Cour d'Appel · CHAMBRE 2 SECTION 2 — 28 avril 2016

République Française

Au nom du Peuple Français



COUR D'APPEL DE DOUAI



CHAMBRE 2 SECTION 2



ARRÊT DU 28/04/2016



***



N° de MINUTE :16/ 

N° RG : 14/00319 (jonction avec le RG: 14/00555)



Jugement (N° 09/004027)

rendu le 06 Janvier 2014

par le Tribunal de Commerce de DUNKERQUE



REF : SA/KH





APPELANTES



SAS STEIN ENERGY BOILERS AND TECHNOLOGY

ayant son siège social [Adresse 1]

[Adresse 1]



Représentée par Me Roger CONGOS, avocat au barreau de DOUAI

Assistée de Me Rodolphe CAHN, membre de la SCP MENDI-CAHN, avocat au Barreau de MULHOUSE





SAS VIESSMANN INDUSTRIE France, venant aux droits de la société STEIN ENERGY BOILERS AND TECHNOLOGY venant elle même aux droits de la société STEIN ENERGIE CHAUDIERES INDUSTRIELLES 

ayant son siège social [Adresse 2]

[Adresse 2]



Représentée par Me Roger CONGOS, avocat au barreau de DOUAI

Assistée de Me Rodolphe CAHN, membre de la SCP MENDI-CAHN, avocat au Barreau de MULHOUSE



INTIMÉES



SAS NORD - ESTER

ayant son siège social [Adresse 3]

[Adresse 3]



Représentée par Me Marie-Hélène LAURENT, exerçant à titre individuel et constitué aux lieu et place de Me Marie-Hélène LAURENT, membre de la SELARL ADEKWA, avocat au barreau de DOUAI

Représentée par Me Bruno KHAYAT, avocat au barreau de DUNKERQUE





SARL SAACKE BRULEURS INDUSTRIELS

ayant son siège social [Adresse 4]

[Adresse 4]



Représentée par Me Hugues SENLECQ, de la SCP SENLECQ-STEYLAERS, avocat au barreau de DUNKERQUE

Assistée de Maître Alexandre GRUBER, de la LMT avocats A.A.R.P.I., avocat au barreau de PARIS



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Pascale FONTAINE, Président de chambre

Stéphanie ANDRE, Conseiller

Nadia CORDIER, Conseiller

---------------------

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Maryse ZANDECKI



DÉBATS à l'audience publique du 28 Janvier 2016 après rapport oral de l'affaire par Stéphanie ANDRE

Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.



ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 28 Avril 2016 après prorogation du délibéré initialement prévu le 31 mars 2016 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Pascale FONTAINE, Président, et Maryse ZANDECKI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 1er octobre 2015



***



FAITS ET PROCEDURE



Dans le cadre de la construction de son usine de bio-carburant à [Localité 1] et suivant commandes en date des 18 avril 2007, révisée le 09 juillet 2007, et 09 juillet 2007, la société Nord Ester (Nord Ester) a confié à la société Stein Energie Chaudières Industrielles (Stein Energie), aux droits de laquelle vient la société Viessmann Industrie France (Viessmann), la fourniture et l'installation de deux chaudières industrielles fonctionnant indifféremment avec quatre types de combustibles: 



- le fuel domestique (FOD)

- l'esther méthylique

- la graisse 

- la glycérine avec talon graisse. 



La société Saacke Brûleurs Industriels (Saacke), qui fabrique et commercialise des brûleurs industriels et leurs accessoires, a fourni à Stein Energie les brûleurs équipant les deux chaudières livrées à Nord Ester. 



 Il s'agissait principalement pour Nord Ester de disposer de chaudières pouvant fonctionner à la glycérine, résidu de la fabrication du bio-diesel, obtenu selon un procédé industriel vendu par la société italienne Lurgi.





Il était prévu que la société Nord Ester fournisse une glycérine d'un pouvoir calorifique inférieur (PCI) ' lequel représente le contenu énergétique d'un combustible ' de 5 kWh/kg. 

 

La livraison de la première chaudière, contractuellement prévue la semaine 37 de l'année 2007 (10-16 septembre 2007) a eu lieu le 12 octobre 2007 et celle de la seconde, fixée la semaine 42 (15-21 octobre 2007), le 26 octobre 2007.

 

Les deux chaudières, mises en service pour l'une le 17 décembre 2007 et pour l'autre le 08 février 2008, ont tout d'abord fonctionné au fuel domestique. 



Fin février 2008, les essais réalisés avec le combustible « graisse » ont échoué en raison de la stratification, consécutive à un processus de décantation naturelle, qui s'était opérée dans la cuve de stockage de la graisse; la graisse pure flottait en partie haute de la cuve tandis que l'eau était concentrée en bas de cuve, où se trouve prélevé le combustible, de sorte que le brûleur était alimenté par un produit contenant trop d'eau.



Courant avril 2008, considérant que Nord Ester était en retard sur les échéances des règlements dus au titre du contrat, Stein Energie a refusé de poursuivre les essais sur le second combustible. 



Se plaignant par ailleurs de pannes à répétition, Nord Ester a assigné Stein Energie en référé le 13 juin 2008, aux fins notamment de la voir condamnée à achever l'installation des deux chaudières et de voir ordonner une expertise. 



Suivant ordonnance en date du 11 juillet 2008, le juge des référés près le tribunal de commerce de Dunkerque a ordonné une expertise technique, confiée à M. [V].



Par exploit du 09 juillet 2008, Nord Ester a assigné au fond Stein Energie, ainsi que les sociétés Saacke Brûleurs Industriels et SETA aux fins de voir celles-ci condamnées à l'indemniser des préjudices résultant des retards d'installation et des défauts des chaudières. 



Début 2009, la société Stein Energie a repris ses interventions; l'origine des pannes a été identifiée et les réparations nécessaires réalisées. 



En avril 2009, les premiers essais de mise en service des chaudières avec le combustible « glycérine talon graisse », composé d'un mélange de 80% de glycérine et 20% de graisse, n'ont pas abouti.



