Cour d'Appel · 9e Chambre C — 13 mai 2016

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre C



ARRÊT AU FOND 



DU 13 MAI 2016



N°2016/ 273



Rôle N° 15/00978







[U] [E]





C/



M° [V], Liquidateur judiciaire de la SAS DEPANHOME PRO, exerçant sous l'enseigne DEPANORDI

SARL BUROCLEAN

SARL KISUIJE

SARL RXP GROUP

AGS - CGEA DE MARSEILLE - UNEDIC AGS - DELEGATION REGIONALE SUD-EST

SARL DEPANORDI SERVICE









Grosse délivrée le :



à :



-Me Carole GONZALEZ, avocat au barreau de MARSEILLE



-Me Jonathan LAUNE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE 



- Me Michel FRUCTUS, avocat au barreau de MARSEILLE 



 





Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section AD - en date du 08 Décembre 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 13/1444.





APPELANT



Monsieur [U] [E], demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Carole GONZALEZ, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMES



M° [V], Liquidateur judiciaire de la SAS DEPANHOME PRO, exerçant sous l'enseigne DEPANORDI, demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Jonathan LAUNE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Cendra JARRY, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



SARL BUROCLEAN, demeurant [Adresse 3]

non comparante



SARL KISUIJE, demeurant [Adresse 3]

non comparante



SARL RXP GROUP, demeurant [Adresse 4]

non comparante



AGS - CGEA DE MARSEILLE - UNEDIC AGS - DELEGATION REGIONALE SUD-EST, demeurant [Adresse 5]

représenté par Me Michel FRUCTUS, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Colette AIMINO-MORIN, avocat au barreau de MARSEILLE



SARL DEPANORDI SERVICE, demeurant [Adresse 6]

non comparant







*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 31 Mars 2016, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Virginie PARENT, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre

Madame Hélène FILLIOL, Conseiller

Madame Virginie PARENT, Conseiller



Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.





Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Mai 2016







ARRÊT



PAR DEFAUT



Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Mai 2016



Signé par Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.









 





















































FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES





Suivant contrat à durée indéterminée du 26 mai 2008 M. [U] [E] a été engagé par la société DEPANHOME en qualité de webmaster, ETAM 1-2 coefficient 210.



Par avenant en date du 1er août 2008, l'employeur s'est engagé à ne pas exercer la clause de non concurrence figurant à l'article 11 du contrat de travail, si le salarié venait à quitter la société DEPANHOME.



Par avenant en date du 1er novembre 2009, le contrat a été modifié en raison d'un changement de fonctions et de rémunération du salarié. Ainsi il a été décidé que M. [E] exerçait des fonctions de coordinateur du pôle multimédia, en qualité d'ETAM position 2-3 coefficient 355 soit une rémunération de 1770,88 € et que ses attributions étaient les suivantes:

- gestion de l'équipe multimédia

- gestion des activités web-développement et infographie

- mise en oeuvre de la communication interne et externe de l'entreprise

- création , développement et maintenance de sites web clients

- référencement

- gestion des noms de domaine



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la Convention Collective Nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987.



Par jugement du 3 août 2011, le tribunal de commerce de Marseille a prononcé le redressement judiciaire de la société DEPANHOME. Par jugement du 9 novembre 2011, cette société a été déclarée en liquidation judiciaire par cette même juridiction. 



Maître [V] désigné liquidateur judiciaire a convoqué le salarié en vue de son licenciement économique à un entretien préalable fixé le 21 novembre 2011.



Après entretien préalable, M. [U] [E] a été licencié pour motif économique par le liquidateur par courrier recommandée avec accusé réception en date du 23 novembre 2011.



M. [U] [E] a refusé le 5 décembre 2011 l'adhésion au contrat de sécurisation professionnelle.



Au jour de la rupture des relations de travail la rémunération mensuelle brute du salarié était de 1770,80 € bruts.



Contestant son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, M. [U] [E] a saisi le 30 avril 2013 le conseil des prud'hommes de Marseille qui par jugement du 8 décembre 2014 a:

- mis hors de cause

- SARL DEPANORDI SERVICE

- SARL BUROCLEAN 

- SARL KISUIJE . 

- SARL RXP GROUP 

- fixé la créance de M. [U] [E] à valoir sur la liquidation judiciaire de la

SAS DEPANHOME sous l'enseigne DEPANORDI administrée par Maître [V] aux sommes suivantes en deniers ou quittances:

- 2693,35 Euros au titre de rappel de salaire dû à la classification

- 269,33 Euros au titre des congés payés y afférents . 

- 192,17 Euros au titre de rappels de salaires sur heures supplémentaires

- 19,22 Euros au titre des congés payés afférents

- 800,55 Euros au titre de rappel d'indemnité de congés payés 

- 20,05 Euros au titre des congés payes y afférents 

- 948,44 Euros au titre de rappel d'indemnité de licenciement

(Ces sommes sont en sus de celles déjà versées par les AGS). 

