Cour d'Appel · CHAMBRE 2 SECTION 2 — 31 mars 2016

République Française

Au nom du Peuple Français



COUR D'APPEL DE DOUAI



CHAMBRE 2 SECTION 2



ARRÊT DU 31/03/2016



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N° de MINUTE : 16/ 

N° RG : 15/02238



Jugement (N° 2013014363)

rendu le 24 Mars 2015

par le Tribunal de Commerce de LILLE METROPOLE



REF : NC/KH





APPELANTE



SAS CLUB OPTICLIBRE

ayant son siège social [Adresse 1]

[Localité 1]



Représentée par Me François DELEFORGE, constitué aux lieu et place de Me Dominique LEVASSEUR, avocat au barreau de DOUAI

Assisté de Me Capucine PORCHET, avocat au barreau de PARIS, substitué par Me Jean-Christophe ANDRE, avocat au barreau de PARIS





INTIMÉE



SA ALLIANCE OPTIQUE

ayant son siège social [Adresse 2]

[Localité 2]



Représentée par Me Jean-François SEGARD, avocat au barreau de LILLE



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Pascale FONTAINE, Président de chambre

Stéphanie ANDRE, Conseiller

Nadia CORDIER, Conseiller

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GREFFIER LORS DES DÉBATS : Maryse ZANDECKI



DÉBATS à l'audience publique du 28 Janvier 2016 après rapport oral de l'affaire par Nadia CORDIER

Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.





ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 31 Mars 2016 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Pascale FONTAINE, Président, et Maryse ZANDECKI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 8 janvier 2016



***





La société Club Opticlibre est une centrale d'achats dans le secteur de l'optique, acquérant dans ce cadre, des produits d'optique pour les revendre à ses adhérents sur la base des conditions commerciales négociées avec ses fournisseurs. Elle regroupe 850 opticiens indépendants.



La société Alliance Optique exerce la même activité et dispose de 1 200 opticiens indépendants en France dans son réseau.



Ces deux sociétés achètent leurs produits d'optique chez le même fournisseur : Essilor.



Arguant d'actes concurrentiels déloyaux, la société Club Opticlibre a saisi, par voie de requête, le président du tribunal de commerce de Lille, pour pouvoir établir la preuve de ces actes.



Par ordonnance du 4 mai 2012, le président du tribunal de commerce de Lille Métropole a fait droit à cette requête et nommé M. [J], expert-comptable, afin de déterminer le seuil de revente à perte des produits Essilor et leur prix de revente sur la base de l'offre commerciale d'Alliance Optique. Son rapport a été déposé le 24 janvier 2013.



Par ordonnance en date du 13 septembre 2012, le président du tribunal de commerce de Lille Métropole a rejeté la demande en rétractation formulée par Alliance Optique, décision confirmée par la cour d'appel par arrêt du 28 novembre 2013.



Sur assignation délivrée le 17 septembre 2013 à la demande de la société Club Opticlibre, par jugement contradictoire et en premier ressort en date du 24 mars 2015, le tribunal de commerce de Lille Métropole a : 

- dit que l'article L.442-2 du code de commerce s'applique au présent litige, 

- dit que la société Alliance Optique bénéficie du statut de grossiste, 

- dit qu'elle n'a pas pratiqué de vente à perte au sens de l'article L 442-2 du code de commerce, 

- débouté la société Club Opticlibre de toutes ses demandes, 

- débouté la société Alliance Optique de sa demande de dommages et intérêts, 

- condamné la société Club Opticlibre à payer la somme de 5000 euros à la société Alliance Optique au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire sur l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamné la société Club Opticlibre aux entiers frais et dépens, en ceux compris les frais d'expertise, 

- débouté les parties de toutes leurs autres demandes plus amples ou contraires.



Par déclaration en date du 13 avril 2015, la SAS Club Opticlibre a interjeté appel de la décision.



MOYENS ET PRETENTIONS : 



Par conclusions signifiées par voie électroniques le 26 octobre 2015, la SAS Club Opticlibre demande à la cour, au visa de l'article L. 442-2 du code de commerce, de l'article 1382 du code civil, et du rapport de M. [J] en date du 24 janvier 2013, de :

- confirmer le jugement du 24 mars 2015 du Tribunal de commerce de Lille en ce qu'il:

- juge que l'article L.442-2 du Code de Commerce était applicable au cas d'espèce, 

- déboute Alliance Optique de sa demande reconventionnelle visant à obtenir le versement de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice d'image qu'elle aurait prétendument subi, 

- le réformer pour le surplus, 

- et statuant à nouveau, 

- dire et juger que le démarchage agressif de ses trente opticiens par Alliance Optique se caractérisant par l'envoi de l'offre commerciale du 17 février 2012 constitue une annonce de revente à perte, révélateur d'un acte de concurrence déloyale, 

