Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 5 — 31 mars 2016

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 5



ARRÊT DU 31 Mars 2016

(n° , 12 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 15/03906



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 05 Mars 2015 par le Conseil de prud'hommes - Formation de départage de PARIS RG n° 11/11986





APPELANT

Monsieur [M] [N]

[Adresse 1]

[Adresse 2]

né le [Date naissance 1] 1975 à [Localité 1] ([Localité 1])

représenté par Me Thomas CARTIGNY, avocat au barreau de PARIS, toque : G0836 substitué par Me Déborah WILLIG, avocat au barreau de PARIS, toque : G0836







INTIMEE

FINANCIAL DYNAMICS

[Adresse 3]

[Adresse 4]

représentée par Me Frédéric ZUNZ, avocat au barreau de PARIS, toque : J153

substitué par Me Laure TRETON, avocat au barreau de PARIS, toque : J153







COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Février 2016, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-Bernard BRETON, Présidente, chargée d'instruire l'affaire, ainsi que Madame Marie-Liesse GUINAMANT, Vice-Présidente placée .



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Madame Marie-Bernard BRETON, Présidente

Madame Anne-Marie GRIVEL, Conseillère 

Madame Marie-Liesse GUINAMANT, Vice-Présidente placée

qui en ont délibéré



Greffier : Madame Laura CLERC-BRETON, lors des débats



 

ARRÊT :



- contradictoire

- mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Madame Marie-Bernard BRETON, Présidente et par Madame Laura CLERC-BRETON, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.











 [M] [N] a été embauché par la société Financial Dynamics, devenue la société FTI Consulting (Strategic communications), à compter du 18 février 2008, par contrat à durée indéterminée, en qualité de Consultant en Communication Financière et Relations Investisseurs, statut Cadre, position 2, échelon 3, coefficient 150, selon la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseil (SYNTEC) avec convention individuelle de forfait de 218 jours, moyennant une rémunération annuelle de 50 000, 00 euros sur 12 mois, soit 4.166,67 € bruts par mois ; il a été élu délégué du personnel au mois d'octobre 2009 ; il a fait l'objet d'arrêts de travail du 28 août au 19 décembre 2010 suite à un accident survenu pendant ses congés, puis à la suite de nouveaux arrêts de travail à compter du 28 février 2011 il a été déclaré inapte au poste de travail qu'il occupait lors de la seconde visite du médecin du travail le 3 août 2011. 

 

Suite à l'autorisation donnée par l'inspecteur du travail le 10 novembre 2011, [M] [N] a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 17 novembre 2011.



Préalablement à son licenciement, [M] [N] avait saisi le conseil de prud'hommes de Paris le 14 septembre 2011 afin de faire condamner la société FINANCIAL DYNAMICS à lui verser diverses indemnisations notamment pour harcèlement moral, discrimination salariale, non respect de l'obligation de sécurité contre le tabagisme dans l'entreprise, non respect du droit de repos, non respect du droit individuel à la formation, ainsi qu'un rappel de salaires d'heures supplémentaires et les congés payés afférents, et une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. 



Par un jugement du 05 mars 2015, notifié le 1er mars 2015, le conseil de prud'hommes, statuant en formation de départage, a condamné la société FTI Consulting à verser à [M] [N] les sommes de : 

- 8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral 

- 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de l'obligation de sécurité relative au tabagisme

- 5 000 euros à titre de rappel de salaires

- et 500 euros au titre des conges payés afférents

- 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect des repos

- 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile 

a fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 4167 euros et a condamné la société FTI Consulting aux dépens. 



 Vu l'appel formé par [M] [N] contre cette décision le 9 avril 2015. 

Vu les conclusions du 23 février 2016 auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet des prétentions et des moyens, reprises oralement à l'audience, sans ajout ni retrait, par l'appelant qui demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a reconnu l'existence de harcèlement moral, un manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité en matière de tabagisme, le principe d'une créance de salaire au titre des heures supplémentaires et d'une créance indemnitaire pour non respect des temps de repos, mais de le réformer sur les montant alloués et, statuant de nouveau et y ajoutant, de condamner la société FTI Consulting à lui verser les sommes de :

- 105 249 euros bruts au titre de la violation du principe ' à travail égal, salaire égal'

- 10 524 euros bruts au titre des congés payés afférents 

- 50 000 euros à titre de dommages intérêts pour harcèlement moral 

- 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité de résultat en matière de prévention du harcèlement moral,

