Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 6 — 13 avril 2016

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 6



ARRÊT DU 13 Avril 2016

(n° , pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 15/07728 et 15/07811



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 04 Mai 2015 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS RG n° F13/05180





APPELANT

Monsieur [A] [T]

C/O [M] [S], [Adresse 1]

[Adresse 2]

né le [Date naissance 1] 1969 à [Localité 1] (22)

représenté par Me Aude DE GRAAF, avocat au barreau de PARIS, toque : D1513





INTIMEES

SARL THOMAS MANAGEMENT

[Adresse 3]

[Localité 2]

N° SIRET : 434 15 1 9 655

représentée par Me Nicolas URBAN, avocat au barreau de PARIS, toque : P0560



SAS WILL BE GROUP

[Adresse 4]

[Localité 2]

N° SIRET : 509 87 3 3 522

représentée par Me Nicolas URBAN, avocat au barreau de PARIS, toque : P0560





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 Février 2016, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine BRUNET, Conseillère, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Benoît DE CHARRY, président

Madame Catherine BRUNET, Conseillère

Madame Céline HILDENBRANDT, vice-présidente placée



Greffier : Mme Lynda BENBELKACEM, lors des débats



 

ARRET :



- contradictoire

- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile. 

- signé par Monsieur Benoît DE CHARRY, président et par Madame Lynda BENBELKACEM, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES



Monsieur [A] [T] a été engagé par la société THOMAS MANAGEMENT par contrat de travail à durée indéterminée en date du 29 mars 2001 en qualité de directeur, statut cadre.



Le 26 juillet 2012, la société THOMAS MANAGEMENT dont madame [T], épouse de Monsieur [T], était la gérante, Monsieur et Madame [T] détenant chacun 50% des parts de la SARL, a été cédée à la société WILL BE GROUP PARTNERS.



Par avenant au contrat de travail en date du 26 juillet 2012 et à compter du 27 août 2012, Monsieur [T] a été nommé aux fonctions de senior manager, statut cadre, position 3.2, coefficient 210, son emploi étant à temps partiel à raison de 3/5ème et son supérieur hiérarchique étant Monsieur [D].



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale dite SYNTEC.



La société THOMAS MANAGEMENT occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.



Par mail en date du 27 novembre 2012, Monsieur [D] a notifié un avertissement à Monsieur [T] au motif d'une absence injustifiée depuis trois semaines et de son souhait de 'piloter (son) planning à (sa) guise, sans (se) préoccuper des urgences de l'entreprise ou des instructions de (sa) hiérarchie.'



Par courrier recommandé en date du 28 novembre 2012, Monsieur [M], gérant de la société THOMAS MANAGEMENT, lui a notifié un avertissement rédigé en termes identiques à l'exception de la substitution de quelques pronoms personnels 'je' en pronoms personnels 'nous'.



Par lettre en date du 8 décembre 2012, Monsieur [T] a contesté les faits reprochés et a dénoncé un harcèlement à son encontre.



La société lui a adressé le 10 décembre un courrier aux termes duquel elle a maintenu l'avertissement et a contesté tout fait de harcèlement.

 

Par lettre en date du 17 décembre 2012, Monsieur [T] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 2 janvier 2013.



Par lettre en date du 6 janvier 2013, il a été licencié pour faute grave.



Sollicitant notamment la reconnaissance d'un co-emploi entre les sociétés THOMAS MANAGEMENT et la société WILL BE GROUP, contestant notamment les avertissements et son licenciement, Monsieur [T] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris qui, par jugement en date du 4 mai 2015 auquel la Cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a dit qu'il n'y avait pas de situation de co emploi et a confirmé le licenciement de Monsieur [A] [T] pour faute grave puis a :

 

- condamné la SARL THOMAS MANAGEMENT à payer à Monsieur [A] [T] les sommes suivantes : 

*1 183,95 euros au titre des frais professionnels, 

*1 442,03 euros à titre de rappel de congés payés d'ancienneté, 

avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et jusqu'au jour du paiement, en rappelant qu'en vertu de l'article R. 1454-28 du Code du Travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois 

derniers mois de salaire, fixée à la somme de 4 806,78 euros, 

*100 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut d'information sur la portabilité du DIF, 

avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement jusqu'au jour du paiement, 

- débouté Monsieur [A] [T] du surplus de ses demandes, 

- débouté la SARL THOMAS MANAGEMENT de sa demande reconventionnelle, 

- partagé les dépens. 



Monsieur [A] [T] a relevé appel de ce jugement par déclaration parvenue au greffe de la cour le 27 juillet 2015.



Il soutient que les sociétés WILL BE GROUP et THOMAS MANAGEMENT étaient ses co-employeurs, que son licenciement est nul, subsidiairement dépourvu de cause réelle et sérieuse, que les avertissements doivent être annulés, que les sociétés ont manqué à leur obligation de sécurité de résultat, que diverses sommes lui sont dues à titre de rappel de salaire et de remboursement de frais professionnels.



En conséquence, il sollicite à titre principal que la SARL THOMAS MANAGEMENT et la SAS WILL BE GROUP soient reconnues comme ses co-employeurs et demande à la cour de :



* les condamner in solidum au versement des sommes suivantes :

- 7 497,39 euros à titre de rappel de salaire de novembre à janvier 2013, 

- 749,73 euros à titre de congés payés afférents, 

- 1 183,95 euros net au titre du remboursement de frais professionnels, 

- 91,20 euros net à titre de solde de prime panier, 

- 60 euros net au titre du forfait téléphone, 

- 2 967,86 euros au titre du solde de congés payés, 

- 59,23 euros au titre du solde de RTT, 

- 1 442,03 euros à titre de rappel de congés payés d'ancienneté (9 jours), 

- 5 873 euros à titre de dommages intérêts pour défaut d'abondement PEI 2012 et 2013,

- 524,78 euros à titre de remboursement de frais de déplacement, 

- 10 500 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 1 050 euros à titre de congés payés afférent au préavis, 

- 18 871 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 

- 23 799 euros au titre de la garantie d'emploi jusqu'en avril 2013, 

- 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut d'information sur la portabilité du DIF, - 70 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- 1 500 euros à titre de dommages et intérêts au titre de l'avertissement injustifié du 28 novembre 2012, 

- 1 500 euros à titre de dommages et intérêts au titre de l'avertissement injustifié du 27 novembre 2012, 

- 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité de résultat,

- 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

* ordonner la remise de l'attestation pôle emploi, d'un certificat de travail et de bulletins de paie 

conformes sous astreinte de 200 euros à compter du prononcé de la décision à intervenir, la cour se réservant la faculté de liquider cette astreinte, 



ces sommes étant assorties d'intérêts au taux légal et de l'anatocisme sur le fondement de l'article 1154 du code civil.