- dit que le licenciement de M. [U] [E] est pourvu de cause réelle et sérieuse. 

- débouté M. [U] [E] du surplus de ses demandes. 

- dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élève à la somme de 1900,77 Euros

- déclaré le jugement opposable au CGEA ASSEDIC en qualité de gestionnaire de 1'AGS dans les limites de l'article L 3258-8 du Code du Travail, 

- dit que les dépens seront recouvrés comme en matière de frais de liquidation. 



Le 15 janvier 2015 , M. [U] [E] a régulièrement interjeté appel de cette décision.



Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, M. [U] [E] demande de :

- réformer le jugement du Conseil des prud'hommes de MARSEILLE en date du 8 décembre 2014, 

- constater le non respect des dispositions légales et conventionnelles, 

- constater que la classification du salarié ne correspond pas aux fonctions réellement exercées, 

- constater l'existence de lien économique entre les différentes sociétés appelées en la cause, 

- constater l'absence de tentative de reclassement, 

- constater l'absence de cause réelle et sérieuse de la mesure de licenciement intervenue, 

En conséquence. 

- prendre acte du désistement d'instance et d'action à l'encontre des sociétés suivantes: la société DEPANORDI SERVICE, la société BUROCLEAN, la société KISUIJE, la société RXP GROUP,

- dire et juger que Monsieur [E] aurait dû bénéficier de la classification IC position 2.3 coefficient 150 

- fixer le salaire de Monsieur [E] à la somme de 3.152,12euros 

- dire et juger le licenciement prononcé à l'encontre de Monsieur [E] dépourvu de toute cause réelle et sérieuse, 

- fixer la créance de Monsieur [E] au paiement des sommes suivantes: 

- 5.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour clause de non concurrence illicite 

- 3.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect des dispositions légales et conventionnelles, 

- 40.512,51 euros au titre des rappels de salaires conventionnel, 

- 4.051,25 euros au titre des congés payés afférents, 

- 7.631,82 euros au titre des rappels d'heures supplémentaires, 

- 763,18 euros au titre des congés payés afférents, 

- 1.126,73euros au titre de rappel de prime de vacances, 

- 112,67 euros au titre des congés payés afférents, 

- 2.559,68 euros à titre de rappel d'indemnité de congés payés, 

- 255,96 euros au titre des congés payés afférents, 

- 2.000,00 euros à titre de dommages et intérêts forfaitaire pour non paiement de la 

prime sur chiffre d'affaire contractuelle, 

- 3.442,23 euros au titre du rappel de complément de salaire, 

- 344,22 euros au titre des congés payés afférents, 

- 6.860,23 euros au titre de rappel de l'indemnité compensatrice de préavis, 

- 2.408,35 euros au titre de rappel de l'indemnité de licenciement, 

- 46 218,36 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle est sérieuse 

- dire et juger le jugement à intervenir opposable au CGEA, 

- ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir, 

- fixer la créance de Monsieur [E] à la somme de 2.500,00 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile inscrite au passif de la société DEPANHOME 

- statuer ce que de droit sur les dépens 



Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, Maître [N] [V], , mandataire liquidateur de la société DEPAHOME demande de :

- dire Monsieur [E] mal fondé dans son appel 

- réformer le jugement en ce qu'il a fixé la créance du salarié aux sommes de 2693,35 euros au titre de rappel de salaire dû à la classification, outre les congés payés afférents, 192,17 euros au titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires , outre les congés payés afférents, 800,55 euros au titre de l'indemnité de congés payés, outre les congés payés afférents, 261,55 euros au titre de rappel sur préavis, 948,44 euros au titre de rappel de l'indemnité de licenciement. 

Statuant à nouveau, 

- débouter Monsieur [E] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions.



 

Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, le centre de gestion et d'études AGS CGEA de [Localité 1], demande de :

- concernant les créances salariales et en application de l'article L 3253-8 du code du travail, dire et juger la garantie est acquise pour: 

- Les créances antérieures à la date de redressement judiciaire soit antérieures au 3/08/11

- A compter de la date de redressement judiciaire (03/08/11) et jusqu'à la date de la liquidation judiciaire (09/11/11), dans la limite de 45 jours. 

- dire et juger que si une créance relative à l'exécution du contrat de travail devait être fixée, la juridiction devra distinguer ces périodes aux fins voir juger la garantie de la concluante 

- débouter Monsieur [E] de l'ensemble de ses demandes comme étant infondées et injustifiées. 

- En tout état diminuer le montant des sommes réclamées à titre de dommages et intérêts en l'état des pièces produites. 