- 78.000 euros nets à titre d'indemnité pour nullité du licenciement résultant du harcèlement moral 

- 19.500 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 1.950,00 euros bruts au titre des congés payés y afférents

- 20.600,03 euros bruts à titre de rappel de salaire et 2.060,00 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés y afférents

- 39.000 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé

- 6.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des droits au repos

- 4.500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié au non-respect de l'obligation de sécurité de résultat contre le tabagisme dans l'entreprise

- 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, d'ordonner la capitalisation des sommes dues conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil ainsi que la remise d'une attestation pôle emploi et d'un bulletin de paie conformes à l'arrêt à intervenir sous astreinte de 15 euros par jour et par document, en condamnant la société FTI Consulting aux dépens. 



Au soutien de ses demandes, [M] [N] expose : 



- que le principe selon lequel ' à travail égal, salaire égal' a été violé, l'employeur ne justifiant pas de la disparité existant entre sa rémunération et celle de deux de ses collèges placés dans une situation équivalente,

- qu'il a été victime d'harcèlement moral caractérisé par une mise à l'écart tant d'un point de vue professionnel que physique, une violence verbale, des demandes de revenir travailler pendant ses arrêts maladie, et en subissant des humiliations de la part de la dirigeante de l'entreprise, l'organisation de contre visite médicale,

- qu'il a alerté à plusieurs reprises l'employeur de la dégradation de ses conditions de travail et que, par conséquent, l'employeur a manqué à son obligation de prévention du harcèlement,

- que l'employeur en laissant une salariée fumer dans l'entreprise alors qu'il en a été averti, a violé l'interdiction de fumer sur le lieu de travail,

- que la convention de forfait stipulée dans son contrat de travail est nulle et qu'en conséquence lui est dû le paiement des heures supplémentaires effectuées, ainsi que de dommages et intérêts pour le non-respect de son droit au repos,

- que l'employeur s'est rendu auteur de travail dissimulé.





Vu les conclusions du 23 février 2016, auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet des prétentions et des moyens, reprises oralement à l'audience, sans ajout ni retrait, par la société FTI Consulting qui, formant appel incident, demande à la cour de débouter [M] [N] de ses demandes et de le condamner à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Au soutien, elle fait valoir :

- que la différence dans le montant des rémunérations de [F] [R] et [D] [W] est justifiée par les situations respectives des salariés : différence de formation, de diplômes et d'expérience professionnelle - travail différent dans l'entreprise - différence de rémunération chez le précédent employeur,

- que [M] [N] qui fait preuve de mauvaise foi, utilisait à des fins personnelles les outils mis à sa disposition à des fins professionnelles par son employeur, qu'il a profité de ses arrêts maladie pour effectuer de nombreux voyages à l'étranger, qu'il a exercé une activité professionnelle pendant son arrêt maladie en publiant de nombreux articles en qualité de critique sur internet, qu'il a retrouvé un emploi dès sa sortie de la société,

- que ses allégations de harcèlement moral, du non respect de l'interdiction de fumer ne sont pas fondées,

- que sa demande au titre des heures supplémentaires n'est pas fondée 













SUR QUOI

LA COUR 



Sur la violation du principe 'A travail égal, salaire égal'



Aux termes des articles L. 3221-3 et L. 3221-4 du même code, 'constitue une rémunération au sens du présent chapitre, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au salarié en raison de l'emploi de ce dernier' ; et 'sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse'. 



L'article L. 3221-2 du même code énonce que 'tout employeur assure, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre les femmes et les hommes'. 



En l'espèce, [M] [N] prétend qu'il a été embauché à un poste similaire à celui de Madame [R] et de Monsieur [W] pour une rémunération inférieure, en dépit d'un travail de valeur égale, qu'ils travaillaient tous les 3 en qualité de 'Consultant en Communication Financière et Relations Investisseurs, statut cadre, position 2.3, coefficient 150" en étant placés à un niveau hiérarchique identique, selon une position identique en référence à la convention collective applicable Syntec. en revanche, il précise qu'alors que sa rémunération annuelle brute à été fixée à hauteur de 50.000 euros, celle de Madame [R] a été fixée à hauteur de 78.000 euros et celle de Monsieur [W] à 72.000 euros sur 12 mois et que ses fonctions étaient plus étendues que celles confiées à ses collègues. 