Les analyses effectuées dans le cadre de l'expertise ont révélé que le PCI de la glycérine fournie par Nord Ester était soit de 3, 85 kWh/kg, soit de 3, 67 kWh/kg et non de 5 kWh/kg comme initialement prévu, insuffisance du PCI expliquant les échecs antérieurs.



A l'issue de réglages opérés en avril 2011, les chaudières ont été mises en service sur la base d'un mélange glycérine/graisse de 50/50. 



Par jugement du 30 décembre 2011, le tribunal de commerce a sursis à statuer sur les demandes de Nord Ester dans l'attente du dépôt du rapport d'expertise. 

 

L'expert a déposé son rapport le 04 janvier 2012.





Dans le cadre de la poursuite d'instance les conclusions ont été prises pour le compte de la société Stein Energie Boilers and Technology venant aux droits de la société Stein Energie Chaudières industrielles. 



La société Stein Energie Boilers and Technology a sollicité du tribunal qu'il déboute la société Nord Ester de ses demandes et qu'il la condamne reconventionnellement à lui régler le solde du marché, soit 204 048, 28 euros. 



Devant le tribunal de commerce, Nord Ester a abandonné les demandes qu'elle formait initialement contre les sociétés SETA et Saacke Brûleurs Industriels, ne formant plus de demandes qu'à l'encontre de Stein Energie. 



Saacke Brûleurs Industriels a sollicité la condamnation solidaire des sociétés Stein Energie et Nord Ester - à l'égard de cette dernière, maître de l'ouvrage, sur le fondement de l'action directe du sous traitant - à lui payer le solde du marché la liant à Stein Energie, soit la somme de 119 790, 40 euros.



Selon jugement en date du 04 janvier 2014, le tribunal de commerce de Dunkerque a, notamment:



- condamné la société Energy Boilers and Technology à payer à la société Nord Ester la somme de 1 072 112, 31 euros en principal majorée des intérêts au taux légal à compter de la décision,

- condamné la société Energy Boilers and Technology à payer à la société Saacke Brûleurs Industriels la somme de 119 790, 40 euros en principal majorée au taux BCE + 10 %, 

- rejeté toutes les autres demandes, 

- condamné la société Energy Boilers and Technology aux dépens. 



 La société Stein Energie Chaudières Industrielles-Viessmann Group, venant aux droits de la société Stein Energy Boilers and Technology venant elle-même aux droits de la société Stein Energie Chaudières Industrielles a interjeté appel par déclaration du 15 janvier 2014 contre la SAS Nord Ester et contre la SARL Saacke Brûleurs Industriels. 

 

Par ailleurs, la société Stein Energy Boilers and Technology a interjeté appel par déclaration du 25 janvier 2014, à l'encontre des mêmes parties.



La jonction des deux procédures a été ordonnée. 





MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES



Aux termes de ses conclusions récapitulatives signifiées le 28 août 2015, les sociétés Stein Energy Boilers and Technology et Viessmann Industrie France demandent à la cour de: 

 

- déclarer recevables et bien fondés les appels formés, 

- déclarer l'appel formé par la Société Stein Energy Boilers and Technology recevable et bien fondé, 

- déclarer l'appel formé par la société Viessmann industrie France recevable et bien fondé, 

- infirmer le jugement rendu par le Tribunal de Commerce de Dunkerque en date du 06 janvier 2014, 



Statuant à nouveau,

 

- mettre hors de cause la société Stein Energy Boilers And Technology,

- condamner la société Nord Ester à payer à la société Viessmann Industrie France un montant de 204.048,28 euros TTC augmenté des intérêts au taux légal à compter de la sommation du 05 mai 2008, 

- débouter la société Nord Ester en toutes ses fins et conclusions. 

- Condamner la société Nord Ester à payer à la société Viessmann Industrie France un montant de 50.000,00 € en application de l article 700 du Code de Procédure Civile,



Subsidiairement, 



- débouter la société Saacke en toutes ses fins et conclusions, 

- condamner la société Saacke à garantir les sociétés Stein Energy Boilers And Technology et la société Viessmann Industrie France de toutes condamnations au profit de la société Nord Ester, 

- condamner la société Nord Ester aux entiers frais et dépens, 



Au soutien de leur appel à l'encontre de Nord Ester, les sociétés Stein Energy Boilers and Technology et Viessmann Industrie France sollicitent en premier lieu la mise hors de cause de la première. Elles exposent qu'à la suite de la scission, en 2008,

de la société Stein Energie Chaudières Industrielles, les actifs de cette dernière ont été transférés vers deux nouvelles sociétés: Stein Energy Boilers and Technology (SEBT) et Stein Energie Manufacturing (SEM). En 2012 la société holding Stein Energie Investissement a cédé à la société Viessmann Holding International (Viessmann) l'ensemble des parts sociales qu'elle détenait dans la société Stein Energie Chaudières Industrielles Investissement, cession incluant le marché Nord Ester, de sorte que c'est Viessmann, et non Stein Energy Boilers and Technology, qui vient aux droits de Stein Energie Chaudières Industrielles. 



Les appelantes critiquent le jugement en ce qu'il n'a pas du tout fait état de l'expertise réalisée et font valoir que:

- l'échec des premiers essais à la graisse n'est pas de leur fait mais est dû à une présence trop importante d'eau dans la graisse fournie par Nord Ester, 

- les retards et difficultés de fonctionnement des chaudières à la glycérine talon graisse sont exclusivement imputables à la société Ester qui a fourni un combustible ayant un PCI inférieur à celui contractuellement prévu (5 kwh/kg) alors même que c'est elle qui a fourni des caractéristiques du combustible à utiliser et qui est spécialiste en production de glycérine, 

- la présence de cendres en quantité supérieure au taux prévu dans le contrat trouve elle aussi son origine dans l'incapacité de Nord Ester de fournir un combustible répondant aux données contractuelles, 

- la société Nord Ester s'est montré défaillante dans son rôle de maîtrise d'oeuvre en ne remplissant pas ses obligations en termes de coordination et de planning des prestations des différents intervenants; elle ne peut donc prétendre à aucune indemnisation du fait de retards dans la mise en service des chaudières, l'expert relevant par ailleurs l'absence de retard significatif concernant l'installation des matériels. 