 

A titre subsidiaire, Monsieur [T] sollicite les mêmes condamnations à l'encontre de la société THOMAS MANAGEMENT.



En réponse, la société THOMAS MANAGEMENT et la société WILL BE GROUP font valoir qu'elles ne sont pas co-employeurs de Monsieur [T], que les avertissements ne font qu'un et qu'il est justifié, que le licenciement n'est pas nul et est fondé sur une faute grave, qu'aucun rappel de salaire et de frais n'est dû à Monsieur [T], qu'elles n'ont pas manqué à leurs obligations contractuelles.



En conséquence, elles sollicitent l'infirmation du jugement entrepris et sollicitent la condamnation de Monsieur [T] à leur payer à chacune la somme de 1500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.





MOTIFS



Vu le jugement du conseil de prud'hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, soutenues oralement à l'audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.



Sur la jonction des procédures



Par application des dispositions de l'article 367 du code de procédure civile, le juge peut, à la demande des parties ou d'office, ordonner la jonction de plusieurs instances pendant devant lui s'il existe entre les litiges un lien tel qu'il soit de l'intérêt d'une bonne justice de les faire instruire ou juger ensemble.



En l'espèce, il s'agit d'un même litige de sorte qu'il y a lieu de joindre la procédure RG n° 15/07811 et la procédure RG n° 15/07728 dans l'intérêt d'une bonne justice.



Sur le co-emploi



Monsieur [T] soutient que la société WILL BE GROUP et la société THOMAS MANAGEMENT étaient ses co-employeurs car il existait entre elles une confusion d'intérêts, d'activité et de direction, les avertissements lui ayant été notifiés par la société WILL BE GROUP et par la société [S] MANGEMENT.



Les sociétés WILL BE GROUP et THOMAS MANAGEMENT font valoir qu'elles n'étaient pas co-employeurs de Monsieur [T] car elles n'avaient pas des activités similaires et la société WILL BE GROUP est la holding de la société THOMAS MANAGEMENT



L'existence d'un lien de subordination exercé par deux sociétés distinctes en application d'un même contrat de travail, caractérise une situation de co-emploi.

 
Hors l'existence d'un tel lien de subordination, une société faisant partie d'un groupe ne peut être considérée comme un co-employeur à l'égard du personnel employé par une autre que s'il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière.


Monsieur [T] invoque en premier lieu l'exercice de ses fonctions sous la tutelle conjointe des deux sociétés et la réception de consignes de la part de l'une et de l'autre de ces structures. Les deux sociétés répondent qu'elles n'exercent pas une gestion commune du personnel et que le salarié ne rapporte pas la preuve de la réception d'instructions de la part de la société WILL BE GROUP.



La société WILL BE GROUP est une société holding composée de plusieurs sociétés dont la société WILL BE GROUP PARTNERS et la société THOMAS MANAGEMENT. La société WILL BE GROUP PARTNERS a acheté la société THOMAS MANAGEMENT à Madame [T], gérante et détentrice de 50% des parts sociales, et à Monsieur [T], détenteur de l'autre moitié des parts. Aux termes de l'acte de cession en date du 26 juillet 2012, il a été convenu entre les parties que Madame [T] serait consultante pour la société en qualité d'auto-entrepreneuse. Le même jour, un contrat de travail à durée indéterminée a été conclu avec Monsieur [T], signé par le gérant de la société THOMAS MANAGEMENT, Monsieur [M], comme le démontre la comparaison de la signature apposée au nom de la société et les signatures apposées sur des documents signés par Monsieur [M], Monsieur [D] étant désigné comme son supérieur hiérarchique. D'une part, s'il est établi que ce dernier était directeur général de la société WILL BE GROUP, aucun élément communiqué au dossier ne permet de retenir qu'il exerçait des fonctions au sein de la société THOMAS MANAGEMENT. Les intimées ne précisent d'ailleurs pas quelles fonctions il aurait exercé au sein de cette société et indiquent seulement (page 9 des conclusions) : 'Monsieur [D] avait des fonctions de direction au sein de cette même direction et, à ce titre, il était le supérieur hiérarchique de Monsieur [T] ainsi que le prévoit expressément son contrat de travail à l'article 6". Mais la seule mention dans le contrat de travail du nom de Monsieur [D] comme supérieur hiérarchique ne suffit pas à démontrer que celui-ci avait un poste dans la société THOMAS MANAGEMENT. A défaut de tout élément objectif contemporain de la relation de travail, la cour retient que Monsieur [D] n'exerçait pas de fonctions au sein de la société THOMAS MANAGEMENT. D'autre part, cet élément est corroboré par l'adresse mail figurant sur les nombreux mails adressés par ce dernier à Monsieur [T], celle-ci étant libellée au nom de la société WILL BE GROUP exclusivement, le logo de cette société figurant en outre sur les mails. Il résulte de cette constatation que le supérieur hiérarchique de Monsieur [T], désigné comme tel par le contrat de travail, exerçait ses fonctions dans une autre société, la société WILL BE GROUP. Ainsi Monsieur [D] a adressé l'avertissement du 27 novembre 2012 à Monsieur [T] de sa boîte mail à l'adresse de la société WILL BE GROUP et des mails manifestant l'exercice d'un lien de subordination évident s'agissant notamment d'instructions (à titre d'exemples pièces 58, 76 du salarié, pièce 29 de la société), de reproches, (à titre d'exemples pièces 15, 21 de la société). Parallèlement, Monsieur [M] a lui aussi exercé un lien de subordination en notifiant un avertissement à Monsieur [T] le 28 novembre 2012, en convoquant le salarié à un entretien préalable et en le licenciant, ce en sa qualité de gérant de la société THOMAS MANAGEMENT, en utilisant une adresse mail et des documents à en-tête de cette société. Il a également en cette qualité adressé des reproches et des instructions à Monsieur [T] (à titre d'exemple, pièce 81 du salarié '[O] donc de bien vouloir 'repartir du bon pied' sans plus tarder', pièce 16 de la société 'bref, ta mauvaise volonté et ton insubordination sont manifestes et ne seront pas tolérées plus longuement', pièce 17 de la société ' Je pense qu'il est grand temps que nous fassions un point plus global, en présence de [E] (Monsieur [D]), compte tenu de ton refus de te conformer aux instructions qui te sont données, et autres absences non justifiées'. Il est ainsi établi que Monsieur [T] a été placé sous la subordination de Monsieur [D] en sa qualité de directeur général de la société WILL BE GROUP et sous la subordination de Monsieur [M] en sa qualité de gérant de la société THOMAS MANAGEMENT de sorte que le co-emploi par ces deux sociétés est caractérisé sans qu'il soit besoin d'examiner d'autres moyens.