 La société FTI Consulting réplique que la comparaison des CV respectifs de trois salariés révèle que l'appelant, du fait de sa moindre expérience professionnelle, ne pouvait pas prétendre à une rémunération équivalente à celle des deux autres salariés ayant des expériences professionnelles et un niveau de diplôme beaucoup plus élevé que ceux de l'appelant ; elle expose que le recrutement de [D] [W] a été justifié par son expérience internationale, son parfait bilinguisme, sa connaissance de 5 langues, et qu'en ce qui concerne [F] [R], son CV mentionne qu'elle peut se prévaloir d'une expérience très recherchée au sein de l'institution Euronext et Nyse Euronext ; elle ajoute que le montant du salaire perçu chez leur précédent employeur respectif était différent pour chacun de trois salariés, l'appelant percevant le salaire le moins élevé par rapport aux deux autres salariés chez son précédent employeur la société Citigate Dewe Rogerson, soit : 42.000 euros bruts, contre 72.000 livre sterling pour Monsieur [W] et 80.000 euros pour Madame [R], ce qui lui a permis de voir ses émoluments augmenter de 20% lors de son embauche ; elle indique également que, selon l'organigramme du service de communication financière, [M] [N] n'a jamais reporté directement à Madame [D] et ne dirigeait pas le service des relations investisseurs, contrairement à ses affirmations, mais a toujours hiérarchiquement reporté à un chef de service qui reportait à son tour à Madame [D], n'ayant ni les compétences ni les performances nécessaires dans le domaine de développement de chiffre d'affaires, ni l'expérience permettant de diriger ce service ; elle fait encore valoir que les fonctions qui lui étaient confiées n'était pas conceptuelles mais opérationnelles et d'exécution et qu'en trois ans de présence au sein de l'entreprise, il n'a développé que 26.000 euros de chiffre d'affaires avec les clients EBREX ; elle souligne enfin que c'est uniquement à partir du moment où il a été élu Délégué syndical que [M] [N] a émis commencé à évoquer le sujet de discrimination salariale , rajoutant à sa signature électronique sur ces courriels et sans autorisation préalable, la mention 'Vice-Président' à celle de 'Consultant IR' à compter du moment où il a été élu délégué syndical. 



S'agissant de discrimination salariale, il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe 'à travail égal salaire égal' de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, le caractère discrétionnaire de la rémunération n'autorisant pas l'employeur à rémunérer différemment des salariés pour un même travail ou un travail de valeur égale.



 En l'espèce [M] [N] a été engagé le 18 février 2008, par la société Financial Dynamics devenue la société FTI Consulting en qualité de Consultant en Communication Financière et Relations Investisseurs, statut cadre, position 2.3, coefficient 150 , [F] [R] étant engagée, le 1er avril 2009, en qualité de Consultant en Communication Financière, statut cadre, position 2.3, coefficient 150 et [D] [W] le 25 mai 2009, en qualité de Consultant en Communication Financière, statut cadre, 

position 2.3, coefficient 150 , également ; la position 2.3 correspond, dans la grille de classification, aux « Ingénieurs ou cadres ayant au moins 6 ans de pratique en cette qualité et étant en pleine possession de leur métier ; partant des directives données par leur supérieur, ils doivent savoir prendre des initiatives et assumer des responsabilités pour diriger les employés, techniciens ou ingénieurs travaillant à la même tâche » ; aux termes des contrats de travail invoqués par [M] [N] à titre de comparaison les fonctions confiées à [M] [N] sont les suivantes :

- Conseil en relations analystes / investisseurs avec les clients de FD [Financial Dynamics] 

- Conseil en communication financière pour les opérations de marché confiées à FD - Développement pour FD de nouveaux budgets de communication financière institutionnelle et media et d'opérations financières : M&A, IPO etc.. 

- Suivi opérationnel des clients FD en relations analystes / investisseurs, 

accompagnement en road show si nécessaire, coordination avec les autorités de 

régulation financière 

- Diffusion des communiquées de presse, gestion des consensus, analyses, synthèses et rapports, 

- Coordination avec les équipes media 

- Gestion de la logistique et de la publicité financière, de l'édition et de l'événementiel, négociation avec les prestataires selon les besoins des clients de FD » ; 



celles confiées à [F] [R] sont les suivantes :

- Conseil en relations analystes / investisseurs avec les clients de FD [Financial Dynamics] 

- Conseil en communication financière pour les opérations de marché confiées à FD 

- Développement pour FD de nouveaux budgets de communication financière 

institutionnelle et media et d'opérations financières : M&A, IPO etc.. » ;



celles confiées à [D] [W] étant identiques à celles qui sont confiées à [F] [R].