Enfin Stein Energy et Viessmann critiquent les différents postes de préjudice invoqués par la société Nord Ester, relevant qu'ils sont imputables à l'incapacité de Nord Ester à fournir un combustible correct (surcoût de fonctionnement par utilisation du fioul et surcoût de ramonage), et qu'il n'est démontré aucun lien entre les factures produites et les prétendus retards et désordres allégués. 







Sur l'appel incident de la société Saacke, les appelantes reconnaissent devoir à Saacke le solde du marché les liant mais exposent que: 



- si dysfonctionnements il y a eu, ceux-ci sont imputables aux brûleurs; Saacke, spécialiste en matière de brûleurs et qui a directement reçu de Nord Ester les caractéristiques du combustible à brûler, doit alors la garantir, 

- cette demande en garantie, formée en cause d'appel, est recevable car elle vise à opérer compensation entre les montants que Stein Energie serait susceptible de payer à Nord Ester du fait de la carence de Saacke et la créance de Stein Energie à l'égard de Saacke au titre de l'exception d'inexécution. 



Aux termes de ses conclusions récapitulatives du 08 juillet 2014, la société Nord Ester sollicite de la Cour qu'elle :



- confirme le jugement rendu par le tribunal de commerce de Dunkerque le 06 janvier 2014, 



Reconventionnellement,

- condamne solidairement la société Stein Energie Chaudières Inductrielles-Viessmann et la société Stein Energy Boilers and Technology ou l'une à défaut de l'autre à payer à Nord Ester les sommes de: 

- 234 850 euros TTC au titre des facturations supplémentaires auxquelles Nord Ester a du faire face du fait des retards de Stein Energie dans le mise en service de ses chaudières,

- 105 105, 33 euros TTC au titre des frais exposés pour pallier au défaut de mise à disposition des chaudières dans le délai contractuellement prévu, 

- 901 521, 26 euros TTC au titre des surcoûts de fonctionnement subis par Nord Ester du fait du comportement fautif de Stein Energie, 

- 350 000 euros TTC au titre des surcoûts prévisibles de ramonage sur la durée de vie des chaudières,

- ordonne la compensation de ces sommes avec le solde des échéances contractuelles réclamé par Stein Energie, soit 164 364, 28 euros TTC, 

- pour le surplus, déboute Stein Energie de toutes ses demandes au titre de prétendues prestations complémentaires, 

- déboute l'ensemble des demandes formulées par les adversaires à l'encontre de la société Nord Ester, 

- déboute la société Saacke Brûleurs industriels de sa demande de condamnation dirigée contre la société Nord Ester, 

- condamne la société Stein Energie à payer à Nord Ester une indemnité de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens en ce compris les frais d'expertise judiciaire.



Nord Ester insiste sur le caractère déterminant que revêtait pour elle la possibilité de faire fonctionner les chaudières à la glycérine. Elle reproche à Stein Energie les fautes contractuelles suivantes: 



- non respect des délais de livraison et des délais d'installation des chaudières, retards qui sont à l'origine de l'échec des premiers essais de fonctionnement à la graisse, la prolongation du stockage de la graisse ayant eu pour effet de créer un phénomène de stratification; l'eau naturellement présente dans la graisse s'étant concentrée en partie basse de la cuve, à l'endroit où le produit est prélevé pour alimenter la chaudière, 

- refus fautif d'intervenir pour réparer les pannes à répétition (arrêts de sécurité fréquents et aléatoires) qui se produisaient alors même que les chaudières étaient alimentées au fioul, 





- refus abusif de poursuivre les prestations nécessaires à la mise en service des chaudières avec les autres combustibles, alors même que Nord Ester avait déjà été réglée de 80% du prix du marché et que le paiement du solde était justement prévu à la mise en service, 

- manquement à son devoir de conseil pour ne pas avoir, en sa qualité de spécialiste des chaudières alimentées en glycérine, attiré son attention sur l'impossibilité d'atteindre un PCI de 5 kWh/kg, lequel correspond à un produit distillé parfaitement pur, c'est à dire composé exclusivement de glycérol, alors qu'il a toujours été contractuellement prévu d'utiliser un produit brut issu du process de l'usine Nord Ester, 

- manquement à la bonne foi contractuelle : Stein Energie a refusé pendant deux ans (avril 2009-avril 2011), de poursuivre les essais à la glycérine, au seul prétexte que le PCI de la glycérine utilisée lors des premiers essais était insuffisant, alors qu'il suffisait de trouver un mélange glycérine/graisse, lequel présente un PCI supérieur à 5 kWh/kg, qui permette de faire remonter le PCI global du combustible à un niveau suffisant pour obtenir un brûlage efficace; en refusant le moindre essai tant que ne lui serait pas fourni une glycérine correspondant strictement au cahier des charges, Stein Energie s'est retranchée derrière une lecture bornée du contrat, alors même qu'elle ne contestait pas qu'il n'était chimiquement pas possible d'obtenir un PCI de 5 kWh/kg; sans la mauvaise volonté de Stein Energie, la mise au point des chaudières avec la glycérine talon graisse aurait été achevée dès la difficulté tenant au PCI identifiée.



Nord Ester fait valoir que ces fautes de Stein Energie lui ont causé les préjudices suivants: 



- surcoût du fonctionnement des chaudières lié à l'utilisation du fioul, combustible le plus cher, alors que le coût de revient tant de la graisse que de la glycérine est pour elle très réduit; la faute, tenant au blocage par Stein Energie des opérations de mise en service est directement à l'origine de ce préjudice, lequel correspond au différentiel entre le coût du fonctionnement des chaudières au fioul domestique par rapport à celui de la glycérine, soit 901 521, 26 euros; la valeur de marché retenue par l'expert pour la glycérine est contestable en ce qu'elle correspond à la commercialisation d'une

glycérine pure en glycérol alors que Nord Ester fabrique un produit brut,

- surcoût lié aux interventions supplémentaires, hors contrat, de la société Lurgi, qui ne pouvait terminer ses opérations de mises au point tant que les installations n'étaient pas effectivement en service; Lurgi a facturé toutes ses interventions ultérieures pour un montant total de 234 850 euros, 

- surcoût lié à la nécessité de se procurer en urgence une chaudière de dépannage dès novembre 2007 et d'avancer les frais de raccordement au process de l'usine, soit une somme totale de 339 955, 33 euros.