La cour infirme la décision entreprise en ce qu'elle a mis hors de cause la société WILL BE GROUP et dit que les sociétés THOMAS MANAGEMENT et WILL BE GROUP étaient les co-employeurs de Monsieur [T].



Sur l'existence de doubles sanctions et l'épuisement du pouvoir disciplinaire de l'employeur



Monsieur [T] soutient que les deux avertissements lui ont été notifiés le 27 novembre et le 28 novembre 2012 ce qui constitue une double sanction prohibée de sorte que le second avertissement doit être annulé. Il fait valoir que l'employeur invoque dans la lettre de licenciement soit des faits déjà sanctionnés par l'avertissement, ce qui est interdit, soit des faits dont il avait connaissance au moment de la notification des avertissements, qu'il n'a pas sanctionnés par ces mesures disciplinaires, de sorte qu'il avait épuisé son pouvoir disciplinaire à ce titre et ne pouvait plus s'en prévaloir à l'appui de la mesure de licenciement.



Concernant les avertissements, les deux sociétés font valoir qu'il s'agit du même avertissement, envoyé selon deux modalités différentes, par mail le 27 novembre 2012 à 21 heures 44 et le lendemain par lettre recommandée. Elles soutiennent que les faits sanctionnés par l'avertissement sont antérieurs à ceux sanctionnés par le licenciement, la rupture du contrat de travail sanctionnant la persistance de Monsieur [T] dans son comportement.



Une même faute ne peut faire l'objet de deux sanctions successives.



. entre les deux avertissements



Monsieur [D] a adressé à Monsieur [T] un mail le 27 novembre 2012 rédigé en ces termes et adressé à partir de son adresse mail WILL BE GROUP, document portant le logo de cette société :



' Je te rappelle qu'aux termes de ton contrat de travail, et compte tenu des fonctions que tu occupes au sein de la société Thomas Management, ton lieu de travail est rattaché, en dehors des cas où tu exécutes tes missions chez un client, à l'adresse du siège social de l'entreprise, soit depuis le 1er novembre 2012 au [Adresse 4]. Cette semaine, je constate à nouveau que tu es absent du bureau. Cela fait aujourd'hui 3 semaines que tu es en absence injustifiée. 

Tu prétends (ton mail du 27 novembre) avoir été :

- en récupération la semaine du 19 au 23 novembre

- en formation Black Belt la semaine du 12 au 16 novembre

Les récupérations, comme les formations doivent faire l'objet d'une demande de congés que tu ne m'as pas soumise.

Par ailleurs, rien ne permet de valider la régularité de tes jours de récupération.

J'ai, en effet, été informé par mon assistante de ton refus de renseigner, comme tous tes collègues et selon les usages de notre métier, ton compte rendu d'activités d'octobre.

Tu as également refusé, malgré mes demandes répétées (mes mails du 22 octobre, 4 novembre, 11 novembre) d'établir comme l'ont fait tous tes collègues, ton planning prévisionnel d'activités selon le formulaire que je t'ai transmis.

Par ailleurs, j'ai déprogrammé tes formations Black Belt en te demandant expressément d'être au bureau pour travailler avec moi sur des sujets urgents (mon mail du 7 novembre). 

Centrale et Fafiec ont été dûment informés.

Manifestement, tu souhaites piloter ton planning à ta guise, sans te préoccuper des urgences de l'entreprise ou des instructions de ta hiérarchie.

Ces faits graves constituent un non respect de tes obligations contractuelles et m'amènent à te notifier un avertissement qui sera versé à ton dossier personnel'.



Par lettre en date du 28 novembre 2012, Monsieur [M] a notifié un avertissement à Monsieur [T], au nom de la société THOMAS MANAGEMENT, avertissement rédigé dans les mêmes termes à l'exception de ce paragraphe: 'Par ailleurs, j'ai déprogrammé tes formations Black Belt en te demandant expressément d'être au bureau pour travailler avec moi sur des sujets urgents (mon mail du 7 novembre).' devenu :'Par ailleurs, nous avons déprogrammé tes formations Black Belt en te demandant expressément d'être au bureau pour travailler sur des sujets urgents (mail du 7 novembre).'.

