Cour d'Appel · Chambre Sociale — 3 mai 2016

ARRET N° 16/

PB/KM 



COUR D'APPEL DE BESANCON

- 172 501 116 00013 -

ARRET DU 03 MAI 2016



CHAMBRE SOCIALE





Contradictoire

Audience publique

du 29 mars 2016

N° de rôle : 11/00656



S/appel d'une décision

du Conseil de Prud'hommes de VESOUL

en date du 23 février 2011

Code affaire : 80A

Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution



SARL DANH TOURISME

C/ 

[E] [V] 

INSTITUTION NATIONALE PUBLIQUE POLE EMPLOI BOURGOGNE-FRANCHE COMTE



PARTIES EN CAUSE :



SARL DANH TOURISME, [Adresse 1]





APPELANTE



représentée par Me Felipe LLAMAS, avocat au barreau de DIJON



ET :



Monsieur [E] [V], demeurant [Adresse 2]





INTIME



assisté par Monsieur [Z] [J] muni d'un mandant de la CFDT Haute-Saône daté du 1er mars 2016 et d'un pouvoir émanant de Monsieur [E] [V] daté du 15 mars 2016





INSTITUTION NATIONALE PUBLIQUE POLE EMPLOI BOURGOGNE-FRANCHE COMTE, [Adresse 3]



PARTIE INTERVENANTE









COMPOSITION DE LA COUR :



lors des débats du 29 Mars 2016 :



PRESIDENT DE CHAMBRE : Madame Chantal PALPACUER



CONSEILLERS : M. Jérôme COTTERET et Monsieur Patrice BOURQUIN



GREFFIER : Mme Karine MAUCHAIN



Lors du délibéré :



PRESIDENT DE CHAMBRE : Madame Chantal PALPACUER



CONSEILLERS : M. Jérôme COTTERET et Monsieur Patrice BOURQUIN



Les parties ont été avisées de ce que l'arrêt sera rendu le 03 Mai 2016 par mise à disposition au greffe.





**************

FAITS ET PROCEDURE



M. [E] [V] a été embauché par la Sarl Danh Tourisme en qualité de mécanicien-conducteur de transport scolaire suivant contrat à durée indéterminée en date du 29septembre 2003.



Le 9 mars 2009, la Sarl Danh Tourisme a adressé à M. [E] [V] un avertissement pour ne pas s'être présenté sur son lieu de travail le 23 février 2009, puis par courrier en date du 5 novembre 2009, l'a convoqué à un entretien préalable à son licenciement.



Par lettre recommandée du 6 novembre 2009, M. [E] [V] a informé son employeur qu'il prenait acte de la rupture de son contrat de travail à compter du 1er décembre 2009, faisant grief à l'employeur, notamment, de ne pas lui avoir payé la totalité des heures supplémentaires qu'il avait effectuées.



L'employeur n'a en conséquence pas donné suite à la procédure de licenciement.



Le 4 mars 2010, M. [E] [V] a saisi le conseil de prud'hommes de Vesoul afin qu'il soit dit que la prise d'acte s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir la condamnation de son employeur au paiement des indemnités de rupture et des heures supplémentaires ainsi que l'indemnisation du préjudice subi.



Par jugement du 23 février 2011, le conseil de prud'hommes a :



-dit que la rupture du contrat de travail s'analysait en un licenciement abusif,

-condamné la Sarl Danh Tourisme à lui payer les sommes suivantes :



* 16.243,19 € brut au titre des heures supplémentaires pour la période du 4 mars 2005 au 30 novembre 2009, 

*1.624,32€ brut à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,

*3.607,40€ brut au titre du paiement du repos compensateur de 2005 à 2009,

*360,74€ brut au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés,

* 1.887,01€ brut à titre de complément conventionnel de treizième mois,

*1.559,04€ à titre du rappel de salaire sur les jours fériés chômés,

*155,90€ au titre des congés payés afférents,

*5.240,94€ brut et 523,09€ brut pour les congés payés afférents, au titre du paiement de l'indemnité de préavis de trois mois,

*436,74€ au titre du paiement du treizième mois conventionnel sur le préavis,

*2.415,31€ au titre du paiement de l'indemnité de licenciement,

*15.000€ à titre de paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 750€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Il a par ailleurs ordonné à la Sarl Danh Tourisme de remettre à M. [E] [V] un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes aux dispositions du jugement ainsi que le remboursement par la Sarl Danh Tourisme à l'Institution nationale Pôle Emploi des indemnités de chômage versées au salarié, et ce, dans la limite de six mois.