Nord Ester expose ensuite que les chaudières souffrent d'un défaut de conception en ce que:

- ainsi que le relève l'expert, aucun dispositif de stockage et d'évacuation des cendres n'équipe les chaudières,

- il était contractuellement prévu que les chaudières libèrent un taux maximal de 5 % de cendres de manière à ce que, dans le cadre d'un fonctionnement à la glycérine talon graisse selon un ratio 80/50, le ramonage de celles-ci soit espacé au minimum de deux semaines, étant précisé que seule la glycérine, et non la graisse, libère les cendres et les sels qui s'accumulent dans le corps de chauffe; or, malgré un pourcentage de graisse désormais plus important (ration 50/50) l'encrassement réel des corps de chauffe impose un ramonage tous les 10 jours,

- cette non conformité, imputable à Stein Energie, génère un surcoût annuel de ramonage de l'ordre de 34 400 euros, soit sur 10 ans 344 000 euros. 







Nord Ester conteste la somme de 204 048, 28 euros réclamée par Stein Energie au titre du solde du marché, au motif que celle-ci inclut une somme de 34 684 euros pour des travaux complémentaires qui ne sont pas dus. 



Sur les demandes incidentes de la société Saacke Brûleurs industriels, Nord Ester fait valoir que l'unique contractant de la société Saacke est Stein Energy, qu'elle ne lui a jamais passé de commandes et qu'elle ne saurait être tenue de payer des sommes dues par Stein Energie, toute solution contraire revenant à faire payer deux fois la prestation par Nord Ester. 



Aux termes de ses conclusions récapitulatives en date du 1er juin 2015, la société Saacke Brûleurs Industriels demande à la cour de: 



Au visa de l'article 564 du code de procédure civile,

- dire et juger que la société Stein n'a formé aucune prétention contre la société Saacke en première instance, 

- dire et juger la demande en garantie de la société Stein est nouvelle en cause d'appel, 

- dire et juger la société Stein irrecevable en sa demande de garantie à l'encontre de la société Saacke, l'en débouter, 



Subsidiairement, au visa de l'article 1147 du code civil,

- dire et juger que les équipements livrés par la société Saacke à la société Stein sont conformes aux prévisions du contrat, 

- dire et juger que la société Nord Ester ne démontre pas avoir subi un préjudice du fait de l'impossibilité de brûler de la glycérine, 

- débouter la société Stein de ses demandes de garantie à l'encontre de la société Saacke, 



En tout état de cause, au visa de l'article L 441-6 du code de commerce et des articles 12 et suivants de la loi sur la sous-traitance du 31 décembre 1975, 

- dire et juger recevable la société Saacke en son appel incident limité, 

- réformer le jugement dont appel en ce qu'il a débouté la société Saacke de ses demandes à l'encontre de la société Nord Ester, 



Statuant à nouveau, 

- dire et juger la société Saacke bien fondée à demander la condamnation de la société Stein Energie Chaudières industrielles-Viessmann Group à lui payer la somme

principale de 119 790, 40 euros outre intérêt au taux prévu par l'article L 441-6 du code de commerce (taux BCE plus 10 points) à compter de l'échéance de chacune des factures demeurées impayées, 

- dire et juger la société Saacke recevable et bien fondée à demander la condamnation de la société Nord Ester à lui régler le solde du marché précité, 

- condamner in solidum les sociétés Stein Energie Chaudières industrielles-Viessmann Group et Nord Ester à lui payer la somme principale de 119 790, 40 euros outre intérêt au taux prévu par l'article L 441-6 du code de commerce (taux BCE plus 10 points) à compter de l'échéance de chacune des factures demeurées impayées, 

- condamner la société Nord Ester à lui payer la somme de 25 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner la société Nord Ester aux entiers dépens d'appel dont distraction au profit de Maître Senlecq en application de l'article 699 du code de procédure civile. 



La société Saacke soulève en premier lieu l'irrecevabilité de la demande de garantie présentée en son encontre par la société Stein Energie car formée pour la première fois en cause d'appel. Cette demande en garantie ne peut être considérée comme une compensation, dès lors que la société Saacke n'est pas débitrice de la société





Stein (absence de la condition de réciprocité), ni comme un moyen de faire écarter les prétentions adverses, puisqu'elle n'a pas pour objet de faire échec à la demande originaire. 



Sur le fond de la demande en garantie, elle fait valoir que les dysfonctionnements des chaudières ne lui sont nullement imputables en ce que: 

- les pannes à répétition constatées en 2008 étaient dues à la mise en place d'un clapet d'eau inadapté, sans aucun lien avec les brûleurs qu'elle a fournis, 

- les échecs, en avril 2009, des essais de brûlage au mélange 80/20 glycérine/graisse sont imputables au combustible fourni par Nord Ester, qui ne revêtait pas les caractéristiques essentielles à son utilisation comme telle, alors même que Nord Ester est spécialiste de la glycérine et était la seule à disposer d'information précise sur le procédé industriel qui lui avait été vendu,

- cette erreur sur le combustible n'a aucune conséquence sur la qualité et l'adéquation parfaite des brûleurs fournis par Saacke, qui sont parfaitement conformes et qui fonctionnent d'ailleurs actuellement sans qu'aucune modification matérielle n'ait été apportée

- les demandes de Nord Ester reposent sur les seuls manquements de la société Stein Energie (retard de livraison, problème de décantation de la graisse, refus d'intervention, problème d'évacuation des cendres). 



Subsidiairement, sur le préjudice allégué tenant au surcoût lié à l'utilisation du fioul domestique, la société Saacke souligne que doivent être déduits, pour le calculer, les gains générés par la revente de la glycérine par Nord Ester ainsi que les économies réalisées sur l'achat de la graisse. 