Il en résulte que les trois salariés avaient des fonctions identiques au sein de l'entreprise [M] [N] se voyant confier au surplus la charge du suivi opérationnel des clients F D, la diffusion des communiqués de presse, la coordination avec les équipes média et la gestion de la logistique et de la publicité financière.



Il ressort cependant de l'organigramme de l'entreprise qu'au delà des intitulés de fonctions qui figurent dans les contrats de travail, les tâches et surtout les responsabilités s'y attachant, les fonctions et responsabilités qui étaient confiées à [M] [N] n'étaient pas identiques à celles qui étaient attendues de [D] [W] et [F] [R] que la fonction de 'senior' plaçait à un niveau hiérarchiquement supérieur à celui de [M] [N] qui, au contraire de ses deux collègues, ne reportait pas directement à [O] [D] ; ainsi lors de réunions relatives au dossier [M], dont [M] [N] indique lui-même qu'il représentait une affaire importante pour la société FTI Consulting, la présence de [F] [R] est-elle préférée par [O] [D] à celle de [M] [N] ; de même il est démontré par les échanges de mails versés au débat que [F] [R] était consultée par [O] [D] sur les tâches qu'elle envisageait de confier à [M] [N], l'inverse n'étant pas démontré ; 



En effet, force est de relever que s'il ressort de certains échanges entre [O] [D] et [M] [N], notamment en juin 2010, que ce dernier cherche à occuper une place de plus grande proximité fonctionnelle avec [O] [D], il est démontré par les réponses que lui adresse cette dernière, qu'elle refuse de le laisser passer outre l'échelon hiérarchique que représente [F] [R] : '...transférez-lui en disant oups ! j'ai oublié de te mettre en copie..' ou encore : ' en avez-vous parlé avec [F] comme je vous l'ai demandé...' ; que , par ailleurs, le contenu des communications qu'il lui adresse ne concerne pas des questions relevant de la gestion du service, comme le fait [F] [R] , notamment dans sa note en date du 27 octobre 2010, dans laquelle elle soumet à [O] [D] ses observations sur la réorganisation du service Relations Investisseurs, en mettant d'ailleurs en cause 'les questions insidieuses d'[M]', mais porte sur des sujets moins structurels, plus ponctuels, ce qui illustre le fait qu'il n'avait pas auprès d'elle la place qu'occupait [F] [R] et qui témoigne, par ailleurs, de sa préoccupation d'instaurer entre eux une relation fonctionnelle plus proche, voir une certaine complicité.



Il se déduit de cette analyse que les fonctions exercées concrètement par les salariés avec lesquels [M] [N] compare sa situation, avaient, du fait de leur formation et des expériences professionnelles dont ils se trouvaient pourvus, une valeur supérieure à celle qu'il occupait, ce qui justifie de manière objective la différence de montant de rémunération qui a existé à l'embauche entre celles qui ont été offertes à [F] [R] et [D] [W] et celle qui lui a été offerte ; le moyen développé au soutien de la demande de rappel de salaire, tiré de la violation du principe ' travail égal, salaire égal' n'est donc pas fondé, ce qui conduit la cour à la rejeter.



Sur le harcèlement moral,



il résulte de l'article L.1152-1 du code du travail qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; l'article L.1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et qu'il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; 



[M] [N] expose que les agissements de harcèlement moral se sont multipliés dans le temps et ont été décidés en réponse à certains événements ; il fait état du retrait de dossiers sans explications et d'une mise à l'écart dans certains dossiers et de certaines réunions, de conditions de travail stressantes et d'un traitement dégradant ;