- débouter Monsieur [E] de l'ensemble de ses demandes formulées à l'encontre du CGEA en qualité de gestionnaire de l'AGS pour la demande relative à la condamnation aux frais d'huissier en application de l'article L.143-11-1 du Code du Travail. 

- déclarer inopposable à l'AGS - CGEA la demande formulée par Monsieur [E] au titre de l'article 700 du CPC. 

- dire et juger que le jugement d'ouverture de la procédure collective a entraîné l'arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l'article L.643-7 du Code de Commerce. 

- En tout état constater et fixer en deniers ou quittances les créances de Monsieur [E] selon les dispositions de articles L 3253 -6 à L 3253-21 et D 3253 -1 à D 3253-6 du Code du Travail. 

- dire et juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées à l'article L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du Code du Travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail, et payable sur présentation d'un relevé de créance par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L 3253-20 du Code du Travail. 



Les sociétés DEPANORDI SERVICE, BUREAUCLEAN, KISUIJE, et RXP GROUPE , régulièrement assignées par l'appelant selon procès verbal de recherche des 2 mars 2016, et 14 mars 2016, n'ont pas comparu.





MOTIFS DE LA DECISION





Sur le désistement 



M. [U] [E] déclare se désister de son instance et de son action à l'encontre des sociétés DEPANORDI SERVICE, BUROCLEAN, KISUIJE, et RXP GROUPE . Il lui en sera donné acte, ce désistement sera déclaré parfait, et il sera constaté dès lors constaté l'extinction de l'instance à l'égard de ces dernières.





Sur la demande de dommages et intérêts au titre de la clause de non concurrence



M. [U] [E] soutient que la clause de non concurrence qui lui été imposée dans son contrat de travail est contraire aux dispositions de l'article L 1132-1 du code du travail relatives au principe de la non discrimination et qu'elle est illicite car elle ne prévoit aucune limitation géographique de l'interdiction d'exercer, ni aucune contrepartie financière, si ce n'est inversement en cas de non respect, l'obligation pour le salarié de payer une indemnité . Il fait valoir que la seule présence de cette clause illicite cause un préjudice au salarié, peu importe que l'employeur y ait renoncé.



Maître [V] fait observer que le salarié n'apporte aucun élément de preuve relativement à une discrimination et rappelle que l'employeur a renoncé à la clause dès le 1er août 2008, qu'il n'est démontré aucun préjudice, ladite clause n'ayant jamais trouvé à s'appliquer.



La clause dont s'agit est la suivante:





A l'expiration du présent contrat de travail pour quelque cause que ce soit et quelle que soit la partie qui en aura pris l'initiative, Monsieur [U] [E] s'interdit de représenter directement ou indirectement et pendant une durée de 6 mois, une entreprise vendant des produits ou prestations similaires à ceux de DEPANHOME. 

De même, Monsieur [U] [E] s'interdit dans les mêmes conditions de gérer pour son propre compte une entreprise de la même nature ni d'en être actionnaire ou associé, même en qualité de simple commanditaire. 

Toute infraction à la présente clause exposera Monsieur [U] [E] au paiement d'une indemnité forfaitaire égale au double du montant des rémunérations perçues au cours des 12 derniers mois d'activité Monsieur [U] [E] dans le cadre du présent contrat, 15 jours après une mise en demeure d'avoir à cesser cette infraction par lettre recommandée restée sans effet



Depuis des arrêts de principe du 10 juillet 2002 la clause de non-concurrence, qui porte atteinte au principe fondamental de la liberté du travail, n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives.



Force est de constater que la clause de non concurrence insérée dans le contrat du salarié le 26 mai 2008 ne répond pas à ces conditions, n'étant pas limitée dans l'espace et ne prévoyant aucune contrepartie financière à verser au salarié, de sorte que pour ce seul motif mais suffisant, elle est comme le soutient M. [E], illicite.



Cette seule stipulation dans le contrat de travail d'une clause illicite , quand bien même l'employeur y aurait renoncé, trois mois après par avenant signé des deux parties, cause un nécessaire préjudice au salarié, de sorte que la cour infirme la décision des premiers juges qui ont déclaré non fondée cette demande. La cour fixe le préjudice subi par le salarié à 600 €.





Sur la classification



Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique.



M. [U] [E] rappelle qu'au terme de son embauche il a été engagé en qualité de webmaster ETAM 1-2 coefficient 210; il fait valoir qu'il n'a ensuite été classé qu'au coefficient 220 tout au long de la relation contractuelle .