La Sarl Danh Tourisme a interjeté appel de cette décision par déclaration du 14 mars 2011.



La présente cour après avoir constaté qu'il était impératif de s'assurer du nombre des heures supplémentaires réellement effectuées, eu égard notamment aux conséquences de ce chef de demande quant à la rupture du contrat de travail, a, par arrêt du 9 mars 2012:



- confirmé le jugement déféré, mais seulement en ce qu'il a déclaré irrecevables les demandes pour la période antérieure au 4 mars 2005 en raison de la prescription de l'action,



-ordonné une expertise aux fins de :



* dire si durant la période du 4 mars 2005 au 30 novembre 2009, M. [E] [V] a effectué au sein de la Sarl Danh Tourisme des heures supplémentaires, dans l'affirmative, en fixer le nombre exact, ainsi que les sommes restant dues au salarié à ce titre,

*chiffrer dans l'hypothèse où M. [E] [V] aurait effectué des heures supplémentaires, les sommes lui revenant au titre du repos compensateur,

*dire s'il reste dû au salarié des sommes au titre du complément de salaire du treizième mois conventionnel pour la période de 2006 à 2009 et à titre de rappel de salaires sur les jours fériés des années 2005 à 2009.



Le 26 novembre 2014, l'expert a déposé son rapport dont les conclusions sont les suivantes :



- le montant des heures supplémentaires non payées est de 663,79h à 125% et 97,97h à 150%, soit un total de 10.822,52€,

- il ne semble pas qu'une somme soit due au titre des repos compensateurs, des jours de RTT ayant été pris, qui peuvent être assimilés à des repos compensateurs,

-aucune somme n'est due au titre du treizième mois,

-les pièces ne permettent pas d'établir si des jours fériés sont dus.



Selon conclusions visées le 26 février 2016, M. [E] [V] demande de condamner la Sarl Danh Tourisme au paiement des sommes suivantes :



- 16.243,19€ brut et 1.624,32€ brut pour les congés payés afférents, au titre du paiement des heures supplémentaires à 125% et 150% pour la période de février 2005 à novembre 2009 ou subsidiairement, en reprenant les conclusions du rapport d'expertise, les sommes de 11.092,05€ brut et 1109,20€ au titre des congés payés afférents,

-5.495,57€ bruts et 549€ brut pour les congés payés afférents au titre du paiement du repos compensateur de 2005 à 2009,



-2.012,48€ brut au titre du paiement de complément de treizième mois,

-1.633,59€ brut et 163,36€ brut pour les congés payés afférents, au titre du rappel de salaire sur les jours fériés chômés,

-5.240,94€ brut et 523,09€ brut pour les congés payés afférents, au titre du paiement de l'indemnité de préavis de trois mois,

-436,74€ au titre du paiement du treizième mois conventionnel sur le préavis,

-2.415,31€ au titre du paiement de l'indemnité de licenciement,

-18.000€ à titre de paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-10.500€ à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.



Il demande en outre qu'il soit ordonné à la Sarl Danh Tourisme de lui remettre un bulletin de salaire, une attestation Pôle Emploi ainsi qu'un certificat de travail avec la période de préavis de trois mois et sollicite enfin la somme de 1500€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Selon conclusions visées le 29 mars 2016, la Sarl Danh Tourisme conclut à l'infirmation du jugement entrepris et au débouté de l'intégralité des demandes de M. [E] [V].



Elle sollicite la condamnation de ce dernier à lui payer la somme de 1679,79€ bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis non effectué, outre 167,98€ au titre des congés payés afférents, ainsi que la somme de 1500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et demande enfin que les frais d'expertise soient partagés par moitié.



En application de l' article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour l'exposé des moyens des parties, à leurs conclusions visées par le greffe et développées lors de l'audience de plaidoirie du 29 mars 2016.





MOTIFS DE LA DECISION





1) Sur les demandes formées au titre des heures supplémentaires 



Aux termes de l'article L 3174-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



En l'espèce, il y a lieu de rappeler que le salarié a exercé une double activité de chauffeur de bus scolaire et de travail en atelier, conformément au contrat de travail qui prévoyait que le salarié était engagé en qualité de 'mécanicien et de conducteur TC en transport scolaire'.