il ressort du certificat d'arrêt de travail du 4 juillet 2011 que [M] [N] présente un état anxio dépressif sévère réactionnel, consécutif à des problèmes professionnels ; il ressort par ailleurs des attestations de [K] [G], de [W] [H] et de [L] [P] , tous trois salariés de la société FTI Consulting, que certains dossiers n'ont plus été confiés à [M] [N] et qu'il se trouvait écarté de certaines réunions ; ainsi, selon l'attestation de madame [P], au mois de décembre 2009, il a été écarté du dossier [K], le témoin ajoutant que Madame [D] a décidé de ne plus tenir de réunion de délégué du personnel à partir de la fin de l'été 2010 ; monsieur [H] atteste quant à lui que le salarié a été également écarté des dossiers [J] et [M] qu'il suivait et qu'il a été contraint de cesser tout contact avec ce client, le témoin ajoutant qu'il lui a été demandé par [O] [D] de ne pas donner à l'appelant d'information relative au travail du département car elle souhaitait 'le mettre à l'épreuve et voir jusqu'où il tiendrait', ainsi que de ne pas mentionner son nom lors des réunions commerciales comme celle d'Eutelsat, alors que l'ensemble de l'équipe y figurait, et précisant que l'attitude de Madame [D] était détestable à l'égard des autres membres du personnel, qu'elle a provoqué un 'turn over' au sein de l'entreprise, qu'elle faisait preuve d'un mauvais comportement à l'égard d'[M] [N] en lui confiant des tâches subalternes, en fouillant ses affaires et en faisant tomber des cendres de cigarette sur ses dossiers ; madame [G], témoigne, quant à elle, de la mise à l'écart d' [M] [N] du suivi des dossiers qui lui avaient été initialement confiés, des budgets qu'il avait fait gagner à l'entreprise ou des nouveaux prospects ; le témoin indique que [O] [D] écartait de plus en plus [M] [N] des appels d'offres et des missions, y compris celles auxquelles il a pu participer initialement, qu'il a ainsi été écarté du dossier Valéo, sur lequel il avait a collaboré [O] [D] et [F] [R] ne le mettant pas en copie des courriels échangés et l'écartant des réunions ; selon ce témoin, le nom et la biographie de [M] [N] avaient été retirés de certaines présentations du département Relations Investisseurs ; pareillement, Madame [G] confirme qu'il a été écarté du dossier [M], pour lequel il avait contribué au gain du budget en participant à l'appel d'offres et par ses initiatives en vue de prospecter la société, qu'il était exclu des réunions de travail, ainsi que des dossiers Dexia, Ipsen, TF1 qu'il avait suivis dès le début, que dans le dossier France Télécom- budget que [O] [D] lui avait demandé de suivre, cette dernière a organisé en son absence le 22 novembre 2010 une réunion avec [N] [A], nouvelle n°2 des relations investisseurs pour lui présenter les membres de l'équipe RI de FD sans pour autant informer le salarié dès son retour, et que ce dernier, alors qu'il restait chargé du dossier n'a pas été autorisé à entrer en contact avec la responsable de France Télécom ; madame [W] atteste qu'à son retour d'arrêt maladie au mois de décembre 2010, le salarié a été écarté du dossier LD MOBILE et que c'est [F] [R] qui s'est attribué le dossier ; elle ajoute que [O] [D] critiquait [M] [N] de façon récurrente, que le salarié a été isolé dans un bureau inconfortable et, alors que [M] [N] verse dans les débats la photocopie d'une photographie du bureau en cause où apparaissent des étagères remplies de documents, ressemblant à une salle d'archivage, madame [Z] décrit cette salle comme une salle d'archivage. 



Ces éléments laissent supposer que le salarié s'est trouvé victime d'agissements de harcèlement moral.



La société FTI Consulting invoque pour sa part le propre comportement de [M] [N] qui a cherché à déstabiliser [F] [R] et expose que dans un souci d'apaisement managérial elle a attribué à [M] [N] un bureau où il pourrait travailler seul ; elle fait état des conclusions du rapport d'audit qui excluent toute notion de harcèlement au sein de l'entreprise, et réfute l'allégation de retrait de dossiers en exposant que les dossiers évoqués n'avaient pas été apportés par [M] [N] qui ne les suivait pas à titre personnel, leur suivi relevant d'un travail d'équipe



 S'agissant de l'implication personnelle de [M] [N] dans certains dossiers , [M] [N] n'établit pas qu'il se trouvait en charge exclusive des dossiers qui sont évoqués par les témoins, alors, d'une part, qu'il ressort de certains courriels qu'il adresse à [O] [D] qu'il s'introduit de lui-même et sans justifier d'aucune nécessité d'ordre technique, dans le traitement de ces dossiers, d'autre part, que les témoins, qui affirment que tel ou tel dossier lui a été retiré, n'ont travaillé dans l'entreprise que très peu de temps, voyant leur période d'essai interrompue ou leur contrat de travail à durée déterminée non renouvelé, et n'expliquent pas comment ils se sont convaincus, hormis par ce que leur a confié [M] [N] lui-même, que [M] [N] était à l'origine du dossier et en était titulaire ; 