 - dire et juger qu'elle a subi un préjudice matériel estimé à 930 133 euros suite à la renégociation de ses conditions commerciales avec ses opticiens adhérents démarchés par Alliance Optique ou au départ de certains d'entre eux, 

- dire et juger qu'elle a subi un préjudice d'image considérable auprès des opticiens de son réseau pouvant s'évaluer forfaitairement à la somme de 10 000 euros, 

- dire et juger que les pièces n°6 à 12 et 20 et 22 produites par Alliance Optique sont étrangères aux faits du litige, la pièce n°7 étant au surplus confidentielle,

- en conséquence, 

- debouter la Société Alliance Optique de l'ensemble de ses demandes,

- condamner la Société Alliance Optique à lui verser une somme de 930 133 euros en réparation de son préjudice financier,

- condamner la Société Alliance Optique à lui verser à une somme de 10 000 euros en réparation de son préjudice d'image, 

- écarter des débats les pièces 6 à 12 et 20 et 22 produites en première instance par Alliance Optique ; 

- ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir ; 

- condamner la société Alliance Optique à lui verser une somme de 25 000 euros, au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- condamner la Société Alliance Optique aux entiers dépens, en ce compris les frais d'expertise de la mesure d'instruction in futurum. 



Elle fait valoir que l'offre commerciale d'Alliance Optique est illicite sur le fondement de l'article 442-2 du code de commerce ; que le fait d'adresser, à des opticiens adhérents générant les chiffres d'affaires les plus importants, des offres commerciales constitutives d'une annonce de revente à perte au sens de l'article L. 442-2 du code de commerce, caractérise un acte de concurrence déloyale.



Elle souligne que ce texte, appliqué à des transactions entre professionnels, est conforme au droit européen ; qu'il n'y a pas lieu d'écarter cette disposition, au motif qu'elle ne serait pas conforme à la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur (la « directive 2005/29/CE ») ; qu'il doit être relevé que la France n'a fait l'objet d'aucune demande de mise en conformité de sa législation par la Commission européenne; qu' aucune jurisprudence 

française ou communautaire n'a statué sur la non-conformité de l'article L. 442-2 du code de commerce au regard du droit européen ; que la jurisprudence, invoquée par Alliance Optique (ordonnance rendue le 7 mars 2013 par la Cour de justice de l'Union 

européenne, en réponse à une question préjudicielle portant sur la réglementation belge prohibant de façon générale la revente à perte), concerne des ventes à perte à destination du consommateur ;que l'article L.442-2 du code de commerce, appliqué à des transactions entre professionnels, ne poursuit aucune finalité consumériste ; que ce texte n'est donc pas contraire à la législation européenne ; qu'au surplus, l'offre commerciale, émise par Alliance Optique, ne constitue pas une pratique commerciale au sens de l'article 2, sous d), de la directive 2005/29/CE dès lors que, destinée aux opticiens adhérents de la centrale d'achat Club Opticlibre qui sont donc des professionnels, il ne s'agit pas d'une communication commerciale émise « en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d'un produit aux consommateurs » ; que dès lors l'offre ne relève pas du champs de la directive.



Elle soutient qu'Alliance Optique n'est pas un 'grossiste' au sens de l'aliéna 3 de l'article L 442-2 du code de commerce ; que le statut de grossiste, soumis à deux conditions cumulatives, à savoir les professionnels revendeurs au détail et des revendeurs indépendants, ne peut être retenu en l'espèce, faute d'indépendance des revendeurs au détail ;que pour être qualifiés comme tels, les revendeurs doivent être libres de déterminer leur politique commerciale et dépourvus de tous lien capitalistique ou d'affiliation avec le grossiste.



Elle précise que la qualification de façade de grossiste retenue par Alliance Optique n'est pas pertinente ; qu'elle se présente comme une centrale d'achat au service de ses adhérents ;qu'il est mentionné une offre d'une multitude de services liés à l'adhésion ; que si l'existence de liens capitalistiques peut être d'emblée écartée, Alliance Optique ne détenant aucune participation dans le capital de ses adhérents, les termes employés sont révélateurs d'un lien d'affiliation existant entre Alliance Optique et les opticiens détaillants ; que la définition de l'affiliation suppose l'adhésion à une organisation pour participer à ses activités ou bénéficier de ses avantages ; que plusieurs éléments indiquent que les relations qui lient Alliance Optique et ses adhérents vont bien au-delà d'une seule relation d'achat/vente (absence de liberté pour quitter la centrale d'achats à tout moment, engagement pris par Alliance Optique de fournir à ses adhérents des conditions commerciales avantageuses et des services assurant leur développement) ; que ses propositions de service s'accompagnent de contreparties qu'elles exigent sous forme notamment d'engagement de volume et de durée ; qu'Essilor exige, d'une part, des opticiens une affiliation à une seule centrale d'achat, d'autre part, d'Alliance Optique un engagement de ducroire; qu'en outre, les opticiens adhérents voient leur liberté commerciale restreinte, le non respect des engagements pris les exposant à des sanctions financières ou des exclusions temporaires ou définitives.