Il fait valoir qu'en application de l'accord national du 5 juillet 2001 relatif à l'introduction des métiers de l'internet, il aurait dû bénéficier :

- en qualité d'administrateur de site ( webmaster), compte tenu des missions confiées, du coefficient 100 de la grille IC ingénieurs et cadre ( indice 1.2 minimum)

- en ses nouvelles qualités , à compter de l'avenant du 1er novembre 2009, du coefficient 150 de la grille IC 



Il ajoute que chargé de l'encadrement et de la formation des stagiaires et nouveaux salariés, il était moins classé que Melle [F], classée ETAM 2-2 coefficient 310 alors que cette dernière était sous son contrôle. Il rappelle enfin qu'il est titulaire d'un diplôme de graphisme publicitaire , et a effectué de nombreux stages de formation continue.



Il est relevé à bon droit par Maître [V] liquidateur de la société DEPANHOME que l'accord du 5 juillet 2001 lui est inapplicable; en effet, l'article 1er de cet accord définit son champ d'application lequel est limité aux entreprises dont les activités sont énumérées par ces dispositions et précisées par leur code NAF; or le code NAF de la société DEPANHOME, mentionné notamment sur les bulletins de salaire de M. [E] ne correspond pas aux codes NAF visés par cet accord; dès lors si cet accord positionne le webmaster en position IC 1.2 et le concepteur multimédia en position IC 2.3, l'appelant n'apparaît pas fondé à se prévaloir de ces dispositions pour fonder sa demande de repositionnement.



La cour relève ensuite que le seul critère des diplômes détenus par le salarié ne peut suffire à justifier une classification qui s'apprécie au regard des fonctions réellement exercées. 



M. [E] prétend à tort que sa stagiaire a été rémunérée à un coefficient supérieur à celui qui lui a été attribué, dans la mesure où il est constaté que le contrat de Melle [F] mentionne qu'elle est embauchée à compter du 2 septembre 2010 avec une position 2.2 coefficient 310 alors que M. [E] avait la position 2.3 coefficient 355 dès le 1er novembre 2009.



Il est produit aux débats par M. [E] la fiche de poste web master infographiste coordinateur du pôle multimédia, statut ETAM; les missions du salarié décrites par cette fiche de poste correspondent au fonctions du salarié, telles que décrites dans l'avenant du 1er novembre 2009.



M. [E] ne démontre donc pas que les fonctions exercées par lui ne correspondent pas aux positions conventionnelles attribuées; il ne justifie en conséquence d'aucun fondement à sa demande de repositionnement ; la cour approuve dès lors la décision des premiers juges qui écartent la demande de classification du salarié en position de cadre; toutefois, la cour constate qu'il été à tort décidé en première instance que l'employeur n'avait pas pris en compte l'avenant du 1er novembre 2009 pour allouer au salarié le montant de son salaire redéfini, la cour relevant que l'avenant fixe à 1770,88 € bruts le montant de la rémunération mensuelle brute due au salarié et que les bulletins de salaire de l'intéressé, s'ils comportent une erreur dans la mention du coefficient appliqué au salarié ( 220 au lieu de 355) indiquent cependant l'exacte rémunération ainsi contractuellement arrêtée à compter de novembre 2009 ; ainsi :

- salaire d'octobre 2009, coefficient 220, salaire de base selon taux horaire de 9.23 euros , salaire brut : 1500 euros

- salaire de novembre 2009, salaire de base selon taux horaire de 10.89 euros, salaire brut : 1770,88 euros



Il y a donc lieu de constater , comme le soutiennent les intimées , qu'il n'est pas démontré le bien fondé d'un quelconque rappel de salaire par le salarié , et la cour infirme le jugement querellé de ce chef et déboute le salarié de sa demande.





Sur les heures supplémentaires



Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.



Le premier moyen soulevé par le salarié, retenu par les premiers juges qui ont alloué de ce chef un rappel de salaire, tiré de l'insuffisance de paiement des heures supplémentaires compte tenu de l'erreur de classification doit être écarté, compte tenu de ce qui précède, le salarié ayant été payé conformément au taux horaire fixé dans le contrat.



M.[E] soutient par ailleurs qu'il a effectué de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées; il produit :

- un tableau récapitulant mensuellement mois les heures supplémentaires qu'il considère avoir effectuées de juillet 2008 à novembre 2011, 

- des tableaux mensuels faisant apparaître de manière journalière et hebdomadaire le nombre de minutes ( converties ensuite en heures) effectuées. 

- un clé USB comportant un nombre conséquent de courriels 

- une attestation de M. [H] 



Maître [V] considère que la demande n'est pas suffisamment étayée faisant valoir que :

- le décompte hebdomadaire n'est produit qu'en cause d'appel, permettant d'affirmer que le salarié n'a pas tenu de décompte précis pendant toute la durée de relation contractuelle

 - le salarié ne démontre pas que les heures effectuées lui ont été imposées par l'employeur, 

- le salarié a été indemnisé des heures supplémentaires réalisées lorsque les conditions pour leur accomplissement étaient réunies, et M. [E] se garde bien d'évoquer d'ailleurs leur existence.



