il sera dressé inventaire et établi un compte définitif par les soins du gérant et, en cas d'empêchement ou de vacance de la gérance, qu'un liquidateur sera nommé à cette fin par décision ordinaire des participants, les produits nets de la liquidation, une fois réglé le passif devant être répartis entre les participants au prorata de leur nombre de parts et les pertes étant supportées dans les mêmes proportions.



La société ayant rétroactivement pris fin au 31 décembre 2004 et avec elle la gérance confiée à la société SPI, cette dernière qui n'est plus juridiquement en fonction depuis de nombreuses années et qui va devoir rembourser les rémunérations indûment perçues ne peut être désignée comme liquidateur.



Aucune proposition de désignation de liquidateur n'ayant été présentée par les intimés, la cour désignera un liquidateur ainsi qu'il est dit au dispositif avec pour mission de régler le passif de la SEP et de répartir entre les participants l'éventuel produit net de liquidation ou les pertes subsistantes au prorata de leur nombre de parts.



- Sur le remboursement des rémunérations perçues par les sociétés SPI et Sagedom



Les fonctions de gérant de la société SPI ont pris fin avec l'arrivée du terme de la SEP, le 31 décembre 2004, l'augmentation de sa rémunération votée le 27 septembre 2004 ayant d'autre part été annulée.



Il en est de même pour la société Sagedom qui exploite l'hôtel sans mandat de gestion valable postérieurement au 31 décembre 2004.



Avant dire droit sur les demandes de restitution des sommes perçues par ces deux sociétés, il sera, à la suite des premiers juges, ordonné une mesure d'expertise, afin de permettre à la cour de disposer de tous éléments utiles pour apprécier le bien fondé de l'action sociale au titre des montants perçus par le gérant et le gestionnaire de l'hôtel à compter du 1er janvier 2005 et sursis à statuer sur ces prétentions.



- Sur les demandes de provisions



 Les sociétés Hôteliére Dupain et Créole font valoir qu'elles n'ont pas été en mesure de jouir de leurs lots, que la SEP, en constant déficit, n'a jamais versé le moindre dividende à ses associés, de sorte qu'elles ont été contraintes de régler des charges de copropriété pour des biens dont elles n'ont tiré aucun profit, ni même un quelconque avantage fiscal depuis la fin de l'opération de défiscalisation en 2004, l'exploitation ne servant qu'à enrichir la société d'exploitation.



Tandis que la société SPI soutient qu'en 2008 une rénovation hôtelière a été décidée pour plus de 800.000 euros, le montant des travaux ayant été financés pour moitié par des subventions européennes et pour 10% par des subventions régionales dont la contrepartie est l'obligation de rester en activité pendant au moins 7 ans ou de rembourser les subventions reçues représentant un montant 414.386 euros, et relève que les appelantes ne paient pas 

les charges de copropriété.



 Il n'est pas contesté que l'hôtel a continué d'être exploité de façon effective après le 31 décembre 2004, ni que d'importants travaux de rénovation ont été entrepris.

Cette activité et cette rénovation ont pu, au-delà de la défiscalisation initiale et quand bien même il n' y a pas eu durant plusieurs années de distribution sur résultats, générer des avantages au profit des participants, dont il ne peut être fait abstraction et qu'il est nécessaire à cet égard de disposer d'éléments plus précis en faisant examiner ces points par l'expert précédemment désigné avant de se prononcer sur les préjudices allégués. 



Il sera en conséquence sursis à statuer sur les demandes de provisions en attendant l'issue de l'expertise ordonnée de ce chef, étant souligné que les parties conservent la possibilité de se rapprocher, au besoin en sollicitant une nouvelle médiation.



- Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile



Aucune considération d'équité ne commande de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la société Comex.



Les plus amples demandes au titre des frais irrépétibles et des dépens seront réservées.



PAR CES MOTIFS



Met hors de cause la société Commercial Expansion,



Infirme le jugement en ce qu'il a constaté qu'il n'y avait pas dissolution de la SEP [Adresse 23] par l'arrivée du terme, en ce qu'il a débouté les sociétés Hôteliere Dupain et Créole de leurs demandes de liquidation, de désignation d'un liquidateur, de leurs demandes de nullité de tous les actes ou délibérations postérieurs à la dissolution, en ce qu'il a jugé que la résolution 3 pour la partie relative à la durée de vie de la SEP et la résolution 4 relative à la modification du mandat de gestion de Sagedom au 31 décembre 2009 ont été régulièrement adoptées,



Le confirme pour le surplus, sauf à modifier la mission de l'expert,



Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,



Annule les résolutions 1, 3 et 4 votées le 27 septembre 2004 par l'assemblée générale extraordinaire de la société en participation [Adresse 24],



Dit n' y avoir lieu d'annuler la résolution 6,



Constate la dissolution de la société en participation la Maison Créole au 31 décembre 2004 par l'arrivée de son terme et que chacun des associés pouvait sortir librement ses lots de la SEP postérieurement au 31 décembre 2004,



Annule tous les actes et délibérations de la société en participation la Maison Créole pris postérieurement au 31 décembre 2004, à l'initiative de son gérant,



Désigne Maître [G] [Y] [Adresse 25], administrateur judiciaire, en qualité de liquidateur de la société en participation la Maison Créole pour une durée de 12 mois avec pour mission de régler le passif de la SEP et de répartir entre les participants l'éventuel produit net de liquidation ou les pertes subsistantes au prorata de leur nombre de parts, la durée de sa mission pouvant en cas de nécessité être prorogée sur requête,



Fixe à 8.000 euros la provision à valoir sur les honoraires du liquidateur et dit que cette somme sera prélevée sur les fonds disponibles de la société en participation la [Adresse 24] dans un délai de 3 mois, et, à défaut de disponibilités, passé ce délai avancée pour le compte de la liquidation par les sociétés Hôtelière Dupain et Créole dans les 30 jours suivants, 



Avant dire droit sur les demandes de remboursement des rémunérations et avantages en nature reçus par la société SPI et par la société Sagedom et sur les demandes de provisions des sociétés Hôtelière Dupain et Créole, ordonne une expertise et désigne





 Mme [T] [X] [Adresse 26] 

(claudine.bibrac@w