 

Si les deux avertissements sont établis en des termes identiques, le premier a été notifié par Monsieur [D] dans le cadre du pouvoir de direction qu'il exerçait au titre de la société WILL BE GROUP et le second par Monsieur [M] dans le cadre de celui qu'il exerçait au titre de la société THOMAS MANAGEMENT, ce pour un même contrat de travail et des faits identiques. Compte tenu de la situation de co-emploi retenu par la cour, Monsieur [T] a été sanctionné à deux reprises pour des faits identiques par deux avertissements distincts ce qui n'est pas possible, puisque les mêmes fautes ne peuvent pas être sanctionnées deux fois.

Il convient donc d'annuler l'avertissement en date du 28 novembre 2012. Monsieur [T] soutient qu'il a subi de ce fait un préjudice spécifique. Mais il ne justifie pas suffisamment de l'existence d'un préjudice distinct de celui pouvant résulter de l'éventuel nullité de l'avertissement du 27 novembre 2012 notamment compte-tenu du prononcé de ces deux avertissements à quelques heures d'intervalle.



Il sera débouté de sa demande à ce titre.



La décision des premiers juges sera infirmée.

 

. entre l'avertissement du 27 novembre 2012 et le licenciement



Monsieur [T] soutient l'existence d'une double sanction et ajoute que les sociétés ont épuisé leur pouvoir disciplinaire en prononçant l'avertissement.



Lorsque l'employeur est informé de l'ensemble des faits reprochés à un salarié et qu'il choisit de lui notifier un avertissement seulement pour certains d'entre eux, il a épuisé son pouvoir disciplinaire et ne peut prononcer ultérieurement un licenciement pour les autres faits connus avant la date de notification de l'avertissement.



La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi rédigée:



' (..)Nous avons eu à déplorer de votre part des agissements constitutifs d'une faute grave. 

En effet ,comme je vous l'ai rappelé notamment lors de notre entretien préalable du 2 janvier 2013 à 9 heures 30, l'avenant à votre contrat de travail, que vous avez signé le 26 juillet 2012, prévoit expressément que : 

- Vous pouvez être affecté en tout lieu du territoire métropolitain en fonction des besoins de l'entreprise sans que cela puisse être considéré comme une modification du contrat de travail; 

- Sur le plan administratif, à compter du 30 octobre 2012, votre contrat de travail est rattaché au lieu du siège social de l'entreprise, à savoir : [Adresse 4]; 

- A compter du 30 octobre 2012, votre contrat de travail s'exécutera au lieu du siège social de l'entreprise. 

Dès lors, en dehors des périodes où vous exécutez votre contrat de travail chez les clients de notre société, vous devez être présent -selon le temps de travail prévu à votre contrat et en dehors de vos jours de récupération-au lieu du siège de l'entreprise soit au [Adresse 4]. 

Or, depuis le 29 novembre 2012, vous avez été à nouveau totalement absent de votre lieu de travail et ce de manière tout à fait injustifiée.

Durant cette période, ni moi ni les autres salariés de l'entreprise n'étions informés des raisons de vos absences, ni de ce à quoi vous avez occupé votre temps de travail. 

Nous vous avons relancé à de nombreuses reprises, quasi quotidiennement, en vous demandant d'être présent au siège de l'entreprise pour travailler sur des dossiers que nous vous avions confié et dont certains devaient être traités avec d'autres salariés de l'entreprise. 

Malheureusement, vous avez persisté dans votre comportement, désorganisant ainsi le travail de vos collègues et de la société. Pour seule réponse, vous nous avez répondu que vous travailliez de chez vous en application d'un prétendu «usage» dans l'entreprise et d'une forme de «télétravail ». 

Cependant, ainsi que nous vous l'avons rappelé, votre contrat de travail ne prévoit aucune stipulation vous autorisant à travailler sous la forme d'un «télétravail ». 

Par ailleurs, je vous rappelle que tous les salariés de l'entreprise doivent utiliser la procédure de saisie des temps prévue via le logiciel «Boond Manager» afin de renseigner le temps passé sur les dossiers traités, les demandes d'absence, les demandes de congés et de jours de récupération qui sont d'ailleurs soumises au contrôle de votre hiérarchie. 

Or, vous n'avez jamais respecté cette procédure : d'une part, vous décidez de votre propre chef de vos jours d'absence ou de récupération sans aucune autorisation ni possibilité de contrôle par votre hiérarchie; et d'autre part, vous mentionnez des «temps passés » sur des dossiers de façon injustifiée et fantaisiste. 

A cet égard, s'agissant du travail en commun sur la mise en place du «Knowledge Management», nécessitant l'implication de toutes les équipes et pour lequel vous deviez fournir un certain nombre de données et informations, vous avez été relancé depuis le 20 novembre 2012. 

Or, non seulement là encore vous avez décrété de votre propre chef devoir travailler de chez vous (au motif que ces éléments étaient sur votre ordinateur personnel, alors qu'il s'agit de données appartenant à l'entreprise qui n'ont rien à faire sur votre ordinateur personnel), mais en plus vous avez de nouveau été relancé le 21 décembre dernier, parce que vous n'aviez toujours pas fourni le travail demandé et attendu de tous, en vous indiquant que votre carence bloquait l'avancée de ce dossier très important pour notre société. 

De même, sur un important contrat client, vous n'apportez aucune réponse aux questions qui vous sont posées depuis le 19 décembre 2012, ne me permettant pas d'éviter un litige commercial avec la société OSA Performance. En effet, cette société bloque à ce jour toutes nos factures, en faisant valoir qu'elle serait convenue avec vous d'un prétendu 'accord' dont je n'ai pas connaissance. 

Il est incontestable que votre comportement nuit au bon déroulement du travail des autres salariés et met en cause la bonne marche de l'entreprise.

Lors de notre entretien préalable du 2 janvier 2013, je vous ai demandé de me fournir des explications sur les faits qui vous sont reprochés depuis le 29 novembre 2012 et leur gravité. 

Or, vous êtes resté totalement silencieux sur ces faits relatifs à vos absences injustifiées depuis cette date, en refusant purement et simplement de vous exprimer, malgré mes demandes réitérées. 