Il n'est pas contesté que le décompte hebdomadaire produit en cause d'appel est une pièce nouvelle; la forme de celui-ci, tableaux informatiques, permet de constater qu'il a n'a pas été constitué au fur et à mesure de la relation contractuelle , mais dressé par le salarié à partir des éléments constituant selon lui la preuve du travail effectué par lui au delà de la durée légale et contractuelle de travail.



L'attestation de M. [H] produite par le salarié qui déclare avoir constaté que M. [U] [E] était régulièrement à son poste hors de ses horaires contractuels n'est pas déterminante au regard du fait qu'il n'est pas contesté que le salarié a pu effectuer des heures supplémentaires, dont il a été payé ; ainsi , il est noté par la cour :

- que le contrat de travail fixe à 37 heures hebdomadaire l'horaire de travail du salarié, de sorte que chaque mois, des heures supplémentaires lui ont été d'ores et déjà comptabilisées 

et 

- que pour certains mois d'autres heures supplémentaires lui ont été payées ( en janvier 2009, février 2009, mars 2009, janvier 2010, février 2010, avril 2010, mai 2010, février 2011, mars 2011, août 2011) 



Il est relevé que le décompte présenté par le salarié ne prend pas en considération ces dernières. 



Pour établir ce décompte, M. [E] se fonde sur les mails de sa messagerie professionnelle, le plus souvent adressés par lui , et ce à des heures tardives. La lecture de ces mails ne permet pas de démontrer que la rédaction de ceux ci a été imposée aux heures auxquelles ils ont été émis. Pas davantage, la cour ne trouve de courriels de la part de l'employeur portant exigence de réponse à de tels horaires. 



Au vu de ces éléments, la cour estime que le salarié n'apporte pas d'élément permettant d'étayer sa demande et confirme le rejet de ses prétentions décidé par les premiers juges.





Sur la prime de vacances



M. [E] soutient qu'au mépris de l'article 31 de la convention collective il n'a jamais perçu cette prime, les primes versées ne correspondant pas aux modalités prévues par la convention collective; qu'ainsi, il est nécessaire de connaître chaque année le montant de la masse globale des indemnités de congés payés de l'ensemble des salariés et le nombre exact de salariés. Bien que défavorable au salarié, et en l'absence d'éléments sur cette masse globale que l'employeur ne communique pas, il demande de calculer la prime de vacances sur le montant des salaires conventionnels y compris pendant l'arrêt maladie, soit 1126,73 euros s'il est fait droit à sa demande au titre de la classification ( outre incidence congés payés) et à défaut 651,99 euros calculés sur les salaires réellement perçus (outre incidence congés payés).



Maître [V] soutient que le salarié a été rempli de ses droits , faisant juste observer que les calculs du salariés sont erronés puisque reposant sur une hypothèse de reclassification conventionnelle.



L'article 31 de la Convention Collective Nationale applicable prévoit :

' l'ensemble des salariés bénéficie d'une prime de vacances d'un montant au moins égal à 10% de la masse globale des indemnités de congés payés prévus par la convention collective de l'ensemble des salariés. 

Toute prime ou gratification versées en cours d'année à divers titres et quelle qu'en soit la nature, peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu'elle soit au moins égale aux 10% prévus à l'alinéa précédent et qu'une partie soit versée pendant la période située entre le 1er mai et 31 octobre ' 

 

Les bulletins de salaire produits font ressortir que M. [E] a perçu :

 - en décembre 2008 : une prime de 386,62 €

- en mars 2009 : prime régularisation 2008 : 115,92 €



Il n'est donc pas démontré par l'employeur que le salarié a été rempli des ses droits , aucune somme ne lui ayant été versé en 2009, en 2010 ou 2011 au titre de prime. 







La cour a rejeté la demande formée par M. [E] concernant une reclassification; les intimées ne formulent aucune observation dans l'hypothèse où la demande de repositionnement n'est pas admise, sur le quantum des sommes alors réclamé, dont le calcul apparaît en tout état de cause conforme aux dispositions précitées, au regard des sommes mentionnées sur les bulletins de salaire; il y a lieu donc de faire droit à cette demande, d'infirmer la décision rendue de ce chef et d'allouer à M. [E] une somme de 651,99€ à titre de rappels de prime de vacances et celle de 65,19 € au titre de l'incidence congés payés.





Sur les primes sur chiffre d'affaires de l'avenant du 1er mars 2010



La cour constate qu'au soutien de cette demande, M. [E] s'appuie sur un avenant du 1er mars 2010, qui concerne non le salarié, mais M. [Y] [R] , de sorte qu'il est particulièrement mal fondé en sa demande, sans que ne soit nécessaire d'examiner le moyen qui lui est opposé et qui a été retenu par les premiers juges tiré de la situation économique de l'entreprise.