Les heures de conduite, relevées par lecture des disques chronotachygraphes ne font pas l'objet de contestations.



L'essentiel de la différence entre les heures payées et celles revendiquées par le salarié résulte donc des travaux en atelier.



Sur ce point M. [E] [V] a produit des décomptes mensuels, qui sont contestés par l'employeur faisant valoir qu'ils ont été établis pour les besoins de la cause et ne comportent aucun visa de la société. Il s'agit toutefois d'éléments précis, auxquels il appartient à l'employeur de répondre par ses propres éléments.





La société Danh Tourisme produit des tableaux de synthèse qui ne concernent toutefois que l'activité de transport scolaire, non contestée, alors que la durée de travail en atelier n'est indiquée que sous forme d'une mention manuscrite rajoutée globalement pour le mois.



L'employeur indique par ailleurs que M. [E] [V] ne travaillait en atelier que le mercredi, jour sans école et pendant les vacances scolaires, et, en dehors de ces périodes, n'effectuait que des ramassages scolaires, ce qu'aucune pièce ne permet toutefois d'établir.



M. [E] [V] produit quant à lui des fiches d'activités faisant apparaître une activité importante en atelier. Il produit en outre une attestation de M. [R] [R], salarié de l'entreprise, faisant état de ce que son collègue assurait les transports scolaires et, dans l'intervalle des transports, la maintenance en atelier.



A titre d'exemple, sur le mois de juillet 2009, le salarié fait état de 160 heures de travail en atelier, au titre de sa fiche horaire. Sur la fiche de synthèse produite par l'employeur pour le même mois durant lequel le salarié n'est pas en congé, en l'absence de toute mention sur ce point, apparaissent uniquement 5h67 de conduite et aucune heure d'atelier, ce qui au vu de cette pièce permettrait de conclure que, rémunéré sur 151,67h, il n'aurait en réalité travaillé qu'une journée.



De manière plus globale, les éléments fournis par l'employeur à l'expert font apparaître que, systématiquement, les heures de conduite, non contestées (colonne : heures de conduite payées par l'employeur suivant synthèse d'activité) ajoutées aux heures atelier (colonne : heures atelier relevées par l'employeur suivant synthèse fiche d'activité) aboutissent à des résultats inexploitables, puisque le total (colonne : total heure employeur y compris atelier) est de manière quasi systématique, inférieur à la moitié de l'horaire légal (151,67h) sur la base duquel sont établies les fiches de paye.



Même en tenant compte des congés et des périodes de maladie, que les tableaux de l'employeur ne prennent pas en compte, celui-ci ne peut sérieusement produire un calcul qui conduit à considérer que sur cinq années, il a rémunéré à temps complet un salarié employé en réalité à temps partiel sur un horaire de surcroît faible, et ce en exceptant la période octobre 2006 à mars 2007 sur laquelle le salarié a effectivement été à temps partiel, ce que l'expert a pris en compte.



L'employeur ne peut donc revendiquer un calcul des horaires de travail uniquement en tenant compte de la définition du temps de travail des personnels roulants en application de la convention collective des transports routiers, dès lors que M. [E] [V] exerçait une activité parallèle de mécanicien.



Par ailleurs, l'employeur en totalisant les heures payées annuellement au vu de la fiche de paie et les heures déclarées par le salarié soutient qu'il existe un solde favorable pour l'entreprise, alors que, de cette manière il pratique une forme d'annualisation qui ne résulte d'aucune disposition conventionnelle, et qui, de plus, ne prend en compte ni les jours de congé, ni les jours de maladie.



Plus globalement, il convient de relever que l'employeur, qui n'a produit aucune observation durant la mesure d'instruction alors qu'il y avait été invité par l'expert et ce qui aurait pu permettre à ce dernier d'y répondre de manière précise, conteste devant la Cour l'intégralité de ses conclusions, qui constituent un recensement minutieux des horaires pouvant être reconstitués au vu des pièces des parties.



Conformément aux dispositions légales précitées, il convient donc de retenir la méthode employée par l'expert, qui a lui-même précisé que 'compte-tenu des importantes différences qui ressortent du travail d'analyse et de comparaison, il semblerait que tous les éléments justifiant les heures de travail réellement effectuées par M. [V] et payées par l'entreprise ne nous ont pas été remis'.