il est par ailleurs démontré par la teneur des notes qu'il fait parvenir le 24 mai 2010 à [O] [D] et qu'il intitule' réflexions sur le département relations investisseurs et son organisation', sans justifier qu'il ait été chargé d'une telle mission d'analyse, qu'il cherche à diviser, faisant valoir qu'il quitte le bureau plus tard que d'autres qui partent dès 18 h, qui dénonce chez ses collègues 'un vrai manque de maturité', se posant comme victime de ceux-ci qui le calomnieraient, et demande conseil à [O] [D] sur la conduite à tenir ; concernant [F] [R] il invite [O] [D] de manière insidieuse à lui 'faire passer le message que son but prioritaire ne doit pas être de devenir la chef et de régenter l'interne ...', et dénonce le fait que dans le cas [M] elle n'a pas fait correctement son travail, faisant valoir 'il est important qu'elle se rende compte qu'il ne s'agit pas de briller seule ...que le dossier [M] a été gagné par un long travail dans lequel vous vous êtes impliquée et dans lequel son rôle fut très limité...' , la note se poursuivant sur le même ton, flatteur pour sa destinataire, destructeur pour [F] [R], à propos des dossiers France Telecom et Danone ; la même propension à chercher la division se retrouve dans le message du 18 mai 2010 ' je suis choqué de procédés aussi méprisables pour me et vous déstabiliser....' à quoi [O] [D] lui répond, ' mais ça ne me déstabilise pas ! Quelle drôle d'idée... ce n'est pas pour vous déstabiliser non plus ! C'est la vie d'équipe !' :' la même stratégie est utilisée dans le message que [M] [N] adresse à [O] [D] le 25 juin suivant : 'j'ai une drôle d'intuition et je préfère prendre le risque de vous avertir...', à quoi sa supérieure lui répond ' on avisera ne vous inquiétez pas' et ' ne faites pas la tête à [F] [R] parce que je lui ai demandé cela...' ; alors que l'audit auquel il a été procédé au sein de l'entreprise conclut à un management respectueux des salariés tout en relevant l'existence de petits clans qui affectent la qualité des relations de travail dans les années 2009 et 2010, mais relève que les salariés expriment leur satisfaction à appartenir à la société FTI Consulting et indiquent n'être sollicités que de façon très exceptionnelle en dehors des heures de travail , il ressort des attestations produites par l'employeur que [O] [D] a toujours été très attentive à ce que [M] [N] trouve sa place dans l'équipe, cet aspect du management ressortant également du ton que prennent les échanges de mails entre eux ; enfin s'agissant du bureau attribué à [M] [N] lors de son retour de congé pour maladie, s'il apparaît manquer de confort, de façon ponctuelle, cette affectation est expliquée de manière crédible par l'employeur qui indique s'être vu dans l'obligation de ménager à [M] [N] des conditions de travail qui le préservent de ce dont il se plaint de la part de ses collègues dans les messages invoqués précédemment, sans qu'il puisse y être vu une mise à l'écart délibérée ; il doit également être relevé qu'aux nombreux messages d'excuse qu'adresse [M] [N] à [O] [D] pour ses arrivées tardives, aucune réponse agressive ni aucun reproche ne lui sont adressés en retour, ce qui témoigne à la fois d'une ambiance de travail harmonieuse et de rapports de confiance de la part de l'employeur.



D'où il se déduit que les agissements invoqués par [M] [N] à l'encontre de son employeur, ne constituent pas des faits de harcèlement moral, ce qui conduit la cour à rejeter la demande de dommages et intérêts présentée de ce chef ainsi que la demande de nullité du licenciement et les demandes financières qui y sont attachées .



Sur le manquement à l'obligation de sécurité,



[M] [N] reproche à la société FTI Consulting de ne pas l'avoir préservé des agissements de harcèlement moral dont il a été victime, exposant que l'auteur de ces agissements étant [O] [D] auprès de qui il s'en était plaint ; la cour relève, d'une part, qu'il ressort de ce qui précède que l'existence d'agissements de harcèlement moral n'est pas démontrée par les éléments apportés au débat, d'autre part, que [M] [N] ne justifie pas avoir évoqué de tels agissements auprès de [O] [D], son mail du 2 août 2010 se limitant à mettre en cause certains de ses collègues auprès de la présidente avec laquelle il cherchait à entretenir des relations de proximité et leurs échanges de mails traduisant la plus grande cordialité ; le manquement allégué n'étant de ce fait pas établi, la demande de dommages et intérêts présentée de ce chef doit être rejetée. 



