Cour d'Appel · Chambre Sociale — 24 mai 2016

ARRET N° 16/377

CP/KM 



COUR D'APPEL DE BESANCON

- 172 501 116 00013 -

ARRET DU 24 MAI 2016



CHAMBRE SOCIALE





Contradictoire

Audience publique

du 05 avril 2016

N° de rôle : 15/00204



S/appel d'une décision

du Conseil de prud'hommes - Formation de départage de DOLE

en date du 15 janvier 2015

Code affaire : 80A

Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution



SAS [A]

C/ 

[L] [W] 

INSTITUTION NATIONALE PUBLIQUE POLE EMPLOI BOURGOGNE-FRANCHE COMTE



PARTIES EN CAUSE :



SAS [A], ayant son siège social [Adresse 1]





APPELANTE



représentée par Me Felipe LLAMAS, avocat au barreau de DIJON





ET :



Monsieur [L] [W], demeurant [Adresse 2]





INTIME



représenté par Me Florence ROBERT, avocat au barreau de BESANCON





INSTITUTION NATIONALE PUBLIQUE POLE EMPLOI FRANCHE COMTE, [Adresse 3]



PARTIE INTERVENANTE



représentée par Me Bernard VANHOUTTE, avocat au barreau de BESANCON substitué par Me Marie-Josèphe VANHOUTTE, avocat au barreau de BESANCON



COMPOSITION DE LA COUR :



lors des débats du 05 Avril 2016 :



PRESIDENT DE CHAMBRE : Madame Chantal PALPACUER



CONSEILLERS : M. Jérôme COTTERET et Monsieur Patrice BOURQUIN



GREFFIER : Mme Karine MAUCHAIN



Lors du délibéré :



PRESIDENT DE CHAMBRE : Madame Chantal PALPACUER



CONSEILLERS : M. Jérôme COTTERET et Monsieur Patrice BOURQUIN



Les parties ont été avisées de ce que l'arrêt sera rendu le 17 Mai 2016 par mise à disposition au greffe, et prorogé au 24 mai 2016.





**************





FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES:





M.[L] [W] a été embauché comme commercial par la société [A] spécialisée dans la commercialisation de matériel bureautique et informatique,sous contrat à durée indéterminée à compter du 15 septembre 1979.



Il a été licencié pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement le 12 novembre 2012.



Il a saisi le Conseil de Prud'hommes de [Localité 1] le 12 mars 2013 pour faire reconnaître que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse .



Par jugement en formation de départage du 15 janvier 2015, le Conseil de Prud'hommes a dit que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse et a condamné la Sas Etablissements [A] aux sommes suivantes:



*10944€ au titre de l'indemnité de préavis et de licenciement, 

*1094,40€ au titre des congés payés y afférents 

*66 000€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif;

*15 000 € pour préjudice distinct,

*1245,92€ au titre des rappels de commission 

*124,59€ au titre des congés payés y afférents .



Il a rejeté les demandes relatives au défaut d'information sur la portabilité de la prévoyance et le retard dans les paiements de salaire ainsi que la demande reconventionnelle . Il a ordonné le remboursement des indemnités chômages aux organismes concernés dans la limite de six mois et a alloué 1000 € à M. [W] au titre de l'article 700 du code de procédure civile .



 La société [A] a interjeté appel de la décision.



*







Dans ses conclusions déposées le 31 mars 2016, la société [A] demande à la cour d'infirmer le jugement, de rejeter les demandes de M. [W] et de le condamner aux dépens et à lui verser une somme de 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Dans ses conclusions déposées le 04 avril 2016, M. [W] demande la confirmation du jugement , de dire que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse . 



Il demande la condamnation de la société à lui verser les sommes de:



10 944 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés y afférents ,

66 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ,

15 000 € à titre de préjudice distinct ,

1245,92 € au titre de rappels de commissions outre les congés payés y afférents

5472€ brut au titre de solde de l'indemnité compensatrice de préavis outre 547,20€ au titre des congés payés y afférents,

4000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile .



*



Dans ses conclusions déposées le 05 avril 2016, Pôle Emploi institution nationale publique prise en son établissement de Bourgogne Franche Comté, demande dans le cas où le licenciement serait déclaré sans cause réelle et sérieuse, la condamnation de la société [A] à lui rembourser la somme de 20 242,22 euros avec intérêts de droit et l'allocation d'une somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile .





En application de l'article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère pour l'exposé des moyens des parties à leurs conclusions visées par le greffe et développées lors de l'audience du 05 avril 2016 .