Sur les congés payés 



M. [E] invoque les articles L 3141-22 du code du travail et l'article 28 de la convention collective et demande à la cour de constater que ses bulletins de salaire font apparaître que l'employeur a appliqué la règle du maintien de salaire, sans appliquer la règle du 1/10ème alors qu'elle était plus favorable;



Il ajoute que l'employeur n'a pas davantage appliqué les dispositions des articles 23 et 24 de la convention collective dans la mesure où il a dès la rédaction du contrat de travail fixé à 2,5 jours ouvrables par mois le droit aux congés annuels alors que ces dispositions précisent que le salarié acquiert 25 jours ouvrés par an, qu'il a encore méconnu les dispositions des articles L 2141-19 du code du travail et 23 de la convention collective concernant les jours de fractionnement , qu'ainsi si le conseil des prud'hommes lui a alloué une somme de 800,55 € il y a lieu de réformer le jugement rendu et de lui appliquer le différentiel résultant de la règle du 1/10ème et de fixer la somme qui lui est due au titre des congés à 2559,68 € outre l'incidence congés payés. 



Maître [V] conclut au rejet de ces prétentions, observant qu'au moment de la rupture du contrat, il restait 26 jours de congés payés qui n'avaient pas été pris et qui ont été réglés à hauteur de 1593,79 € ce qui réduit considérablement sa demande; il précise que le salarié a perçu 141,68 € en juillet 2011 et remarque que la somme réclamée est calculée à partir de la reconstitution de salaire qui aurait été perçu en application d'une éventuelle reclassification , impossible en l'espèce.



Les bulletins de salaire du salarié font apparaître qu'il a perçu au titre des congés payés une somme totale de 6020,06 €, en tenant compte notamment de celle de 1593,79 € réglée au moment de la rupture et dont il est justifié par l'intimé. Le calcul du droit aux congés effectué par l'appelant dans son décompte, conformément aux dispositions légales et conventionnelles , fait apparaître une somme due de 6914,91 € selon la règle du 1/10ème; ce calcul n'est pas effectué, contrairement à ce qui est soutenu par l'intimé sur la base des salaires revendiquées en vertu d'une reclassification mais sur la base des salaires réellement perçus. Il s'en suit un solde dû de 894,85 € au titre des congés payés, outre une somme de 89,48 € pour l'incidence congés payés, sommes qu'il convient d'allouer au salarié appelant. La cour infirme la décision rendue de ce chef qui pour fixer la créance à ce titre, retient à tort que le salarié n'a pas été payé à compter de novembre 2009 conformément à sa classification contractuelle, et rectifie en conséquence le montant de la créance de M. [E] de ce chef, comme ci-dessus arrêtée.





Sur la demande relative à un complément de salaire au titre de l'arrêt maladie



M. [E] rappelle que l'employeur avait contracté avec APICIL, institution de prévoyance, au profit des salariés, une assurance de complément de salaire, mais que les sommes versées en l'espèce par l'employeur n'ont pas complété les salaires à hauteur des dispositions conventionnelles , rappelant en ce sens les dispositions de l'article 43 de la Convention Collective Nationale fixant à trois mois entiers d'appointements la garantie et l'article 6.3 de l'accord de prévoyance du 27 mars 1997 qui prévoit une garantie à hauteur de 80% du salaire brut. 



Il fait valoir qu'il n'a perçu que les indemnités journalières de la sécurité sociale , un complément versé par APICIL mais aucun complément par son employeur.



Maître [V] fait observer à bon droit que les dispositions conventionnelles fixent l'indemnisation due au salarié ETAM qui a plus d'un an d'ancienneté et moins de 5 ans , à l'instar de l'appelant, à un mois à 100% et deux mois à 80 % des appointements bruts et considère que le salarié a été rempli de ses droits.





M. [E] a été en maladie du 25 août 2011 au 19 octobre 2011; son bulletin de salaire du mois d'août 2011 porte mention du paiement d'une somme de 1362,20 €, et ses bulletins de salaire délivrés en septembre et octobre 2011 mentionnent 0. 



Il a perçu pour la période du 25 août 2011 au 19 octobre 2011:

 - de la CPAM : 1439, 48 €

- de APICIL: 1341,44€

total : 2780,92 €



Maître [V] justifie qu'une somme de 1156,82 € a été versée par le liquidateur en 2013 au titre du salaire de septembre 2011, de sorte qu'au regard des dispositions conventionnelles, du montant de sa rémunération mensuelle ( 1770, 88 € ) M. [E] apparaît avoir été rempli de ses droits. La cour confirme en conséquence le rejet de ses prétentions de ce chef.