 Sur le non-respect de l'interdiction de fumer sur le lieu de travail



L'article L. 4121-1 du code du travail énonce que ' Les établissements et locaux de travail sont aménagés de manière à ce que leur utilisation garantisse la sécurité des travailleurs.

Ils sont tenus dans un état constant de propreté et présentent les conditions d'hygiène et de salubrité propres à assurer la santé des intéressés'. 



 En l'espèce, il ressort des documents photographiques et des attestations versées au débat que l'interdiction de fumer n'était pas respectée dans l'établissement ce qui a eu pour conséquence de soumettre les salariés, fumeurs ou non fumeurs aux méfaits du tabagisme ; le préjudice qui en est résulté pour [M] [N] sera intégralement réparé par l'allocation de la somme de 1 000, 00 euros à titre de dommages et intérêts , le jugement étant confirmé de ce chef.



Sur la demande en paiement de salaire au titre des heures supplémentaires,



bien que le contrat de travail prévoit une clause de forfait la société FTI Consulting n'en revendique pas l'application, consciente de ce que la convention de forfait prévue par la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs-conseils, sociétés de conseil, dans sa rédaction applicable à la relation de travail, ne fait pas obstacle au paiement éventuel d'heures supplémentaires.



Il résulte des dispositions de l'article L.3171-4 du Code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient, cependant, à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. 



L'article L. 3243-3 du même code énonce que 'l'acceptation sans protestation ni réserve d'un bulletin de paie par le travailleur ne peut valoir de sa part renonciation au paiement de tout ou partie du salaire et des indemnités ou accessoires de salaire qui lui sont dus en application de la loi, du règlement, d'une convention ou d'un accord collectif de travail ou d'un contrat'. 



 

Par ailleurs, concernant le travail exceptionnel du dimanche et des jours fériés , l'article 35-2 de la Convention collective applicable énonce que 'les heures ainsi effectuées sont rémunérées avec une majoration de 100 % indépendamment des majorations résultant des heures supplémentaires éventuelles'.



En l'espèce [M] [N] sollicite le paiement de ses heures supplémentaires et produit un décompte des heures qu'il prétend avoir réalisées, calculées mois par mois en exposant qu'il arrivait au travail entre 9h-9h15 du matin et que sa journée ne terminait pas avant 19h ; il prétend, ainsi, qu'il travaillait presque 43 heures par semaine, ainsi que les samedis, les dimanches, et, parfois, les jours fériés



 La cour retient que l'échange des courriers électroniques - ayant un contenu relatif au travail en cours - à des heures nocturnes, et certains samedis, dimanches et jours fériés, ainsi que le travail effectué lors des week-ends démontrent que le salarié effectuait des heures supplémentaires échappant aux heures de travail prévues par son contrat de travail ; la prétention au paiement d' heures supplémentaires se trouve ainsi étayée.



Sans contester le fait que le salarié était sollicité durant ses week-ends et en dehors des heures de travail proprement dites, la société FTI CONSULTING expose que [M] [N] n'a jamais attiré l'attention ni de son employeur, ni de l'inspection de travail, sur les heures supplémentaires qu'il effectuait durant sa relation de travail avec elle, et qu'il ne lui a pas été expressément demandé de dépasser ses heures de travail ; elle produit les agendas OUTLOOK d'[M] [N] qui ne démontrent pas, selon elle, un dépassement éventuel de ses horaires de travail.



La cour relève, en effet, que par courrier électronique du 3 mai 2010, Madame [D] rappelait à l'ensemble du personnel 'qu'une certaine 'flexibilité' horaire est accordée par FD- sous réserve que ce soit précisément indiqué dans l'agenda électronique et que nous soyons prévenus', informant ainsi le personnel de la nécessité de marquer dans les agendas tout élément chronologique pour la bonne organisation de l'entreprise ; que par ailleurs, elle a rappelé à [M] [N] qu'il n'avait pas à travailler pendant son arrêt maladie ; il apparaît également, des échanges de mails versés au débat, que [M] [N] se présentait avec des retards de 30 à 45 minutes à sa prise de poste le matin et qu'il lui a été reproché sans qu'il le conteste des absences pendant une demi journée ou une journée entière. 