MOTIFS DE LA DECISION:





Sur le licenciement



M.[W] a été licencié par lettre recommandée avec accusé de réception du 12 novembre 2012 pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement.



M. [W] a été placé en arrêt de travail le 11 mai 2012, arrêt qui sera prolongé sans discontinuer jusqu'au 28/02/2013. Il a fait l'objet d'une visite de reprise le 03 septembre 2012 à la suite de laquelle il a été déclaré par le médecin du travail inapte à tout poste dans l'entreprise du fait d'un danger immédiat pour la santé du salarié en application de l'article R4624-31 du code du travail. 



M.[W] soutient que son inaptitude trouve son origine dans le comportement fautif de l'employeur.



Il convient de souligner que la société [A], qui soutient que le licenciement est fondé sur la seule inaptitude de M. [W] et l'impossibilité de le reclasser, a développé son argumentation sur la régularité de la procédure de constatation de l'inaptitude et sur le respect de l' obligation de reclassement alors qui si M. [W] invoque le non respect de cette dernière obligation, il ne conteste pas la régularité de la procédure d'inaptitude de sorte que la cour n'examinera pas l'argumentation développée sur ce point qui est hors sujet. 







M.[W] reproche à la société [A] une modification de ses conditions de rémunération variable soulignant qu'elle se situe après de nombreux changements imposés depuis l'arrivée de M. [Q] à la tête de la société [A] en 2005 et de la pression grandissante pesant sur les salariés les plus anciens poussant certains à la démission comme Mme [T].



M. [W] reproche à l'employeur d'avoir détourné à son profit des clients qu'il suivait habituellement, ou des cadeaux des clients et enfin de lui avoir fait couper les accès au serveur d'information de la société Canon.



M.[W] fait ainsi valoir qu'il a été victime de plusieurs brimades qui ont atteint leur paroxysme lors de la réunion du 11 mai 2012 au cours de laquelle, le dirigeant M. [Q] a tenté de lui imposer un nouveau plan de rémunération entraînant une rémunération variable à la baisse.



Il résulte du plan de rémunération daté de mars 2002 que la rémunération de M. [W] est composée d'une «partie fixe et d'une partie variable calculée sur le chiffre d'affaires ainsi que la marge dégagée qui tient compte de l'orientation souhaitée par l'entreprise vers la vente de produits connectés,de services associés et de solutions, une prime trimestrielle sur objectif et une partie concernant la vente de produits de seconde génération.»



Le plan détaille l'assiette et le taux de rémunération variable.



 La société [A] verse au dossier le courrier de M. [X] son expert-comptable du 13 mars 2012 qui avait formulé des observations sur la définition de la marge brute servant de base à la rémunération des vendeurs.



En effet, il soulignait que 'les commerciaux percevaient un pourcentage de la marge dégagée lors du placement du matériel en location, à l'instar de ce qui se pratique lors d'une vente'. L'expert ajoute que 'si la marge brute est facile à appréhender lorsqu'il s'agit d'un matériel neuf, elle l'est moins lorsqu'il s'agit d'un matériel d'occasion repris à la suite d'un arrêt anticipé d'un contrat'.



Il note que dans des cas de locations directes faites par la société elle-même et non auprès d'un bailleur extérieur, les commerciaux n'avaient pas tenu compte de la valeur non amortie du contrat, ne prenant en compte pour chiffrer la marge que les frais de remise en état alors qu'il restait des loyers à courir.



La société [A] a alors proposé à M. [W] le 11 mai 2012, un avenant au plan de rémunération pour distinguer les cas de financement par l'intermédiaire d'une société de financement et par la société [A] elle-même, maintenant toutefois le même mode de calcul de la marge en tenant compte de la valeur de reprise du solde du contrat en cours ou de la valeur de rachat de la propriété du matériel mais prévoyant une procédure de validation par la direction.



Pour autant, cet avenant ne porte la signature d'aucune des parties.



Il est constant que M. [W] a été convoqué par lettre du 18 avril 2012 à une réunion qui s'est tenue en présence de M. [Q], président de la société et M. [J] [A] l'ancien dirigeant «pour régler définitivement notre divergence d'interprétation sur les termes de votre contrat», réunion intervenant selon les termes de ce courier après plusieurs entretiens précédents relatifs à la détermination de la part variable du salaire.











En effet, dans son courrier du 12 avril 2012, M. [W] sollicitait paiement de ses commissions, ayant constaté qu'il ne lui avait été versé qu'une somme de 2000 euros au lieu de 6743,90€ pour le mois de mars 2012.