Sur la demande en paiement formée contre la société Stein et l'action directe formée contre la société Nord Ester, la société Saacke fait valoir que: 



- Stein Energie ne conteste pas le montant de 119 790, 40 euros qu'elle reste lui devoir, 

- Nord Ester, maître d'ouvrage, n'ignorait pas que Saacke était le fabricant des brûleurs fournis à Stein Energie, son nom étant expressément mentionné dans l'offre de la société Stein, et l'a donc implicitement agréée en qualité de sous traitant. En vertu de l'action directe du sous-traitant, Nord Ester doit être condamnée au paiement du solde du marché dû par Stein Energie, les sommes qui lui seront payées pouvant être déduites de celles dues par Nord Ester à Stein Energie. 

 



MOTIFS DE LA DECISION



Sur la mise hors de cause de la société Stein Energy Boilers and Technology



Il ressort du traité d'apport partiel d'actif du 14 novembre 2008 entre Stein Energy Chaudières Industrielles (SECI) et Stein Energy Boilers and Technology (SEBT) (pièce 22 des appelantes) que celle-ci n'a pas acquis le marché passé par la première avec la société Nord Ester. 



En revanche, il résulte du contrat dénommé 'Share Purchase Agreement' conclu le 17 octobre 2012 entre Stein Energie Investissement, société holding de SECI, et Viessmann Holding International, que cette dernière a acquis 100 % des parts de SECI (pièce 20). 



L'extrait Kbis de la société Viessmann Industrie France fait état d'une immatriculation de cette société au RCS de Mulhouse sous le numéro 946 150 604



(pièce 21), identique à celui qui était porté par la société Stein Energy Chaudières Industrielles au même RCS, de sorte qu'il est établi que la société Viessmann Industrie France vient aux droits de celle-ci et que la société Stein Energy Boilers and Technology doit être mise hors de cause. 





I Sur les demandes de la société Nord Ester 



A/ Sur les fautes contractuelles de la société Viessmann 



Il résulte de l'article 1134 du code civil que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et qu'elles doivent être exécutées de bonne foi, 



L'article 1135 du même code précise que les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature. 



 Enfin, aux termes de l'article 1147 du code civil, le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de ses obligations, soit à raison du retard dans l'exécution.





* * *



Sur le retard de livraison et de mise en service initiale des chaudières



' Il ressort d'une part du bon de commande de la première chaudière, tel que révisé le 09 juillet 2007 (pièce 4 des appelantes), qui se réfère à un devis du 23 février 2007 et à un mail de la société Stein du 22 juin 2007, d'autre part de l'accusé de réception émis par Stein le 24 mai 2007 (pièces 31 et 32), que l'accord des parties a porté sur les éléments suivants: 



- la fourniture d'une chaudière de type SU 150, dont les caractéristiques techniques sont détaillées, 

- livrée notamment avec: 

- un équipement de chauffe Saacke de type SKVG 150 à régulation modulante pour la combustion de 6 combustibles, réduits dans l'immédiat à 4 aux termes d'un mail du 22 juin 2007 actant une conversation téléphonique entre les deux sociétés: glycérine avec soutien graisse (20% de la puissance thermique au brûleur), graisse seule, FOD seul et esther méthylique seul (pièce 26 de l'intimée),

- deux pompes alimentaires avec accessoires de refoulement

- la robinetterie

- un coffret de contrôle commande monté et raccordé sur bloc chaudière

- pour un prix de 425 654, 20 euros, incluant la mise en route de la chaudière et l'instruction du personnel de chauffe, 

- payable: - 20 % à la fourniture de l'ensemble, 

 - 60 % à la livraison

 - 20 % à la mise en service, soit à la signature du procès-verbal de prise en charge et au plus tard 5 mois à compter de la date de mise à disposition.

- délai de livraison fixé la semaine 37 de l'année 2007 (10-14 septembre 2007).



Le contrat stipule par ailleurs que la mise en route de la chaudière est réalisée par les spécialistes du service après-vente de la société Stein (page 7 de l'accusé de réception de la commande).

 



L'achat de la seconde chaudière, identique à la première, pour un prix de 448 230, 04 euros, a été conclu aux mêmes conditions (pièces 5 et 6 des appelantes), le délai de livraison étant fixé la semaine 42 de l'année 2007 (15-19 octobre 2007). 



Ainsi que le relève l'expert M. [V] (pages 8 et 20 de son rapport), à l'exception de la date de livraison, aucun planning d'installation et de mise en route des chaudières n'a été établi par les parties. 



L'élaboration de ce calendrier incombait, comme l'indique l'expert (page 20), à la société Nord Ester, en ce qu'elle assurait la maîtrise d'oeuvre de l'ensemble de la construction de l'usine, laquelle faisait intervenir, outre les sociétés Stein Energy et Saacke pour les chaudières, les sociétés Lurgi (concepteur du process industriel) et SETA ('ensemblier', réalisateur des installations). 



Cependant, la société Stein ne saurait se prévaloir de cette omission du maître d'oeuvre pour s'affranchir de toutes contraintes et de tout respect de délais. En effet, en l'absence de calendrier contractuellement fixé, il est admis que le débiteur d'une obligation doit l'exécuter dans un délai raisonnable.

 

 L'expert relève ainsi que les parties estimaient à six semaines le délai qui était nécessaire, à compter de la livraison, pour effectuer les travaux d'installation, de raccordement et de mise en service.



Ainsi, la mise en service aurait dû s'opérer, s'agissant de la première chaudière, aux environs du 26 octobre 2007, si la date théorique de livraison au 14 septembre 2007 avait été respectée, et du 30 novembre 2007 pour la seconde.

 

Or, la livraison de la première chaudière a eu lieu le 12 octobre 2007, soit avec un mois de retard, et celle de la seconde, le 26 octobre 2007. 



Cependant, cette livraison s'est avérée incomplète. En effet, il ressort du constat d'huissier établi à la requête de la société Nord Ester le 16 novembre 2007, qu'à cette date, les armoires électriques de la première chaudière ainsi que les pièces de robinetterie, nécessaires au fonctionnement de l'installation, n'avaient toujours pas été livrées par la société Stein, de sorte que la mise en service était impossible.



Le retard de livraison, laquelle doit être complète pour être considérée comme effective, de la première chaudière est ainsi évaluable à un minimum de deux mois.