Toutefois, vous avez prétendu sans aucune preuve que je me serais livré à un «harcèlement» à votre encontre. Je ne vois d'ailleurs pas comment j'aurais pu vous harceler alors même que vous n'étiez pas présent sur votre lieu de travail. 

Vous faites là une confusion avec l'exercice normal de mon pouvoir de direction, auquel vous refusez manifestement de vous conformer, niant l'existence du lien de subordination dans lequel vous vous trouvez de par votre contrat de travail. 

Vos explications à ce sujet n'ont donc pas permis de modifier notre appréciation sur les faits qui vous sont reprochés. 

Par conséquent, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour faute grave. 

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible. (...)'.



Il résulte de la lettre de licenciement que l'employeur reproche au salarié des faits qui se sont déroulés à compter du 29 novembre 2012 ce qu'il peut parfaitement faire. Il peut également rappeler dans la lettre de licenciement des faits identiques antérieurs à titre d'information.



En prononçant le licenciement de Monsieur [T] pour les motifs énoncés, les sociétés n'ont donc pas contrevenu au principe de l'interdiction d'une double sanction et elles n'avaient pas épuisé leur pouvoir disciplinaire relativement aux faits reprochés.



Sur la possibilité pour Monsieur [T] de travailler depuis son domicile



Monsieur [T] explique ses absences sur son lieu de travail par la possibilité dont il disposait de travailler depuis chez lui. Les sociétés contestent ce droit.



Monsieur [T] soutient qu'il bénéficiait d'un usage lors de sa précédente période d'emploi, usage qui ne pouvait pas être remis en cause par les sociétés, cela constituant une modification de son contrat de travail. Il fait valoir que contrairement à ce que soutiennent les intimées, le contrat de travail n'a pas contractualisé le lieu de travail au siège de l'entreprise et qu'il résulte des pièces produites que les autres consultants ne travaillaient pas non plus à cet endroit.



Les sociétés font valoir qu'il n'y a jamais eu de télétravail au sein du groupe et de la société, que le contrat de travail ne le prévoit pas et que Monsieur [T] n'en rapporte pas la preuve. Elles soutiennent qu'au contraire, le contrat de travail conclu stipule qu'il est rattaché administrativement au siège social de l'entreprise ce qui prouve selon elles que le salarié ne travaillait pas en dehors de tout établissement.



Le contrat de travail initial de Monsieur [T] stipule que le lieu de travail est au siège social de la société avec la réalisation de missions en France et à l'étranger et la précision qu'il peut être amené à changer de lieu de travail. Le contrat de travail du 26 juillet 2012 stipule en son article 2 que le lieu de travail se situe dans les locaux des clients acquis ou à venir de la société et que le lieu de travail ne constitue pas un élément substantiel du contrat de travail puis il est précisé: 'A cet égard, sur le plan administratif, le contrat de travail est rattaché au lieu d'établissement de la socété (....). D'ici la date du 31 octobre 2012, l'adresse du siège social de la société changera (...). A compter de cette date, le contrat de travail de Monsieur [A] [T] sera donc rattaché administrativement à la nouvelle adresse du siège social de la société où Monsieur [A] [T] pourra être amené à exécuter son contrat de travail.(...)'.



Il appartient à Monsieur [T] qui se prévaut de l'existence d'un usage interdisant à l'employeur de modifier son contrat de travail et donc de lui imposer de venir travailler au siège de la société ou de considérer que son absence en ce lieu constitue une absence injustifiée, d'en démontrer la réalité. 



Une pratique de l'employeur peut être qualifiée d'usage et ainsi acquérir une valeur contraignante que si les trois critères de constance, généralité et fixité sont réunis cumulativement. 



La généralité suppose que cet avantage est octroyé au moins aux salariés d'une même catégorie professionnelle. 



La constance implique que l'avantage soit attribué un certain nombre de fois aux salariés d'une manière continue. 



D'une part, Monsieur [T] ne produit aucun élément démontrant qu'avant la signature du contrat de travail du 26 juillet 2012, un usage existait dans l'entreprise permettant le télétravail ou même à défaut de mise en place d'un dispositif conforme aux exigences légales et réglementaires, une tolérance de l'employeur pour que les salariés puissent travailler à domicile. Il n'en justifie pas non plus pour lui-même, le seul document qu'il produit étant un échange de mails avec Monsieur [M] aux fins de fixation d'un rendez-vous à Paris dans un hôtel associant Monsieur [D] et dans lequel Monsieur [T] indique qu'il sera de passage à Paris (pièces 93 et 94), ces mails étant bien antérieurs au contrat de travail puisque datant des mois d'avril et mai 2012, période au cours de laquelle Monsieur [T] n'était pas salarié de ses interlocuteurs. La cour retient donc l'absence d'un usage antérieur.



D'autre part, le contrat de travail stipule clairement que le lieu de travail de Monsieur [T] se situe soit chez le client pour lequel il effectue une mission ce qui est logique compte tenu de son emploi de consultant, soit au lieu du siège social. Le rattachement administratif d'un contrat de travail au siège social d'une société n'a aucune autre signification possible puisqu'il est évident que le contrat de travail en tant que document contractuel est rattaché à la société et qu'il est précisé à l'article 2 du contrat que Monsieur [T] pourra être amené à exercer son activité professionnelle au siège social. Il s'en déduit que son lieu de travail était soit chez le client soit au siège social. 



En tout état de cause, quand bien même Monsieur [T] aurait travaillé régulièrement à son domicile avant la conclusion de ce contrat de travail, il a accepté les stipulations de ce contrat de travail.