Il convient cependant de relever que ces heures supplémentaires étaient effectuées après sollicitation de l'employeur, comme le démontrent les courriers électroniques échangés, alors que le salarié n'a pas été rémunéré pour ces heures, aucune précision n'étant apportée dans ses bulletins de salaire et que le décompte des heures produit par le salarié mentionne des dates correspondant à celles d'envois des courriers électroniques alors que l'agenda OUTLOOK produit au débat par la société FTI Consulting, n'étant pas un document officiel de l'entreprise, est d'une fiabilité relative ; 



Force est encore d'observer que le courrier électronique de Madame [D] rappelant au salarié qu'il ne doit pas travailler durant son arrêt maladie intervient alors qu'elle même a accepté de communiquer avec lui pendant son congé, certes à sa demande expresse, sur les dossiers en cours.



 En l'état de ces éléments et dès lors qu'en dépit de l'obligation légale lui incombant, l'employeur n'a pas conservé les documents comptabilisant les heures de travail effectuées par le salariés, il apparaît, au vu du relevé d'heures produits par le salarié, que celui-ci a effectivement accompli des heures supplémentaires dont le nombre doit cependant être fixé en considération des retards et des absences qu'autorisait la souplesse donnée au rythme de travail par l'employeur, de sorte que, pour les années considérées les premiers juges ont, à bon droit, fixé le montant du rappel de salaire dû à ce titre à la somme de 5 000, 00 euros, le jugement devant être confirmé sur ce point.



Sur le non-respect du droit au repos 



L'article L. 3131-1 du code du travail énonce que 'tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives, et l'article L. 3132-1, qu' 'il est interdit de faire travailler un salarié pendant plus de six jours par semaine', l'article L. 3132-2, précisant que 'le repos hebdomadaire a une durée minimale de 24 heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives au repos quotidien...'.



En l'espèce, [M] [N] expose qu'il n'a pas bénéficié d'un tel repos et qu'il travaillait tout au long des week-ends, ce qui a eu une répercussion sur sa santé physique ; il réclame donc le paiement de la somme de 6.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des droits au repos, avec intérêt au taux légal à compter du prononcé du jugement, le 5 mars 2015, pour la somme de 2.000 euros, et à compter de l'arrêt à intervenir pour le surplus.



Eu égard aux éléments d'analyse qui précédent à propos des heures supplémentaires de travail, il s'avère qu'[M] [N] a été privé de son droit au repos hebdomadaire ; le préjudice qui en est résulté a été, à bon droit, évalué à la somme de 2 000, 00 euros par le conseil de prud'hommes , cette somme étant de nature à réparer intégralement le dommage subi par le salarié. 



Sur le travail dissimulé



Aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail 'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légal'. 



En outre, l'article L. 8223-1 du même code énonce qu' ' en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire'. 



En l'espèce, [M] [N] demande à la Cour de condamner la société FTI Consulting à lui verser 39.000 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, avec intérêt au taux légal à compter de l'arrêt à intervenir. 



 L'existence d'un forfait jours mentionné d'ailleurs dans les bulletins de salaire produits par le salarié est cependant de nature justifier l'omission de l'employeur à cet égard, de sorte qu'il n'est pas démontré que l'employeur s'est soustrait intentionnellement de ses obligations et notamment de celle de déclaration des heures de travail supérieures à ce qui a été prévu dans le contrat de travail du salarié ; la demande d'[M] [N] relative à l'indemnité pour travail dissimulé a été à bon droit rejetée par le conseil de prud'hommes ; le jugement sera donc confirmé de ce chef. 



Il sera fait droit à la demande de remise d'un bulletin de paie relatif au rappel de salaire, l'attestation pôle emploi ne se trouvant pas modifiée par la décision, sans qu'il soit nécessaire de fixer une astreinte



Sur les demandes accessoires, 



La solution donnée au litige conduit à laisser à chaque partie la charge de ses dépens d'appel et à rejeter les demandes en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS



Statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe :



CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions hormis en ce qu'il a fait droit à la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral et à la demande de [M] [N] en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



statuant de nouveau sur les points réformés et y ajoutant :



REJETTE les demandes de [M] [N] relatives à la nullité du licenciement et aux demandes y afférentes, les demandes de dommages et intérêts pour harcèlement moral et violation de l'obligation de sécurité en matière de harcèlement moral, ainsi que les demandes, tant principale que reconventionnelle, 

en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



ORDONNE la remise par la société FTI Consulting à [M] [N] d'un bulletin de paie relatif au versement du rappel de salaire, dans le mois qui suivra la notification de l'arrêt,



ORDONNE la capitalisation des intérêts sur les sommes dues conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil. 



LAISSE à chaque partie la charge de ses dépens d'appel,

 



LE GREFFIER LE PRÉSIDENT