 

' Puis ce n'est que le 11 janvier 2008, après un premier essai infructueux le 17 décembre 2007, que la première chaudière a effectivement été mise en service, la seconde l'ayant été le 08 février 2008. Le retard de mise en service, peu important à ce stade de l'analyse le type de combustible utilisé, a ainsi été de 10 semaines tant pour la première chaudière que pour la seconde.



La société Nord Ester s'est plainte à plusieurs reprises auprès de Stein Energy de ce retard, (courriers des 28 septembre 2007, 10 octobre 2007, 14 novembre 2007, 07 décembre 2007, pièces 17, 13, 9 et 5 de l'intimée), lequel est d'ailleurs reconnu par la société Stein dans un mail du 09 octobre 2007 (pièce 14 de l'intimée). 



Ainsi, la société Stein est parfaitement mal fondée à imputer ces retards à la non fourniture par la société Nord Ester du combustible glycérine/graisse, dès lors que ce

retard initial de deux mois, conséquent puisque que l'entier fonctionnement de l'usine





était tributaire de la production de vapeur et donc de la chaufferie, n'a aucun rapport avec la nature du combustible utilisé. 



Celle-ci ne justifie pas que ce retard dans l'exécution de ses obligations provient d'une cause étrangère; la faute contractuelle doit en conséquence être retenue 



Sur les retards successifs dus aux difficultés de mise en service au combustible graisse et aux dysfonctionnements des chaudières 

 

' Il est constant que l'alimentation des chaudières a débuté avec le combustible fioul domestique et que les premiers essais à la graisse ont démarré le 22 février 2008, soit respectivement six et deux semaines après la mise en service des chaudières. 



Il résulte du rapport de l'expert (page 9) que ces premiers essais ont échoué en raison d'une stratification qui s'était opérée dans les cuves à la suite d'un stockage trop long : 'la graisse a migré vers le dessus de stockage, ce qui a engendré une augmentation du pourcentage d'eau dans l'huile située dans le partie inférieure du stockage, zone dans laquelle prélève la pompe de charge qui alimente la chaudière'. 



L'expert en conclut que le non fonctionnement de la chaudière, dû à un problème affectant le combustible, n'est donc pas imputable à la société Stein (page 32-33 de son rapport).



Cependant, ainsi que le relève à juste titre la société Nord Ester, le phénomène de stratification est nécessairement imputable au retard pris par Stein Energy dans la mise en service des installations, près de quatre mois s'étant écoulés entre la mise en service théorique et ces premiers essais à la graisse. En effet, comme l'indique l'expert, le stockage de la graisse a été trop long; par ailleurs, les essais réalisés en avril 2008 avec une graisse stockée récemment dans une deuxième cuve, dans laquelle le phénomène de stratification n'a pu s'opérer, ont été au contraire concluants, de sorte qu'il n'apparaît aucunement douteux que le retard cumulé lors des premiers essais à la graisse ait conduit à cet échec. 



' Dans la même période, des arrêts intempestifs et répétés ont affecté les chaudières; la réalité de ces pannes, qui ont nécessité des interventions en urgence du personnel de la société Nord Ester, n'est pas contestée par la société Viessmann et a été constatée par l'expert lui-même (page 10 de son rapport).



Ce dysfonctionnement était dû, selon l'expert, à la réaction anarchique du capteur surveillant le niveau d'eau, provoqué par des vagues à la surface lors de l'ouverture ou de la fermeture d'un clapet d'admission d'eau dans la chaudière (page 10). 



Indépendantes de la nature du carburant et inhérentes au fonctionnement de la chaudière elle-même, ces difficultés étaient donc imputables à la société Stein; elles ont d'ailleurs été réglées début 2009 par celle-ci, dans le cadre de la garantie contractuelle (page 10 du rapport d'expertise).



Il ressort des écritures des parties et du rapport d'expertise (pages 9 et 10) qu'à la suite de l'échec des premiers essais à la graisse du 22 février 2008, la société Stein a refusé tant de poursuivre les essais avec les différents combustibles, notamment la graisse, que d'intervenir sur les pannes, exigeant le paiement du solde du marché. 









A cette date, la société Nord Ester avait réglé 56% du marché (page 33 du rapport d'expertise). Or, aux termes du contrat, la cliente devait en avoir réglé 80% à la livraison, le solde de 20% devant l'être à la mise en service. 

 

Cependant, au regard des difficultés initiales et du retard accumulé, la société Nord Ester était fondée à exciper de l'exception d'inexécution et à refuser, dans un premier temps, de payer la différence de 24 %. 



En conséquence, et nonobstant ce paiement partiel, dès lors que Stein Energy avait l'obligation contractuelle de mettre en route les chaudières (pièce 31 de l'intimée) et de les faire fonctionner avec les quatre carburants contractuellement prévus, et non pas avec un seul, Nord Ester était fondée à solliciter de Stein Energy qu'elle poursuive au moins les essais à la graisse. En s'y opposant, obligeant ainsi Nord Ester à avoir recours au seul combustible fioul, la société Stein Energy a commis une faute contractuelle. 



Le 31 mars 2008, la société Nord Ester s'est acquitté d'une 5ème facture, représentant un cumul de paiement de 80%. La société Stein a alors repris ses interventions et les essais à la graisse effectués le 22 avril 2008 ont été concluants; il est ainsi constant (page 33 du rapport de l'expert et page 13 des écritures de l'intimée) qu'à partir de cette date, les chaudières pouvaient être alimentées tant au FOD qu'à la graisse. Ce dernier n'a cependant été utilisé pour faire fonctionner les chaudières qu'à compter de novembre 2008 (pages 33). 

 

Sur le retard et les difficultés de mise en service des chaudières à la glycérine talon graisse: manquement au devoir de conseil et manquement à la bonne foi contractuelle



' Pour une raison inconnue, sauf probablement l'état dégradé des relations entre les parties, les essais à la glycérine talon graisse, effectués selon le ratio de 80/20 indiqué dans le contrat et selon le ratio 50/50 (page 32 du rapport d'expertise), n'ont débuté qu'en avril 2009; ils n'ont pas abouti et ont été rapidement interrompus en raison d'un encrassement important de la chaudière par des dépôts de chlorure de sodium (page 33 du rapport). 



