Cour d'Appel · 9e Chambre C — 6 mai 2016

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre C



ARRÊT AU FOND 



DU 06 MAI 2016



N°2016/ 239







Rôle N° 14/01199







[L] [M]





C/



M° [Y], Liquidateur judiciaire de la SARL WELCOM SECURITE GARDIENNAGE, sousl'enseigne WSG

AGS - CGEA DE MARSEILLE - UNEDIC AGS - DELEGATION REGIONALE SUD-EST















Grosse délivrée le :



à :



-Me Odile LENZIANI, avocat au barreau de MARSEILLE



- Me Michel FRUCTUS, avocat au barreau de MARSEILLE 



- Maître [Y]





Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :



Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section AD - en date du 18 Décembre 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 11/6066.





APPELANT



Monsieur [L] [M], demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Odile LENZIANI, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMES



M° [Y], Liquidateur judiciaire de la SARL WELCOM SECURITE GARDIENNAGE, sousl'enseigne WSG, demeurant [Adresse 2]

non comparant



AGS - CGEA DE MARSEILLE - UNEDIC AGS - DELEGATION REGIONALE SUD-EST, demeurant [Adresse 3]

représenté par Me Michel FRUCTUS, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Colette AIMINO-MORIN, avocat au barreau de MARSEILLE







*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 08 Mars 2016, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre

Madame Hélène FILLIOL, Conseiller

Madame Virginie PARENT, Conseiller



Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.





Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Mai 2016







ARRÊT



REPUTE CONTRADICTOIRE





Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Mai 2016



Signé par Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.































































FAITS ET PROCEDURE 



[L] [M] a été engagé par la société SOGESEM suivant contrat à durée déterminée à compter du 31 juillet 1995 en qualité d'agent de sécurité niveau II, chelon 2, coeffcient 120 ;



La convention collective applicable est celle des entreprises de prévention et de sécurité ; 



A compter du 1er juillet 2005, le chantier de l'OPAC sur lequel il travaillait étant repris par la société WELCOM SECURITE GARDIENNAGE, son contrat de travail était transféré avec reprise de l'ancienneté ; 



[L] [M] est délégué syndical FO ; 



Par avenant du 10 avril 2009, [L] [M] était affecté sur le site du CNRS de Marseille ; 



Quelques mois après son transfert sur le site du CNRS, il saisissait à nouveau le conseil de prud'hommes aux fins d'obtenir sa réintégration et le paiement de dommage-intérêts pour discrimination syndicale et préjudice moral ; 



Par jugement du 21 février 2007, le conseil de prud'hommes ordonnait la réintégration et déboutait le salarié du surplus de ses demandes ; 



Par jugement interprétatif du 15 septembre 2008, le conseil de prud'hommes considérait que [L] [M] devait être réintégré à son poste initial sur le site de l'OPAC ; le salarié relevait appel de cette décision, procédure qui était radiée par la cour suivant arrêt du 27 janvier 2011 ; 



Suivant requête du 13 décembre 2011, [L] [M] saisissait le conseil de prud'hommes aux fins d'obtenir des dommages-intérêts pour discrimination syndicale, préjudice moral, avertissement abusif et sollicitait l'annulation de la sanction disciplinaire ; 



Par jugement du 18 décembre 2013, le conseil de prud'hommes : 

- jugeait que les demandes étaient recevables au vu que le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille du 15 septembre 2008, la décision de la cour d'appel d'Aix-en-Provence de radiation ne faisaient pas référence à une demande de discrimination syndicale,

- déboutait [L] [M] de sa demande discrimination syndicale,

- déboutait [L] [M] du surplus de ses demandes

- déboutait le salarié et l'employeur de leurs demandes en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



[L] [M] relevait appel de la décision le 9 janvier 2014 ; 



Par conclusions reçues le 16 octobre 2015, soutenues oralement, [L] [M], sollicite de la cour qu'elle :

- confirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Marseille en ce qu'il a jugé ses demandes recevables

- infirme le jugement en toutes ses autres dispositions

statuant à nouveau,

- juge que ses demandes sont recevables,

- juge qu'il a été victime de discrimination syndicale,

- juge qu'il a subi un préjudice moral

- fixe sa créance à valoir sur le passif de la liquidation judiciaire de la société WSG aux sommes suivantes :

. 40 000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale

. 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral

- ordonne l'annulation de l'avertissement date du 14 novembre 2011

- fixe la créance à valoir sur le passif à la somme de 3000 € à titre de dommages et intérêts pour avertissement abusif