Le salarié conteste lui aussi les conclusions de ce dernier, par le biais d'observations qu'il a déjà formulées durant la mesure d'instruction, en indiquant qu'il est nécessaire de réintégrer les temps d'absences rémunérées, les jours fériés chômés et les journées d'arrêt maladie.



Sur ce point l'expert, a répondu de manière précise aux observations du salarié en indiquant que les pièces fournies ne permettaient pas de reconstituer précisément ces durées, et il n'y a donc pas lieu de faire droit à la demande telle que formulée par le salarié, le nombre d'heures supplémentaires devant être fixé conformément aux conclusions du rapport d'expertise.



Le jugement sera donc infirmé sur les montants retenus et la société Danh Tourisme sera condamnée à payer la somme de 11'092,05€ brut outre 1109,20€ au titre des congés afférents. 



2) Sur les repos compensateurs



L'expert a retenu, pour l'ensemble des années concernées qu'il n'y avait pas eu ouverture à un droit à repos compensateur au motif que le contingent réglementaire d'heures supplémentaires de 220 heures annuelles n'était pas dépassé.



Le salarié fait observer que la convention collective nationale du transport routier, dans ses dispositions applicables au transport de voyageurs prévoit un contingent annuel de 130 heures et a donc calculé l'indemnisation en tenant compte de ce seuil.



L'employeur qui conteste le principe même de toute heure supplémentaire n'a pas conclu sur ce point.



Il est exact que la convention collective des transports routiers et des activités auxiliaires de transport prévoit un repos compensateur au-delà d'un contingent annuel de 130 heures.



Le calcul du salarié (p 9 des conclusions) a, par ailleurs, été réalisé sur la base du nombre des heures supplémentaires retenu par l'expert, dont le mode de calcul a été précédemment validé, de sorte qu'il y a lieu de le retenir à hauteur de 5.495,57€ outre 549,56€ au titre des congés payés afférents, le jugement étant infirmé sur ce point.



3) Sur le complément de paiement de treizième mois



L'expert a retenu que selon la convention collective le 13e mois conventionnel s'entendait sur la base de 35 heures hebdomadaires au taux horaire, au 1er novembre, pour un salarié classé 145V à l'embauche et sur cette base a estimé qu'aucun solde n'était dû au salarié.



M. [E] [V] fait valoir que selon un engagement unilatéral de l'employeur, la prime au sein de l'entreprise était équivalente ' au salaire de base, majoré de la prime d'ancienneté, comme il est démontré sur la fiche de paye de décembre des années 2005 à 2008".



En l'absence de toute précision complémentaire, force est de constater que les chiffres figurant sur ces fiches ne démontrent rien.



 Par ailleurs, le salarié sollicite des rappels sur quatre des cinq années concernées ce qui établit, par là même, qu'il n'existe aucun engagement unilatéral résultant de l'application des mêmes modalités de calcul sur plusieurs années successives.



Il sera fait droit uniquement à la demande au titre de l'année 2009, prorata temporis, le salarié indiquant ne pas l'avoir perçue compte-tenu de son départ de l'entreprise et l'employeur ne justifiant pas l'avoir réglée ultérieurement.



Il sera donc fait droit à la demande à hauteur de la somme de 1.601,40€, le jugement étant réformé sur ce point.



4) Sur le rappel des jours fériés chômés



L'expert a estimé qu'il ne résultait ni des bulletins de salaire, ni des éléments produits par le salarié qu'un rappel de salaire devait être calculé au titre des jours fériés.



Toutefois l'expert a reconstitué les horaires du salarié au cours de chaque mois en ajoutant les heures de transport et les heures d'atelier pour aboutir aux heures supplémentaires précédemment retenues.



Ce calcul ne prend donc clairement pas en compte les jours fériés pour lesquels le salarié a droit au maintien de son salaire.



L'employeur ne peut donc se fonder sur les bulletins de paie comportant un horaire manifestement inexact de 151,67 heures pour soutenir que ces jours ont été réglés.



Si le premier juge a effectivement retenu le principe du versement d'une indemnisation à ce titre, il y aura lieu de retenir le calcul produit à hauteur d'appel, contesté dans son principe mais non dans son montant, à hauteur de 1.633,59€ outre 166,36€ au titre des congés payés.



5) Sur la rupture du contrat de travail 



Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués le justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission.