Les analyses réalisées à la diligence de l'expert en avril 2011 ont démontré que le PCI de la glycérine produite par Nord Ester (3, 85 Kwh/kg) était largement inférieur aux prévisions contractuelles (5 Kwh/kg) de sorte que l'ajout de graisse au delà des 20% envisagés dans le contrat a été nécessaire pour obtenir une combustion correcte, la proportion ayant dû être portée à 50/50 (page 11 du rapport). 



La société Stein, à l'instar de l'expert, en déduit que ces difficultés ne lui sont pas imputables, le carburant contractuel n'ayant pu être fourni; la société Nord Ester prétend que sa co-contractante a manqué à son devoir de conseil pour ne pas avoir, en sa qualité de spécialiste des chaudières alimentées en glycérine, attiré son attention sur l'impossibilité d'atteindre un PCI de 5 kWh/kg, lequel correspond à un produit distillé parfaitement pur, c'est à dire composé exclusivement de glycérol, alors qu'il a toujours été contractuellement prévu d'utiliser un produit brut issu du process de l'usine Nord Ester. 



Cependant, et ainsi que le relève justement Stein Energy, les données chimiques du combustible glycérine destiné à alimenter les chaudières ne pouvaient être connues que de Nord Ester grâce au process industriel qui lui a été transmis par la société Lurgi, et il n'est d'ailleurs pas contesté que c'est la société Nord Ester qui a transmis les caractéristiques du produit telles qu'elles ont ensuite été contractuellement fixées (mail du 08 décembre 2005, pièce 8 des appelantes). Dès lors qu'elles étaient le fruit d'un





process industriel particulier, sur lequel la société Stein n'avait aucune prise et dont il n'est pas démontré ni même allégué qu'elle le connaissait, les donnés chimiques de la glycérine ne pouvaient pas être connues de Stein autrement que par les informations transmises par Nord Ester. 



Faute pour Stein d'avoir accès à cette connaissance, aucun manquement à un devoir de conseil ne peut lui être reproché et la société Nord Ester ne saurait tirer argument de ce qu'un PCI de 5kWh/kg correspondrait à une glycérine distillée pour en déduire que la société Stein aurait dû nécessairement savoir qu'un tel PCI était impossible à

atteindre. Au contraire, la société Nord Ester, d'une part en sa qualité de professionnel des graisses et de la glycérine, d'autre part comme cessionnaire du process industriel Lurgi, était la mieux à même de le savoir. 



' En revanche, il ressort du rapport de l'expert (page 10 et 11) que ce problème lié au PCI de la glycérine était connu des parties dès juillet 2009, puisqu'elles avaient elles-mêmes fait réaliser des analyses du produit. 



La société Stein n'ignorait donc pas à compter de cette date que le mélange glycérine/graisse selon le rapport 80/20 ne pouvait conduire à une combustion satisfaisante et qu'il était nécessaire de procéder à de nouveaux essais introduisant une proportion supérieure du combustible graisse, dont le pouvoir calorifique est plus important ( de l'ordre de 10, 15 Kwh/kg, page 12 du rapport d'expertise). 



Ainsi que cela ressort des dires de son conseil, repris par l'expert, alors que celui-ci envisageait de nouveaux essais (dire du 24/03/2011 page 26 et dire du 27/04/2011, page 29: 'Maître Cahn indique que son client n'accepte pas l'utilisation d'une glycérine qui serait dopée par un autre produit pour augmenter le PCI de celle-ci'), la société Stein Energy s'est retranchée derrière les dispositions contractuelles en refusant de poursuivre les adaptations et réglages nécessaires tant que ne lui serait pas fournie une glycérine correspondant strictement au cahier des charges contractuel. 



Or, si le contrat fait la loi des parties, l'article 1134 du code civil exige aussi qu'il soit exécuté de bonne foi. Dans un domaine aussi technique que celui objet du présent litige et alors qu'il n'est pas contesté que l'utilisation de ce combustible relève d'un process rare, innovant et encore mal maîtrisé (pages 13 et 31 du rapport d'expertise), le devoir de coopérer, issu de l'exigence de bonne foi contractuelle, s'imposait à la société Stein. 



 Ainsi le contrat, loin de prévoir l'utilisation de la seule glycérine, envisageait bien un mélange glycérine/graisse. Dès lors qu'il était apparu, soit dès juillet 2009, que le PCI de la glycérine ne pouvait atteindre les 5 kw/kg, la société Stein aurait dû poursuivre les essais en incorporant au mélange une part plus élevée de graisse, sans se borner à une lecture littérale du contrat exclusive en l'espèce de toute bonne foi contractuelle.



Les essais avec un mélange glycérine/graisse de 50/50, couplés d'opérations de réglages du brûleur effectuées par un technicien de la société Saacke, ont d'ailleurs été réalisés avec succès sous l'égide de l'expert en avril 2011, en seulement une journée (page 16 du rapport).



La mauvaise volonté de la société Stein est d'autant plus patente que celle-ci n'ignorait pas que l'utilisation de la glycérine talon graisse, au coût de revient très faible puisque constituant un sous-produit de sa production de bio-diesel, était une priorité pour la société Nord Ester. 







Enfin, la société Stein n'était pas fondée à exiger un paiement intégral du marché, le règlement du solde de 20% étant subordonné à la mise en service de la chaudière, laquelle ne pouvait s'entendre que d'un fonctionnement avec les quatre carburants contractuellement prévus. 

Il en résulte qu'en refusant pendant deux ans, de poursuivre les essais à la glycérine talon graisse, la société Stein n'a pas exécuté le contrat de bonne foi et a commis une faute de nature à engager sa responsabilité. 



Sur le défaut de conception des chaudières et l'évacuation des cendres



Il résulte du devis du 23 février 2007 à partir duquel l'accord contractuel s'est formé (pièce 2 des appelantes, page 12) que la fréquence prévue des ramonages de la chaudière avec un fonctionnement à la glycérine était de l'ordre de deux semaines, sur la base d'un produit présentant les caractéristiques suivantes: 

- glycérine brute PCI = 5 kWh/l

- C3H503 

- Cendre 5 % maxi

- Eau 15 % maxi

- débit horaire en masse de 75 kg/h



soit une quantité théorique de cendres évaluée par l'expert à 2074 kg pour 24 heures (page 12 de son rapport).