- juge que le montant des condamnations portera intérêts de droit à compter du jour de l'introduction de la demande en justice avec capitalisation des intérêts,

- condamne Me [Y], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société WSG à lui verser la somme de 2500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; 

Par conclusions du 8 mars 2016, soutenues à la barre, le CGEA-AGS de Marseille, au visa de l'article R. 1452 ' 6, L. 1132 ' 1, L2 1141 ' 5 à L.2141 ' 8, conclut à ce que la cour :

à titre principal,

- juge que la présente instance introduite par [L] [M], du fait de celle actuellement pendante devant la neuvième chambre sociale A près de la cour d'appel d'Aix-en-Provence dans le cadre de laquelle les mêmes demandes sont formulées peuvent l'être, est irrecevable du fait du principe de l'unicité de l'instance, 

en conséquence,

- infirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes en ce qu'il a jugé les demandes recevables

À titre subsidiaire,

- juge que sont irrecevables tous fondements antérieurs à la présente instance terminés par le jugement au fond du 21 février 2007,

- juge que les seuls faits en litige, à savoir les demandes d'autorisation à l'inspection du travail qui ne constituent que le respect par l'employeur de contraintes légales en la matière et l'usage de ses droits, et un avertissement dûment justifié qui n'est pas un usage abusif du pouvoir disciplinaire de l'employeur, ne sont pas constitutifs d'une discrimination syndicale,

en conséquence,

- confirme le jugement rendu par le conseil des prud'hommes en ce qu'il a débouté le requérant de ses demandes,

- en tout état de cause rejette les demandes infondées et injustifiées et ramène à de plus justes proportions les indemnités susceptibles d'être allouées au salarié,

- juge que la décision ne doit que prononcer une fixation passive de la procédure collective et dise qu'il sera fait application des dispositions légales relatives : 

.aux plafonds de garanties qui inclut les cotisations et contributions sociales et salariales,

. à la procédure applicable aux avances faites par l'AGS,,

. aux créances garanties en fonction de la date de leur naissance,

. à la position de la Cour de Cassation concernant les sommes non garanties est visé dans les motifs,

- juge que le jugement d'ouverture de la procédure collective a arrêté le cours des intérêts légaux et conventionnels ; 



Me [Y], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL WELCOME SECURITE GARDIENNAGE régulièrement convoqué n'a pas comparu et n'a pas été représenté ; 





MOTIFS





A/ sur la recevabilité des demandes 



Attendu que par jugement du 15 septembre 2008, le conseil de prud'hommes saisi d'une demande en liquidation de l'astreinte ordonnée par la décision du 21 février 2007, a dû interpréter la décision du conseil de prud'hommes du 21 février 2007 s'agissant du lieu où devait s'opérer la réintégration du salarié, a fixé à nouveau une astreinte à cet effet et a débouté le salarié de ses demandes lesquelles étaient constituées par la liquidation de l'astreinte et un rappel de salaires ; 



Attendu que la procédure d'appel de ce jugement du 15 septembre 2008, initiée par [L] [M] a été radiée par arrêt du 27 janvier 2011, sans que soient mises à la charge des parties des obligations particulières  ; 



Attendu qu'il résulte de la lecture des conclusions de l'appelant que la présente instance a pour objet des faits de discrimination syndicale postérieurs au jugement du 21 février 2007 et l'annulation d'un avertissement délivré le 14 novembre 2011 ; 



Attendu que la règle de l'unicité de l'instance s'oppose à ce que les demandes dérivant du même contrat de travail fasse l'objet entre les mêmes parties, d'instances distinctes successivement introduites devant la juridiction prud'homale, à moins que les fondements des prétentions ne soit né ou ne se soit révélé qu'après la clôture des débats sur la première instance ; 



Attendu qu'en l'espèce et en application de l'article R 1452-6 du code du travail, le salarié est en droit d'introduire une nouvelle instance dès lors que les faits dont il se plaint ont perduré après la clôture des débats de l'instance ayant conduit dans un premier temps au jugement du 21 février 2007 ; 

Attendu qu'en revanche ces mêmes règles conduisent à observer qu'ayant introduit une nouvelle demande le 25 mai 2007, ayant donné lieu à une clôture des débats le 7 mai 2008 et un jugement du 15 septembre 2008 sans évoquer des faits de discrimination, le salarié ne peut à l'occasion de la présente instance évoquer des faits de discrimination pour la période du 6 décembre 2006, (clôture des débats de l'instance ayant conduit au jugement du 21 février 2007) au 7 mai 2008 ( clôture des débats de l'instance ayant conduit au jugement du 15 septembre 2008) ; qu'il y a lieu d'en conclure que le salarié ne pouvait engager une nouvelle demande que pour des faits postérieurs au 7 mai 2008 ; 