Enfin, Monsieur [T] verse aux débats des pièces qui selon lui, démontrent que la société acceptait le télétravail postérieurement à la conclusion du contrat de travail. Il produit un mail de son épouse lui transférant un article d'un magazine dans lequel Monsieur [D] indique que l'on peut proposer un télétravail à un salarié (pièce 79) ce qui ne signifie pas qu'il a mis en place le télétravail dans son entreprise. Il produit également un mail en date du 5 octobre 2012 de Monsieur [M] (pièce 81) par lequel ce dernier reconnaîtrait l'existence du télétravail et le remettrait en cause. Mais Monsieur [M] a écrit : '(...) En substance, tu cherches à nous imposer, pour ta simple convenance personnelle, une situation 'de fait' de télétravail-alors qu'un tel aménagement n'a jamais été prévu entre nous. Les arguments que tu invoques sur (I) 'l'habitude prise' ces dernières années de travailler depuis ton domicile (II) le fait que tu serais 'plus productif' à distance ou (III) le fait que 'ça te fait chier de prendre le RER le matin' !!! ... sont tout simplement hors de propos. Je t'ai rappelé, comme l'a déjà fait [E], et je te répète encore une fois aujourd'hui que nous n'acceptons pas le télétravail pour les consultants. Il ne s'agit là nullement d'une atteinte à l'autonomie dont tu disposes, mais simplement d'un choix d'entreprise, que nous n'avons pas à justifier. [O] donc de bien vouloir 'repartir du bon pied' sans plus tarder.(...)' Mais l'utilisation de la locution 'situation de fait' renvoie aux propos de Monsieur [T] lui-même et ne signifie pas que Monsieur [M] reconnaît qu'antérieurement, la société lui permettait de travailler à son domicile. Il ressort très clairement de cet écrit que la société ne souhaitait pas qu'il travaille depuis son domicile et que son lieu de travail était au siège social sauf pendant les mission. Le salarié se prévaut également d'un mail de Monsieur [D] en date du 19 septembre 2012 (pièce 80) indiquant aux consultants que l'adresse du siège social était modifiée et qu'ils recevraient un courrier portant sur cette modification du contrat de travail. Ce mail ne démontre en rien l'existence d'une pratique du télétravail mais plutôt le fait que le lieu d'exécution du travail était celui du siège social. Il produit ensuite un échange de mails avec Monsieur [C] de la société WILL BE GROUP qui adresse aux consultants de la société THOMAS MANAGEMENT des clés USB afin qu'ils enregistrent sur ce support des données (pièces 45 et 49). Monsieur [C] ne travaille pas pour la société THOMAS MANAGEMENT et il est établi que les consultants peuvent ne pas travailler au siège social dès lors qu'ils sont en mission de sorte qu'il ne peut pas être déduit du simple fait qu'on leur envoie des clés USB, qu'ils étaient autorisés à travailler depuis chez eux lorsqu'ils n'étaient pas en mission.



La cour retient en conséquence que le lieu de travail de Monsieur [T] était le siège social de l'entreprise dès lors qu'il n'était pas en mission chez un client.



Sur l'avertissement du 27 novembre 2012



Il est reproché à Monsieur [T] des absences injustifiées pendant trois semaines, le refus de renseigner le compte-rendu d'activité pour le mois d'octobre et son planning prévisionnel d'activités selon le formulaire transmis, la prise de récupérations et d'une formation sans demande préalable et le fait de souhaiter piloter son planning à sa guise.



Monsieur [T] fait valoir en premier lieu qu'il disposait du statut de cadre dirigeant ce qui signifiait qu'il pouvait travailler en toute autonomie et qu'il pouvait travailler de chez lui de sorte qu'il ne peut pas lui être reproché des absences injustifiées. 



Les sociétés contestent ce statut de cadre dirigeant.



Le salarié ne produit aucun moyen à l'appui de son assertion. 



La cour constate que la mention 'cadre dirigeant' figure sur ses bulletins de paie. Le contrat de travail ne stipule pas cette qualité mais au contraire indique 'A compter du 27 août 2012, Monsieur [A] [T] occupera le poste de Senior Manager sous l'autorité et dans le cadre des instructions données par son supérieur hiérarchique.'



Il appartient au juge d'examiner la fonction réellement occupée par le salarié au regard des trois critères définis par l'article L 3111-2 du code du travail, ceux-ci devant être réunis simultanément, afin de vérifier s'il participait à la direction de l'entreprise.



Ces trois conditions sont les suivantes :

- avoir des responsabilités importantes impliquant une large indépendance dans l'organisation de son temps de travail, 

- être habilité à prendre des décisions de manière largement autonome, 

- percevoir l'une des rémunérations les plus élevées de l'établissement.

auxquelles s'ajoute la direction de l'entreprise.

Aucun élément n'est produit démontrant que Monsieur [T] était habilité à prendre des décisions de manière largement autonome et qu'il percevait une des rémunérations les plus élevées de l'établissement. Il ne dirigeait pas l'entreprise. Dès lors, il n'avait pas la qualité de cadre dirigeant.

Il ressort de l'absence de statut de cadre dirigeant et de mise en oeuvre d'un télétravail ou même d'une autorisation de travailler à domicile, que le travail devait être effectué soit chez les clients soit au siège social de l'entreprise, Monsieur [T] pouvant être par ailleurs en formation ou bénéficier de congés ou de récupérations. 

Dans le cadre de l'avertissement, les sociétés lui reprochent une absence de 3 semaines et visent plus particulièrement la semaine du 19 au 23 novembre au cours de laquelle Monsieur [T] a indiqué avoir pris des récupérations et la semaine du 12 au 16 novembre au cours de laquelle il a affirmé avoir suivi une formation.

S'agissant des récupérations, Monsieur [T] fait valoir qu'il a adressé aux sociétés ses plannings comprenant ses récupérations et qu'elles ne les ont pas contestés.



L'employeur ne conteste pas dans ses écritures avoir reçu les plannings mais soutient que cela ne veut pas dire qu'il savait ce que le salarié faisait exactement.