 

En réalité, les analyses effectuées pendant les opérations d'expertise ont révélé que le taux de cendres contractuel a été très largement surévalué. En effet, sur la base d'une proportion glycérine/graisse de 50/50 - la graisse ne produisant pas de chlorure de sodium à la différence de la glycérine- le taux de cendres est d'environ 1%, soit un poids de 228 kg par 24 heures (page 12 du rapport d'expertise). Lors de l'essai d'avril 2011, ce tonnage s'est avéré encore inférieur (115 kg/jour). 



L'erreur a affecté le taux de cendres théorique mais aussi la fréquence de ramonage, l'expert fixant à tous les 10 jours le détartrage nécessité par une production de 228 kg de cendres par jour. 

Ainsi, selon l'expert, si le taux de cendres avait été effectivement de 5% comme initialement prévu, la production de cendres aurait été multipliée au minimum par 5, soit une fréquence de ramonage tous les deux ou trois jours. Il en déduit une non-conformité au cahier des charges initial dès lors que la chaudière ne possède pas de dispositif permettant le stockage et l'évacuation d'une telle production de cendres. 



Cependant, cette non conformité n'en est plus une dès lors que la quantité de cendres réellement produite est très largement inférieure à celle estimée et qu'il ne ressort pas des dires de l'expert qu'un tel dispositif de stockage et d'évacuation des cendres soit nécessaire avec une production de 115 kg par jour.



Par ailleurs, l'expert souligne, pour expliquer ces distorsions entre la théorie et la réalité que l'utilisation de la glycérine comme carburant n'est pas un procédé classique et 'comporte nécessairement des imprécisions, voire des zones de technicité à ajuster ou à améliorer'.



Enfin il apparaît que pour fixer à 10 jours et non à 15 jours la fréquence de ramonage, l'expert se base sur une production de cendre de 228 kg par jour. Or, il résulte de ses propres constatations que le tonnage effectivement constaté lors de l'essai d'avril 2011 fut de 115 kg/jour, soit presque moitié moins, de sorte que la fréquence de ramonage devrait au contraire être inférieure à toutes les deux semaines. 





Ainsi, la société Nord Ester se garde bien de produire une quelconque pièce de nature à confirmer la nécessité d'un nettoyage tous les 10 jours. Elle joint à son dossier de plaidoirie une facture de ramonage, datant de juin 2011, que la cour ne peut qu'écarter puisque non mentionnée sur le bordereau des pièces communiquées. Même à la supposer recevable, cette seule est unique facture ne pourrait apporter la preuve du manquement allégué par Nord Ester. 



En conséquence, aucune faute contractuelle ne peut être reprochée à la société Stein Energy au titre d'un défaut de conception des chaudières, inexistant en réalité, s'agissant simplement d'une imprécision affectant les prévisions contractuelles, qui loin de causer préjudice à Nord Ester, lui est au contraire favorable. 





B/ Sur les préjudices de la société Nord Ester et sur le lien de causalité avec les fautes contractuelles de la société Stein Energy



Sur les facturations supplémentaires de la société Lurgi et des frais exposés au titre de la chaudière de dépannage et du raccordement au process de l'usine. 





' La société Nord Ester expose avoir dû se procurer en urgence une chaudière de dépannage dès le 27 novembre 2007 et avancer les frais de raccordement au process de l'usine et au réseau vapeur du site.



Ces travaux et recours à une chaudière de dépannage, qui auraient été rendus nécessaires pour pallier le retard de mise en service des chaudières et le préjudice en découlant, ne sont pas évoqués par l'expert. 

 Cependant, dans un courrier du 09 novembre 2007 adressé au Président Directeur Général de la société Stein Energie (pièce 11 de l'intimée), la société Nord Ester fait état de ces travaux et expose ainsi les conséquences pour elle du retard de mise en service: 'nous devions démarrer cette chaudière semaine 43. Compte tenu du retard de fournitures, nous avons dû décaler notre programme. Nous avons dû tirer à la hâte une ligne d'alimentation depuis le site de la société Daudry Van Cauwenberghe, ce qui représente près de 500 mètres de tuyauterie que nous avons dû tirer, calorifuger sur un rack qui n'était pas prévu pour cette utilité. A ce jour, nous ne savons pas quels seront les délais de fournitures de cette armoire. Nous ne savons pas quand nous pourrons mettre en route notre installation. [...]. Si ce délai [livraison de l'armoire semaine 46] n'était pas tenu, les conséquences pour l'entreprise seraient dramatiques. Le dépannage vapeur que nous avons pu apporter donne la fourniture d'un minimum vapeur qui permet à notre fournisseur de process, la société Lurgi, de réaliser ses essais. Il n'est pas contre pas du tout suffisant pour mettre en service l'installation qui doit se faire à partir du début de la semaine 48. [...]. Nous vous rappelons que, pour le démarrage de cette installation, une équipe d'ingénieurs détachée par la société Lurgi, est présente sur site pour une période d'environ 6 semaines. Cette équipe ne peut en aucun cas se décaler, étant affectée sur différents chantiers dans le monde avec un planning prévu de longue date. D'autre part, nos obligations contractuelles vis-à-vis de l'état français, dans le cadre des quotas qui nous ont été attribués, stipulent que nous devons livrer une certaine quantité sur l'année 2008. Les engagements commerciaux que nous avons pris en parallèle nous font commencer les livraisons dès le 2 janvier 2008.' 



Par ailleurs, elle produit différentes factures dont les libellés confirment la réalité et le montant de ces travaux. Ainsi les factures ATL des 28 novembre et 26 décembre 2007 d'un montant de 13 860 et 10 140 euros HT relatives à une 'ligne air comprimé





et EM péniche vers chargement supplémentaire réseau vapeur Daudry, nettoyage des tuyauteries, raccordement sur Lurgi de la ligne vapeur en provenance de chez Daudry' confirment clairement l'installation d'une ligne d'alimentation reliant le site Nord Ester au site de la société Daud