Attendu que la circonstance que la procédure d'appel ait été radiée par une mesure d'administration judiciaire ne saurait avoir pour effet de contraindre le salarié au réenrolement de la procédure radiée pour présenter des demandes nouvelles comme le suggère l'intimé, ce qui aurait pour effet de le priver du double degré de juridiction, principe fondamental de la procédure civile ; 



Attendu qu'en conséquence, par substitution de motifs, il y a lieu de confirmer la décision du conseil de prud'hommes en ce qu'elle a déclaré les demandes recevables, mais uniquement pour des faits postérieurs au 7 mai 2008 ; 





B/ sur l'avertissement du 14 novembre 2011



Attendu qu'il s'agit d'une demande sur laquelle le conseil de prud'hommes ne s'est pas expliqué, se contentant de débouter le salarié 'du surplus de ses demandes'  ;



Attendu qu'aux termes de l'article 1331-1 du code du travail, en cas de litige sur l'application d'une sanction disciplinaire, le juge apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction ; qu'au vu des éléments fournis par les parties, il forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en cas de doute, il profite au salarié ; 



Attendu que le juge peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise ainsi que le prévoit l'article 1333-2 du même code ; 



Attendu que le courrier d'avertissement notifié au salarié le 14 novembre 2011 est libellé comme suit : 



« Nous vous avons adressé deux courriers recommandés aux dates suivantes :

Courrier du 12 octobre 2011 pour convocation entretien du 27 octobre 2011 à 14:30

courrier du 19 octobre 2011 pour convocation entretien du 31 octobre 2011 à 17:00



D'une part, nous aurions aimé vous entendre sur les faits qui vous sont reprochés, à savoir des rondes qui ne sont pas effectuées sur le site CNRS depuis plusieurs mois, en juillet, août et septembre 2011.

Lorsque vous effectuez vos rondes, elles ne sont pas complètes c'est-à-dire soit 18 points de contrôle le lieu de 80.



D'autre part, vous avez été absent sur votre lieu de travail le 3 octobre, le 6 octobre et le 10 octobre 2011 100 vous prévenir et donc en absences injustifiées. (Vacations de 6:30 à 15:30).



Nous déplorons votre attitude votre manque de professionnalisme.

Nous vous rappelons que nous sommes prestataires de services et que nous rendons des comptes nos clients. Un tel comportement peut entraîner à long terme la perte des contrats commerciaux.



Nous vous informons que nous avons décidé de prendre en compte une nouvelle fois une mesure disciplinaire eu égard à votre comportement que nous qualifions de fautif.

La sanction retenue à cet effet d'un avertissement.

Nous vous conseillons vraiment cette fois de prêter attention à vos agissements afin d'éviter la prise d'une autre sanction beaucoup plus fâcheuse allant jusqu'au licenciement.



Attendu que par courrier du 17 novembre [L] [M] contestait le courrier reçu en ces termes exactement reproduits : 



« J'accuse réception de votre lettre datée du 14 novembre 2011.

Après avoir lu attentivement je suis au regret de constater des inexactitudes qui vous conduisent a notifié un avertissement.



Concernant les courriers



Premièrement celui du 12 octobre 2011

vous savez pertinemment que je n'ai pu me rendre à cet entretien puisque je n'avais personne pour me faire assister parmi le personnel de l'entreprise

vous m'avez indiqué à ce moment-là que vous me reconqueriez ;

courrier du 19 octobre 2011

vous m'avez reconvoqué pour un entretien fixé au 31 octobre 2011 à 17:00

à cette date effecteur personne n'est venue me relever de mon poste de travail. Dans ces conditions je n'ai pu me rendre à l'entretien.

Vous êtes donc responsables de ma présence celui-ci



Concernant les absences de 3,6, 10 octobre 2011 vous les inventez purement et simplement puisqu'il suffit de lire le cahier des mains courantes du poste de travail à sa lecture vous ne pourrez que constater que j'étais bien présent ce jour-là son poste de travail.