Monsieur [T] était engagé à temps partiel à raison de 3/5ème de temps complet, le contrat de travail stipulant comme jour de travail les mardi, mercredi et jeudi de 9 heures à 12 heures et de 14 heures à 18 heures. Il expose sans être contredit utilement par les sociétés qu'il travaillait plus certaines semaines et qu'il récupérait ces jours travaillés. Il appartient à l'employeur d'une part de respecter le temps de travail des salariés, d'autre part de mettre en oeuvre un dispositif précis permettant au salarié, dans l'hypothèse où une récupération des heures travaillées serait mise en oeuvre, de solliciter cette récupération. La cour constate que les sociétés ont mis en oeuvre à la fin du mois d'août 2012 un logiciel BOOD MANAGEMENT qui est un système de déclaration des temps de travail et de demande de congés, ce formulaire étant transféré à un 'validateur'. Aucun élément communiqué ne permet de retenir que ce logiciel permettait de solliciter des récupérations. En outre, les sociétés ne contestent pas avoir été destinataires du planning de Monsieur [T] comprenant cette récupération peu important qu'il ait été établi sous un format différent et elles ne l'ont pas refusée au salarié en temps utile. Dès lors, l'employeur ne peut pas valablement soutenir qu'il était en absence sans avoir sollicité son autorisation. Ce grief sera écarté.



S'agissant de la semaine de formation du 12 au 16 novembre, les sociétés ne l'évoquent pas dans leurs conclusions alors qu'il leur incombe de démontrer la réalité des faits reprochés. Monsieur [T] justifie de ce que les sociétés étaient informées de l'existence de cette formation par la production d'échanges de mails (pièce 69 du salarié), qu'il a informé la société des dates auxquelles il souhaitait suivre cette formation (pièce 70), qu'elles ont été acceptées par les sociétés (pièce 71). Les sociétés ne justifient pas de ce qu'elles ont annulé ces formations et Monsieur [T] verse aux débats un mail que Monsieur [D] lui a adressé afin de lui montrer qu'il l'avait informé de son refus mais ce mail comprend comme adresse d'expéditeur et de récepteur, l'adresse de Monsieur [D] de sorte qu'il n'est pas démontré que le salarié a eu connaissance d'un refus de l'employeur. Monsieur [T] justifie avoir suivi cette formation (pièce 74). Ce grief est écarté.



Il est ensuite reproché à Monsieur [T] d'avoir refusé de renseigner le compte-rendu d'activité pour le mois d'octobre. Ce fait est établi par la production par les sociétés d'un échange de mails (pièce 14) aux termes duquel elles lui demandent de lui adresser ses 'timesheet ou time report' et où il répond '[O] de m'envoyer mes fiches de paie au format pdf. On verra ensuite pour la timesheet d'octobre'.



Enfin, il lui est fait grief d'avoir refusé de remplir son planning prévisionnel selon un formulaire transmis. Les sociétés ne produisent aucun élément à ce titre et ne justifient pas de ce qu'un formulaire lui a été remis. Ce grief n'est pas établi.

 

Il résulte de cette analyse qu'il est valablement reproché à Monsieur [T] d'avoir refusé de remettre son compte-rendu d'activité pour le mois d'octobre ce qu'il a fait par la suite. Il n'est pas contesté par les sociétés qu'il n'avait pas reçu sa feuille de paie. La cour considère qu'un seul refus ponctuel de remise d'un compte-rendu en raison d'une non-remise d'une fiche de paie, n'est pas de nature à justifier un avertissement.



Cet avertissement sera annulé.



Il résulte nécessairement du prononcé d'un avertissement injustifié un préjudice qui sera réparé par l'allocation de la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts.



La décision des premiers juges sera infirmée.



Sur le licenciement



Monsieur [T] soutient en premier lieu que le licenciement est irrégulier car l'employeur avait déjà pris la décision de le licencier ce que démontrerait un échange de mails. Il résulte de celui-ci qu'il n'a pas été convié pour la photo de présentation de la société mais il en avait auparavant refusé le principe. Il ajoute qu'un message échangé avec son employeur était adressé en copie à l'avocat de la société mais cela ne signifie pas que la décision de le licencier était prise le 17 décembre 2012. Il souligne qu'une demande de disponibilité pour une réunion au mois de janvier ne lui a pas été adressée non plus que les voeux de fin d'année. Ces mails sont postérieurs à l'entretien préalable et il ne peut pas être déduit de son omission en qualité de destinataire, que la décision de le licencier était prise.



Il fait valoir ensuite que la décision de le licencier a été prise en raison de sa dénonciation de faits de harcèlement. Il ne résulte pas de la lettre de licenciement que les sociétés ont pris en compte le fait qu'il se soit plaint d'être harcelé pour le licencier mais qu'elles se sont défendues de l'avoir harcelé. Le licenciement n'est donc pas nul de ce fait.



Monsieur [T] a été licencié pour faute grave.



La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.



L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.



Si un doute subsiste, il profite au salarié.



Sur les absences injustifiées depuis le 29 novembre 2012



Les sociétés soutiennent qu'elles ne savaient pas où se trouvait Monsieur [T] et qu'il n'a pas répondu aux mails par lesquels elles lui en faisaient la remarque. Elles font valoir que le fait qu'elles aient ses plannings ne leur permettait pas pour autant de savoir ce qu'il faisait car il refusait de les informer du détail de son temps passé. Elles affirment que ses absences injustifiées ont désorganisé l'entreprise.



Monsieur [T] soutient qu'il n'avait pas l'obligation de travailler dans l'entreprise quand il n'était pas en clientèle. Il conteste avoir été absent et affirme qu'il a travaillé au cours des périodes visées ce dont l'employeur avait connaissance.



La période à prendre en compte est celle du 29 novembre 2012 au 2 janvier 2013, date de l'entretien préalable.



Il résulte de la pièce 10 de Monsieur [T] non contestée par les sociétés, qu'au cours de la semaine 52, la société THOMAS MANAGEMENT était fermée.