Il s'ensuivra un échange de courriers à compter du 06 juin 2012 et jusqu'au licenciement de novembre 2012, attestant du différend sur ce mode de calcul, M.[W] rappelant que depuis 2006, le calcul opéré était conforme aux conditions posées par l'employeur lui-même pour les contrats de location internes, que «chaque mois, il remettait le bon de commande émis sur les copieurs, imprimantes grand format ou fax après étude financière par M. [Q] pour validation à la livraison». 



La société maintient que M. [W] fait une application erronée de ce mode de calcul et se réfère à l'attestation de M. [A] indiquant qu'il a rappelé à M. [W] lors de la réunion qu'il faisait fausse route sur le calcul des commissions qui n'était pas conforme avec les règles adoptées en 2002 lors de l'élaboration du plan de rémunération.



Pour autant et comme l'a relevé le Conseil de Prud'hommes entre 2002 et 2012, la société [A] a accepté le mode de calcul de M. [W] que ce soit donc du temps de la présidence de M. [A] comme de son successeur M. [Q].



M.[W] justifie par la production des bulletins de paye et les documents détaillant les ventes et le calcul des commissions, que jusqu'en mars 2012, le montant des commissions perçues chaque mois correspondait exactement à celui indiqué sur le bulletin de paye et payé. En mars, les documents indiquent un montant de commissions de 3863,90 € alors que le bulletin de paye indique 3700 € et pour avril celui de 2877€ pour un versement de 3542,74€



Les documents versés pour le mois de mars permettent de retenir que le calcul est conforme au plan de rémunération qui prévoyait pour la partie variable: -calcul sur le chiffre d'affaires HARD: 2% sur une vente client parc, de 3% pour un client concurrent et 4% sur un nouveau client.



Par ailleurs, la partie variable est calculée au taux de 10% pour du matériel neuf «non connecté» et de 12% sur le matériel «neuf connecté». Il est précisé dans le plan que le pourcentage sur marge brut = prix de vente net-prix d'achat (hors remise)



Pour autant, l'employeur ne justifie pas du calcul effectué pour les commissions payées à partir de mars 2012. L'attestation de M. [A] ancien dirigeant ne contient aucun élément concret et matériellement vérifiable, l'auteur se contentant d'affirmer sans l'expliciter que M. [W] se trompait sur le calcul des commissions qui n'était pas conforme avec les règles adoptées en 2002 lors de l'élaboration du plan de rémunération.



Par ailleurs, l'attestation du commissaire aux comptes du 13 janvier 2016 ne fait que confirmer «la concordance des informations figurant dans le document joint avec la comptabilité , les données sous tendant la comptabilité et les données internes en lien avec la comptabilité telles que la gestion interne.»



 Si la société dans un courrier du 06 juin 2012 considère, deux exemples à l'appui que le mode de calcul de la marge ne change pas selon qu'il s'agit de ventes avec financement interne ou externe, pour autant les exemples qu'elle donne introduisent la valeur résiduelle de la machine qui doit être à prendre en compte comme prix de base hors marge et hors frais de reconditionnement éventuel lors de la revente à un nouveau client alors que le plan de rémunération prévoyait que le pourcentage sur la marge s'appliquait sur: le prix de vente -prix d'achat. 









Par ailleurs, elle soutient que l'application de cette clause entraînerait un enrichissement sans cause car elle permettait à M. [W] de calculer sa rémunération sur une marge négative sans pour autant s'expliquer sur le calcul qu'elle a retenu pour verser le montant qui apparaît sur les bulletins de paye de M. [W]. 



Toutefois le débat ne porte pas sur le mode de calcul mais sur le manquement de l'employeur qui réside selon M. [W] dans la modification que cette clause entraîne dans un élément essentiel du contrat de travail.



Dès lors, au vu de ces seuls éléments, et en l'absence de production par la société [A] de documents justifiant le calcul des commissions mensuelles versées à M. [W], il est établi qu'elle a modifié unilatéralement un des éléments de la rémunération de ce dernier, celui-ci n'ayant jamais signé l'avenant qu'elle lui a proposé en mai 2012 soit postérieurement d'ailleurs à la mise en place de la modification faite dès le mois de mars 2012.



Or, il convient de rappeler que le contrat de travail d'un salarié se trouve modifié lorsqu'un changement intervient sur un élément considéré comme contractuel par nature (rémunération du salarié, structure de celle-ci, ou encore la qualification professionnelle du salarié...)ou contractualisé par la volonté des parties. Les éléments non contractuels relèvent nécessairement des conditions de travail (horaires de travail...) et l'employeur dispose en la matière d'un pouvoir unilatéral de décision découlant de son pouvoir de direction.