Vous évoquez dans votre courrier le fait que j'accomplissais des rondes incomplètes, là encore les mains courantes et mon professionnalisme ne vous permette pas d'affirmer ce que vous affirmez

je suis quand même au regret de constater que vous avez décidé une nouvelle fois de mettre en place à mon encontre une stratégie de harcèlement puisque vous avez refusé de me remettre mon bulletin de salaire du mois d'octobre ainsi que le chèque accompagnant, quand j'ai protesté auprès de vous m'avez invité à passer les récupérer le 15 octobre 2011. 

Hors quand je me suis présenté rien n'était prêt.

Je vous rappelle qu'on est le 17 novembre 2011 et que je n'ai toujours pas ma paye du mois d'octobre, je vais être contraint de saisir à nouveau le conseil des prud'hommes de Marseille pour être payé dans les temps prévus par la loi (intervalles de un mois entre deux payes)Malgré que cette situation me cause un préjudice financier important

j'espère encore recevoir mon chèque mon bulletin de salaire rapidement et éviter ainsi d'être obligé d'engager la procédure prud'homale. »



Attendu que s'agissant des absences, il résulte de la lecture des plannings qu'aux dates visées dans l'avertissement, [L] [M] devait prendre son service à 6 h 30 du matin pour l'achever à 15 h 30 ; qu'à la place, il s'est présenté à 15 h 30 pour achever son service à 00h30 ; 



Attendu que l'employé ne peut effectuer ses horaires de travail à sa convenance sans bénéficier de l'autorisation préalable de sa hiérarchie ; que pour ce motif et sans qu'il soit même besoin d'examiner les autres reproches exprimés ; la sanction disciplinaire est justifiée ; 





C/ sur la discrimination



Attendu qu'aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1erde la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L.3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.



Attendu que selon l'article 1erde la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses mesures d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations :



- constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou de son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable,

- constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs précités, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés,

- la discrimination inclut tout agissement lié à l'un des motifs précités et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant.



Attendu que l'article L.1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1erde la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Attendu qu'en l'espèce, [L] [M] invoque les faits suivants :

- que l'employeur a sollicité l'autorisation auprès de l'inspection du travail de le licencier le 11 février 2009 laquelle a été refusée, 

- qu'il a été convoqué à de multiples entretiens préalables

- qu'il lui a été notifié un avertissement abusif le 14 novembre 2011.



Attendu qu'il invoque ainsi des faits de nature à laisser présumer l'existence d'une discrimination ; 



Attendu que le CGEA objecte pour sa part, que la société WSG n'a fait qu'utiliser les voies de droit qui lui étaient ouvertes, et qu'en toute hypothèse l'inspection du travail n'a jamais fait état discrimination ; 



Attendu qu'il résulte de la décision du 14 avril 2009 ayant refusé le licenciement de [L] [M] pour faute grave que celle-ci relève qu' il n'existe « aucun lien entre la demande de licenciement présentée par l'entreprise et le mandat occupé par l'intéressé » ; 



Attendu que les « multiples entretiens préalables » sont à la lecture des courriers échangés versés au débat, soit des entretiens auxquels [L] [M] ne s'est pas présenté soit des visites inopinées qu'il a rendues au directeur qui l'a reçu, soit enfin des sollicitations pour obtenir un entretien dans le cadre de ses activités syndicales ; 



Attendu qu'enfin la fonction de délégué syndical ne protège pas un salarié de sanction disciplinaire à partir du moment où sont relevés des faits objectivement vérifiables : que l'avertissement « abusif » dont fait état l'appelant vient d'être jugé justifié ; 



Attendu qu'il en résulte que les faits dénoncés par [L] [M] ne peuvent être examinés sous le prisme de la discrimination syndicale en ce qu'ils reposent sur des élemenst objectifs étrangers à toute discrimination  ; qu'il y a lieu de confirmer la décision du conseil de prud'hommes qui l'a justement débouté de ses demandes en dommages intérêts; 



Attendu qu'il y a lieu de débouter [L] [M] de sa demande en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; qu'il supportera également les dépens ;



PAR CES MOTIFS



La Cour,

Statuant par arrêt réputé contradictoire, par mise a disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, en matière prud'homale, 

Confirme par substitution de motifs, la décision du conseil de prud'hommes en ce qu'il a jugé les demandes de [L] [M] recevables mais seulement en ce qu'elles concernent la période postérieure au 7 mai 2008 ; 



Confirme la décision du conseil de prud'hommes en ce qu'il a débouté [L] [M] de l'intégralité de ses demandes ; 



Y ajoutant, 



Déboute [L] [M] de sa demande en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 



Le condamne aux dépens.





LE GREFFIERLE PRESIDENT