La cour a précédemment retenu que Monsieur [T] n'avait pas la qualité de cadre dirigeant et qu'il devait soit travailler chez les clients soit au siège social de l'entreprise, sauf formation, congés ou récupérations. Il est établi et d'ailleurs non contesté par lui qu'il ne travaillait pas au siège social de l'entreprise mais chez lui lorsqu'il n'était pas en clientèle. Son absence du siège de l'entreprise et l'exigence de l'employeur qu'il vienne y travailler a été constatée et rappelée à compter du 29 novembre 2012 par la société notamment par des mails en date des 3 décembre et 5 décembre 2012. Cependant, Monsieur [T] verse aux débats les plannings qu'il a adressés à la société, qu'elle reconnaît avoir reçus et qu'elle n'a pas contestés. Il résulte de celui en date du 16 octobre 2012 que pour la période du 29 novembre au 2 décembre, il a indiqué 'rdv labo gilbert + formation clément et julien', pour la semaine du 3 au 9 décembre, en récupération, pendant la semaine du 10 au 16 décembre 2012, un jour en 'dispo' et pour la semaine du 17 au 23 décembre 2012 en formation. 



La cour a précédemment retenu qu'à défaut de démonstration par les sociétés, auxquelles cette charge incombe, de mise en oeuvre d'une procédure dans l'entreprise pour obtenir l'autorisation de récupérer des heures de travail et à défaut de refus par l'employeur de cette prise de jours à réception des plannings, la prise de ces jours de récupération s'ils sont dus, ne peut pas être considérée comme fautive.



D'une part, les sociétés ne prétendent pas que les jours de récupération n'étaient pas dus et elles ne le démontrent pas.



D'autre part, il leur appartient de démontrer dès lors qu'elles n'ont pas contesté ce planning que Monsieur [T] n'a pas effectué les tâches qu'il indiquait dans ce document ce qu'elles ne font pas. 



Enfin, elles ne démontrent pas que certaines d'entre elles ne s'effectuaient pas chez le client et devaient être effectuées dans l'entreprise.



Dès lors, ce grief sera écarté.



Sur le non-respect de la procédure par le logiciel «Boond Manager»



Les sociétés soutiennent que Monsieur [T] a refusé d'utiliser ce logiciel.



Monsieur [T] fait valoir qu'il ne pouvait pas l'utiliser car il n'était pas paramétré pour un emploi à temps partiel.





Il ressort d'une copie d'écran produite par Monsieur [T] et non contestée par les sociétés, que le logiciel était paramétré pour 21 jours ouvrés soit pour un temps complet. La cour constate en outre qu'il résulte du mail en date du 29 août 2012 produit par Monsieur [T] (pièce 32) que ce logiciel est renseigné à l'aide de menus déroulants.



Les sociétés ne justifient pas de ce que Monsieur [T] pouvait indiquer pour les jours où il bénéficiait de son temps partiel, qu'il n'était pas absent de son poste de travail. 



La cour considère en conséquence qu'il ne peut pas être retenu que Monsieur [T], qui envoyait par ailleurs ses plannings d'activité, a refusé d'utiliser ce logiciel.



Sur la mise en place du «Knowledge Management»



Il est reproché à Monsieur [T] de ne pas avoir fourni en temps utile une clé USB sur laquelle il devait enregistrer les dossiers afférents à ses clients.



Les sociétés soutiennent que Monsieur [T] n'a pas effectué ce travail ce que démontreraient les mails adressés par un salarié.



Monsieur [T] fait valoir que ce projet n'était pas très important, qu'il était chronophage, qu'il convenait de tenir compte de ses jours de repos et de récupération et qu'il s'est exécuté dans un délai relativement court.



Il est établi que la clé USB a été adressée à Monsieur [T] le 30 novembre 2012. Il a indiqué le 22 décembre 2012 à son employeur l'avoir adressée le jeudi 20 décembre 2012. Il n'est pas contestable que le délai mis pour transférer des dossiers de son ordinateur à une clé USB est particulièrement long et Monsieur [T] ne justifie pas de la réalisation et de l'envoi de cette clé USB.



Ce grief est établi.



Sur la société OSA Performance



Il est reproché à Monsieur [T] de ne pas avoir répondu aux demandes d'explications de son employeur et d'avoir conclu avec la société OSA performance un contrat prévoyant un forfait.



Les sociétés soutiennent que les faits sont établis et ont conduit la société THOMAS MANAGEMENT à un contentieux avec la société OSA Performance. 



Monsieur [T] fait valoir qu'il a répondu aux demandes de son employeur et que celui-ci était parfaitement au courant de l'accord conclu. Il souligne que ce grief n'a pas pu motiver la convocation à entretien préalable.



Il n'est pas interdit à l'employeur de retenir des faits s'étant déroulés après la convocation à entretien préalable dès lors que le salarié a pu s'en expliquer lors de l'entretien préalable ce qui est le cas en l'espèce.



Il est établi que Monsieur [T] a répondu à la demande de son employeur formulée par un mail du 19 décembre 2012, par un courrier électronique en date du même jour (pièce 52 du salarié). Cependant, si Monsieur [T] justifie avoir signalé à madame [Y] de la société WILL BE GROUP le 10 octobre 2012 un accord avec la société OSA consistant en un forfait de 7500 euros, aucun élément ne permet de justifier qu'il avait au préalable requis l'accord de son employeur ni qu'il lui en avait fait part car il ne communique aucun élément sur le positionnement hiérarchique de Madame [Y].



Ainsi, il est établi qu'il a conclu un forfait avec un client sans l'accord de son employeur.



Au terme de cette analyse, il peut être retenu à l'encontre de Monsieur [T] de n'avoir pas répondu à une demande de remise d'une clé USB sur laquelle il devait enregistrer des données et d'avoir conclu un accord avec une société cliente sans accord préalable de l'employeur.



Cependant, les sociétés ne justifient pas de l'urgence à collecter les informations, de leurs importance et du fait que tous les autres consultants ont été à même de fournir ces données dans un délai aussi bref. S'agissant du contrat avec la société OSA, la société THOMAS MANAGEMENT ne produit aucun élément d