Par ailleurs, le manquement de l'employeur doit être suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Par courrier recommandé du 6 novembre 2009, M. [E] [V] a pris acte de la rupture de son contrat de travail en indiquant 'je vous informe que le 1er décembre 2009, je ne ferai plus partie du personnel pour les raisons suivantes : non reconnaissance du travail que j'effectue malgré mon handicap, reproches permanents, relations difficiles, heures supplémentaires non prises en compte'.



Les pièces produites n'établissent pas les griefs relatifs aux reproches permanents, non reconnaissance du travail et relations difficiles allégués par le salarié.



L'existence d'heures supplémentaires non prises en compte est toutefois établie et ce en nombre croissant selon le calcul réalisé par l'expert ( 66 heures en 2006, 154 heures en 2007 et 2008 et 197 heures en 2009).



Par ailleurs, le salarié justifie que le 6 mai 2008, il avait fait part àl'employeur de ses revendications relatives aux heures supplémentaires.



Il en résulte que compte-tenu de l'ancienneté du problème, de la réclamation antérieure à laquelle il n'avait pas été fait droit, la violation de ses obligations par l'employeur était suffisamment grave pour que le salarié prenne acte de la rupture de son contrat de travail, dès lors qu'elle rendait impossible la poursuite du contrat.



Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a estimé que cette prise d'acte produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



 Il sera par ailleurs confirmé quant au montant de l'indemnité de préavis et de l'indemnité de licenciement qui si elles sont contestées dans leur principe ne le sont pas dans leur montant.



Enfin, compte-tenu de l'ancienneté du salarié, le jugement sera confirmé en ce qu'il a fixé le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 15.000€ sur le fondement de l'article L 1235-3 du code du travail.



6) Sur l'indemnité pour travail dissimulé 



Par une demande nouvelle à hauteur d'appel, le salarié sollicite une indemnité à hauteur de 10.500€ en application de l'article L 8223-1 du code du travail.



Aux termes de l'article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



En application de l'article L 8221-5 du code du travail est réputé travail par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.



Toutefois la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.



En l'espèce, le salarié fait ressortir le caractère intentionnel des agissements de l'employeur en précisant que l'employeur avait la fâcheuse habitude d'établir de fausses attestations d'activités à M. [V], et fournit deux attestations le faisant apparaître en repos alors qu'il était selon lui en activité. Toutefois ces deux seules pièces sur cinq années consécutives d'activité ne permettant toutefois pas de retenir le caractère intentionnel de la dissimulation.



Par ailleurs, les développements consacrés à la distorsion de concurrence induite par les heures supplémentaires non rémunérées ne permet pas plus de l'établir, de sorte que ce chef de demande sera rejeté.



7) Sur la remise des documents obligatoires



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a ordonné la remise des documents de fin de contrat rectifiés.



8) Sur les frais irrépétibles



La somme de 1000€ sera allouée à M. [E] [V] au titre de l'article 700 du code de procédure civile et la demande de la Sarl Danh Tourisme sera rejetée.





PAR CES MOTIFS 



La Cour, Chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré,



CONFIRME le jugement sauf en ce qu'il a fixé les sommes dues au titre :



* des heures supplémentaires et des congés payés afférents,

* de l'indemnisation du repos compensateur et des congés payés afférents,

* du complément du treizième mois,

* des rappels de salaire sur les jours fériés et des congés payés afférents ;



Statuant à nouveau de ces chefs,



CONDAMNE la Sarl Danh Tourisme à payer à M. [E] [V] les sommes suivantes:



- 11.092,05€ brut au titre des heures supplémentaires, 

- 1109,20€au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférente,

- 5.495,57€ brut au titre du paiement du repos compensateur de 2005 à 2009,

- 549,56€ brut au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés,

- 1.601,40€ brut à titre de complément conventionnel de treizième mois,

- 1.663,59€ à titre du rappel de salaire sur les jours fériés chômés,

- 166,36€ au titre des congés payés afférents ;



Y ajoutant,

 

DEBOUTE M. [E] [V] de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;



CONDAMNE la Sarl Danh Tourisme à payer à M. [E] [V] la somme de 1000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



CONDAMNE la Sarl Danh Tourisme aux dépens comprenant les frais d'expertise.



Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le trois mai deux mille seize et signé par Madame Chantal PALPACUER, Présidente de chambre, et Madame Karine MAUCHAIN, Greffière.



LE GREFFIER,LE PRESIDENT DE CHAMBRE,