La distinction fondamentale consiste donc à opposer la modification d'un élément du contrat de travail du salarié à celle affectant ses conditions de travail étant précisé qu'il est de jurisprudence désormais constante, que l'employeur ne peut imposer au salarié une modification d'un élément de son contrat de travail, devant dans cette hypothèse , recueillir obligatoirement son accord préalable.



Il en résulte que la société [A] a en procédant de la sorte manqué à ses obligations contractuelles.



****



M.[W] soutient que cette faute est à l'origine de ses problèmes de santé et de l'inaptitude constatée.



Le licenciement d'un salarié prononcé en raison de son inaptitude physique et de l'impossibilité de reclassement est sans cause réelle et sérieuse dés lors que cette inaptitude résulte directement du comportement fautif de l'employeur, notamment au regard de son obligation de sécurité de résultat , peu important que cette inaptitude ait ou non été prise en charge au titre des risques professionnels .



Il ressort du dossier que M. [W] a été en arrêt de travail dès le 11 mai 2012 à la sortie de la réunion avec M. [Q] et M. [A].



Il a été déclaré inapte par le médecin du travail le 3 septembre 2012 qui indique «inapte à tout poste dans l'entreprise du fait d'un danger immédiat pour la santé du salarié à reprendre son poste dans l'entreprise apte à travailler y compris dans le même poste dans une autre entreprise. En référence à l'article R4624-31 du code du travail, pas de seconde visite».



M.[W] produit un certificat médical du Dr [R] daté du 31/01/2013 attestant que l'intéressé présente depuis mai 2012, un état anxio dépressif sévère réactionnel avec perte du sommeil, repli sur soi....et qu'il est depuis cette date sous traitement antidépresseur et anxiolytique. Le médecin précise que M. [W] n'avait pas été suivi pour une pathologie neurologique précédemment.



Par ailleurs, il produit un certain nombre d'attestations de collègues ou clients soulignants ses qualités professionnelles, sa courtoisie, sa motivation, valorisant et respectant «l'éthique» et «l'image» de la société [A].



Enfin, l'échange de courriers entre M. [W] et M. [Q] entre le 12 avril 2012 et septembre 2012 démontre la réalité du différend opposant les parties sur le mode de calcul des commissions mais aussi les répercussions sur la santé de M. [W] qui exprime dans le courrier du 22 juin 2012 que «ces remises en cause incessantes» (de la part de l'employeur) «engendrent de graves répercussions sur sa santé et sur sa famille» ajoutant « j'ai dû être placé en arrêt maladie à plusieurs reprises depuis le 11 mai 2012, à l'issue de la réunion qui m'a profondément perturbé.» 



Il résulte de ces éléments que le conflit sur le mode de rémunération est incontestablement à l'origine de la dégradation avérée médicalement de la santé de M. [W] qui s'est retrouvé face à la position intransigeante de son employeur qui lui imposait une modification unilatérale de son contrat de travail sans avoir obtenu son accord préalable et donc en contravention des règles en la matière, étant observé qu' il n'avait rencontré jusque là, aucune difficulté professionnelle, la société reconnaissant d'ailleurs qu'elle n'avait aucun grief professionnel à formuler à son encontre ni présenté la moindre affection neurologique ou psychologique.



Ainsi, il est démontré que l'inaptitude constatée est en lien direct avec la faute commise par la société [A], ce qui rend le licenciement de M. [W] sans cause réelle et sérieuse.



Dès lors et comme l'a fait le Conseil de Prud'hommes, il n'y a pas lieu d'examiner la violation alléguée de l' obligation de reclassement.





Sur les conséquences financières:



- Sur l'indemnité compensatrice de préavis:



M.[W] réclame paiement de la somme de 16 416€ brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis correspondant à 3 mois de salaire (5472€X3) alors que le Conseil de Prud'hommes n'a accordé que deux mois



Or, en application des dispositions spécifiques de la convention nationale collective des commerces de papeterie, bureau, bureautique et informatique du 15/12/1988, au personnel encadrant, M. [W] relevant de cette catégorie de par l'intitulé de son emploi et du coefficient retenu de 360 sur ses bulletins de paye, a droit à un préavis de 3 mois de sorte qu'il convient d'infirmer sur ce point le jugement du Conseil de Prud'hommes et d'allouer à l'intimé, la somme réclamée de 16 416€ et les congés payés y afférents de 1641,60€.



- Sur les dommages et intérêts, :



M.[W] a été licencié à l'âge de 58 ans après 33 ans d'ancienneté dans l'entreprise.