Sur la demande de dommages et intérêts pour non respect de la convention collective



Le salarié soutient qu'en infraction avec les dispositions de l'article R 2262-1 du code du travail, aucun exemplaire de la convention collective n'a jamais été présent dans les locaux de l'entreprise, les salariés ne l'ont jamais eu à disposition et que de plus l'employeur n'a pas respecté celle-ci en ce que :

- il n'a pas appliqué la classification fixé dans l'avenant du 1er novembre 2009 et n' a pas tenu compte des deux augmentations de la valeur du point en janvier 2009 et décembre 2010 décidées par les partenaires sociaux au niveau national et rendues obligatoires par arrêté ministériel

- il n'a pas versé au salarié la prime de vacances prévue par l'article 31 de la convention collective

- il n'a pas versé au salarié le complément de salaire prévu par l'article 43 de la convention collective et l'article 6.3 de l'Accord prévoyance du 27 mars 1967



Il fait valoir que le non respect par l'employeur des dispositions légales et conventionnelles lui cause un nécessaire préjudice et sollicite à titre de réparation une somme de 3000 € .



Maître [V] relève, concernant les griefs relatifs à l'information sur la convention collective due aux salariés, qu'aucune infraction n'a été relevée à ce titre par l'inspection du travail . Cet élément n'est pas contesté et il est constant que le salarié ne démontre pas un manquement de l'employeur à l'obligation d'information qu'est la sienne en la matière.



La cour a rejeté les prétentions de M. [E] au titre de la classification et au titre du complément de salaire au titre de la maladie. 



Le non respect par l'employeur des dispositions conventionnelles prévues concernant l'attribution de la prime de vacances, a placé le salarié dans la situation d'engager une procédure pour faire valoir ses droits, lui causant de fait un nécessaire préjudice, qu'il convient de réparer par l'allocation d'une somme de 500 €. La cour infirme en conséquence la décision rendue de ce chef.





Sur le licenciement



Selon l'article L. 1233-4 du code du travail le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient ; le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente ; à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure ; les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises ;



Lorsque l'entreprise appartient à un groupe, c'est dans le cadre du groupe dont les activités , l'organisation ou le lieu de travail ou d'exploitation permettent la permutation de tout ou partie du personnel qu'il faut se placer.



Il ne peut être fait grief à l'employeur de n'avoir formulé aucune proposition de reclassement dès lors qu'il justifie de recherches sérieuses et loyales en ce sens.



Le salarié entend voir juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse au motif que l'employeur n'aurait pas respecté son obligation de reclassement, ce dernier ne justifiant pas de recherches loyales et l'impossibilité de reclassement, notamment au sein des sociétés avec lesquelles la société DEPANHOME avait des liens étroits: la société DEPANHOME PRO, la société DEPANHOME FRANCHISE, la société BUROCLEAN, la société KISUIJE, et la société DEPANORDISERVICE. Il ajoute que des recherches pouvaient être faites également dans les sociétés dans lesquelles la société DEPANHOME avait développé des franchises. Il considère que le courrier circulaire dont il est justifié , concernant plusieurs salariés dont il ne fait pas partie, ne peut valoir recherches sérieuses et loyales de reclassement, ajoute ne pas avoir été tenu informé des recherches.



Les intimés font valoir que :

- qu'il est inopérant d'alléguer l'absence d'information du salarié quant aux recherches effectuées, aucun texte ne l'imposant

- que les lettres de recherches de reclassement visent bien M. [E] en ce que ce dernier occupait le seul poste de webmaster ETAM , visé dans les courriers

- les sociétés DEPANHOME, DEPANHOME PRO ET DEPANHOME FRANCHISE ont fait l'objet d'une liquidation judiciaire, de sorte qu'aucun reclassement n'était envisageable au sein de celles-ci, - que la société RXP group a été de même liquidée depuis plusieurs années, 

- que Maître [V] a procédé à une recherche de reclassement d'une part au sein des différentes sociétés liées à M. ou Mme [C], (madame [C] étant gérante de la société DEPANHOME et monsieur [C] étant président du groupe DEPANHOME), soit les sociétés KISUIJE, BUROCLEAN et DEPANORDISERVICE, et d'autre part au sein des différentes sociétés liées au groupe dans le cadre d'une contrat de franchise, agissant ainsi au delà de l'obligation de reclassement de l'employeur.