Il justifie avoir été en arrêt de travail jusqu'en février 2013, avoir perçu les aides au retour à l'emploi d'un montant de 98,46 € par jour jusqu'au 28 février 2014, être à la retraite depuis le 1er octobre 2015 sans avoir pu trouver d'emploi depuis le licenciement. Il précise avoir encore à sa charge deux enfants mineurs de 12 et 15 ans . Enfin, il ajoute avoir subi un préjudice lié à la perte des cotisations retraite qu'il évalue à 37,55 euros par mois.







Ces éléments conduisent à confirmer comme le demande M. [W] la décision du Conseil de Prud'hommes qui lui a alloué la somme de 66 000 euros en réparation du préjudice subi du fait de ce licenciement et qui correspond à 12 mois de salaire .



Eu égard à l'état dépressif consécutif au comportement fautif de l'employeur qui a entraîné des arrêts de travail jusqu'en février 2013 et un traitement médical continu et aux conséquences de la rupture du contrat sur le montant de la retraite, M. [W] justifie d'un préjudice moral distinct qui a été justement réparé par le Conseil de Prud'hommes par l'allocation de la somme de 15 000 euros qui doit être confirmée comme le demande M. [W].



- Sur le rappel de salaire de 1245,92 € brut:



Il convient de confirmer la décision du Conseil de Prud'hommes comme le demande M. [W], correspondant aux soldes dus sur les commissions des mois de mars, avril et juillet justifiés par les pièces produites et au mode de calcul validé par la cour .



***



Il convient d'observer que M. [W] n'a pas formé appel sur les rejets de ses demandes relatives au défaut d'information sur la portabilité de la prévoyance et retard dans le paiement des compléments de salaire.



Ces dispositions seront donc confirmées.





Sur la demande reconventionnelle de la société [A]:



Elle demande la condamnation de M. [W] à lui verser un euro symbolique en réparation du préjudice moral et matériel subi pour avoir proféré des allégations abusives, de mauvaise foi, en l'accusant d'avoir détourné des clients pour ne pas le rémunérer.



M.[W] maintient que M. [Q] a détourné le portefeuille clients dont il était titulaire.



La société en veut pour preuve le dossier [Z] qui démontrerait que si la commande était passée par M. [Q], M. [W] conservait son droit à commission. 



Or ce simple document est insuffisant à démontrer que l'allégation de M. [W] ait été erronée et ne saurait justifier la demande qui doit être rejetée comme l'a fait le Conseil de Prud'hommes .



 Sur la demande de Pôle Emploi:



En application des dispositions de l'article L 1235'4 du code de travail, il convient de condamner la société [A] à rembourser à Pôle emploi, la somme de 20 240,22 euros correspondant aux indemnités de chômage versées à M. [W] dans la limite des six mois prévue par la loi et ce, avec intérêts légaux à compter de la présente décision.





Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile:



La société [A] qui succombe dans la présente procédure, sera condamnée au paiement des dépens de la procédure d'appel, ce qui entraîne le rejet de sa demande formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



L'équité commande d'allouer à M. [W] une somme de 2000 euros et à Pôle Emploi celle de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS:





La Cour, chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe et après débats en audience publique et après en avoir délibéré,



DÉCLARE l'appel de la société SAS [A] mal fondé ; 



CONFIRME le jugement du Conseil de Prud'hommes de [Localité 1] du 15 janvier 2014 sauf sur le montant de l'indemnité compensatrice de préavis et les dispositions relatives à Pôle Emploi;



Statuant sur ces seuls points:



CONDAMNE la SAS [A] à verser à M. [L] [W] la somme de 16 416€ et les congés payés y afférents de 1641,60€.



 CONDAMNE la Sas [A] à rembourser à Pôle emploi, pris en son établissement Bourgogne-Franche comté la somme de 20 240,22 euros correspondant aux indemnités de chômage versées à M. [L] [W] dans la limite des six mois prévue par la loi et ce, avec intérêts de droit à compter de la présente décision.



Y ajoutant:



CONDAMNE la SAS [A] aux dépens de la procédure d'appel;



LA CONDAMNE à payer à M. [L] [W] une somme de 2000 euros et à Pôle emploi, pris en son établissement Bourgogne-Franche Comté celle de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



LEDIT ARRÊT a étéprononcé par mise à disposition le.vingt quatre et signé par Mme Chantal PALPACUER,Présidente de Chambre, Magistrat et par Mme Karine MAUCHAIN, Greffier.





LE GREFFIER LE PRESIDENT DE CHAMBRE