- qu'en l'absence de réponse positive, il y a lieu de constater l'impossibilité de reclassement du salarié 



Ils produisent :

- le jugement du 9 novembre 2011 du tribunal de commerce de Marseille prononçant la conversion de la procédure de redressement judiciaire de la société GROUPE DEPANHOME en liquidation judiciaire

- le jugement du 9 novembre 2011 du tribunal de commerce de Marseille prononçant la conversion de la procédure de redressement judiciaire de l'EARL DEPANHOME PRO en liquidation judiciaire

 -une fiche de renseignement sur la société DEPANHOME FRANCHISE indiquant une mise en liquidation judiciaire depuis le 9 novembre 2011

- un extrait kbis de la société RXP GROUP portant mention de sa liquidation judiciaire prononcée par le tribunal de commerce de Marseille le 31 janvier 2007

- les courriers adressé le 15 novembre 2011 par Maître [V] à la société KISUIJE et 16 novembre 2011 à la société BUROCLEAN et à la société DEPANORDISERVICE aux fins de recherches de reclassement pour 11 salariés dont les qualifications, ancienneté sont précisées , dont 1 webmaster d'une ancienneté de trois ans.

- les réponses négatives du 22 novembre 2011 de ces sociétés

- les courriers adressés par Maître [V] le 15 novembre 2011 aux mêmes fins à plusieurs autres sociétés ,dont il n'est pas contesté qu'elles n'entrent pas dans le périmètre de reclassement.



La cour constate qu'il est justifié de recherches de reclassement de M. [U] [E], par des courriers adressés par le liquidateur, portant description du poste occupé par ce salarié; ces recherches ont été effectuées non au sein du groupe DEPANHOME liquidé, mais au sein de sociétés gérées par M. ou Mme [C], mais également au sein des sociétés liées au groupe par des contrats de franchise. Elles sont donc sérieuses, complètes et loyales et il ne saurait être tiré argument de ce que le liquidateur n'a pas tenu informé le salarié des démarches effectuées pour en conclure le contraire, alors même qu'aucun texte n'impose à l'employeur d'assurer auprès du salarié cette information.



C'est donc à bon droit qu'il a été constaté par les premiers juges que le liquidateur avait respecté son obligation de reclassement et dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse . La cour confirme le jugement querellé de ce chef. M. [U] [E] doit donc être débouté de ses entière prétentions au titre de la rupture du contrat de travail, en ce compris également un éventuel solde dû sur l'indemnité de préavis et de l'indemnité de licenciement , dont le bien fondé n'est pas démontré par l'appelant. Il y a donc lieu à réformation de ce chef.



Sur la demande au titre des frais irrépétibles



L'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.





Sur la garantie du CGEA



Les créances de M. [E] sont des dommages et intérêts en raison d'une clause illicite de non concurrence dans le contrat de travail du 26 mai 2008 , un solde de primes de vacances ainsi qu'un solde dû au titre des congés payés pour la période travaillée de mai 2008 à août 2011, et des dommages et intérêts pour non respect de la convention collective au cours de l'exécution du contrat de travail.



Le présent arrêt est donc opposable à l'AGS-CGEA de Marseille dans les conditions, limites et plafonds légaux et réglementaires. 





Sur l'exécution provisoire



Le pourvoi en cassation n'ayant pas d'effet suspensif, il convient de débouter M. [U] [E] de sa demande aux fins d'ordonner l'exécution provisoire de la présente décision.





Sur les dépens



Ceux-ci seront inscrits au passif de la liquidation judiciaire de la société DEPANHOME .





PAR CES MOTIFS



LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, par arrêt par défaut et en matière prud'homale,



Reçoit l'appel régulier en la forme, 



Donne acte à M. [U] [E] de son désistement d'instance et d'action à l'égard des sociétés DEPANORDI SERVICE, BUROCLEAN , KISUIJE et RXP GROUP , déclare ce désistement parfait et constate l'extinction de l'instance concernant ces dernières,



Confirme le jugement rendu le 8 décembre 2014 par le conseil des prud'hommes de Marseille en ce qu'il a rejeté les demandes formées par M. [U] [E] au titre d'une reclassification au statut cadre, des heures supplémentaires, d'une prime sur chiffre d'affaire, d'un complément de salaire au titre de la maladie, et de la cause du licenciement, 



Infirme pour le surplus la décision rendue, 



Statuant à nouveau des chefs infirmés, 



Fixe la créance de M. [U] [E] au passif de la liquidation judiciaire de la société DEPANHOME comme suit:

- 600 € de dommages et intérêts au titre de la clause de non concurrence illicite

- 651,99 € à titre de rappel sur primes de vacances et 65,19 € au titre des congés payés afférents

- 894,85 € au titre des congés payés et 89,48 € au titre de l'incidence congés payés

- 500 € de dommages et intérêts pour non respect de la convention collective



Rejette toutes autres demandes de M. [U] [E], 



Déclare le présent jugement opposable au CGEA de Marseille, qui devra garantir dans la mesure des limites et plafonds légaux les créances ainsi arrêtées



Y ajoutant, 





Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,



Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire, 



Inscrit au passif de la liquidation de la société DEPANHOME les dépens de première instance et d'appel.







LE GREFFIERLE PRESIDENT