Elle ajoute que la société Alliance Optique ne peut revendiquer le bénéfice de l'alinéa 3 de l'article L.442-2 du code de commerce, au vu de l'intention affichée du législateur, visant les 'petits commerçants indépendants' ; qu'en cas contraire, les adhérents d'Alliance Optique bénéficieraient d'un double avantage, celui lié aux avantages financiers négociés pour leur compteet aux services offerts par cette dernière pour leur permettre de concurrencer les opticiens sous enseigne, et celui lié à l'application du coefficient de 0.9 point ; qu'enfin la loi Macron est venue préciser la définition de grossiste, excluant toute possibilité pour Alliance Optique de pouvoir prétendre à un tel statut ; que cette définition n'est pas propre à ce texte ; qu'il est incontestable aujourd'hui qu'une centrale d'achat pour des entreprises de commerce de détail ne peut prétendre au statut de grossiste.



Elle indique que le prix d'achat effectif des produits Essilor et l'annonce de leur prix de revente par Alliance Optique s'expriment en pourcentage de réductions de prix sur le tarif catalogue Essilor ; qu'au sens de l'article l. 442-2 du code de commerce, il y a revente à perte, ou annonce de revente à perte, si le prix de revente des produits est 

inférieur au prix d'achat effectif, lequel s'entend de la différence entre le prix catalogue et les 'autres avantages financiers'; qu'Alliance Optique a annoncé aux opticiens Club Opticlibre un taux global de remise de 20% sur le tarif Essilor, alors même qu' avec une progression du chiffre d'affaires essilor de 8,2% en 2012 par rapport à l'année précédente, le taux global des réductions de prix accordées à Alliance Optique n'excède même pas 18,65%, soit un pourcentage très inférieur au taux de réduction de prix de 20% annoncé aux opticiens Club [Établissement 1] démarchés ; qu'Alliance Optique a pris le risque de construire son offre commerciale sur une projection très optimiste de ses achats auprès d'Essilor en 2012, où plus la progression du chiffre d'affaires essilor sur l'année N est importante, par rapport à l'année N-1, plus le taux des remises de l'année N sera élevé ; qu'elle a donc dans les deux cas pris le risque d'enfreindre l'interdiction de l'annonce de revente à perte.



Elle fait valoir qu'Alliance Optique se base, en outre, sur des objectifs de chiffre d'affaires déraisonnables ; que le budget trade markerting et la ristourne complémentaire sont exclus du seuil de revente à perte ; que le budget trade marketing ne représente pas un 'avantage financier consenti par le vendeur' au sens de l'alinéa 2 de l'article L. 442-2 du code de commerce puisqu'il comprend pour partie le remboursement des frais engagés par Alliance Optique pour la réalisation des opérations publicitaires convenues avec Essilor ; que , quand bien même le budget trade marketing devait être une réduction de prix comptabilisé dans le seuil de revente à perte, le taux de conversion annoncé par Alliance Optique est erroné. 



Elle estime que, si la cour venait à considérer l'article L 442-2 du code de commerce inapplicable en l'espèce, il n'en demeure pas moins que le démarchage des adhérents d'une centrale d'achat concurrente, par une annonce de prix de vente inférieur à son prix d'achat, caractérise une faute civile sur le fondement de l'article 1382 du code civil ; que le simple fait de démarcher la clientèle d'un concurrent en vendant des produits à perte dans le seul but de l'attirer vers son entreprise constitue des procédés nuisant au maintien d'une concurrence saine et sont donc manifestement contraires aux usages loyaux du commerce ; que ces faits constituent en tout état de cause une faute civile, détachable de l'infraction pénale de revente à perte visée à l'article L. 442-2 du code de commerce. 



Elle souligne que l'existence d'actes de concurrence déloyale implique nécessairement un préjudice pour le concurrent lésé ; qu'ainsi, en matière de concurrence déloyale, si la jurisprudence exige toujours l'existence d'une faute, le préjudice se trouve présumé dans son principe à partir de la faute, et qu'il est de jurisprudence constante de considérer que ce préjudice peut consister en un simple trouble commercial, voire un simple dommage moral ;que Club Opticlibre a subi un important préjudice découlant de la perturbation de ses relations avec certains de ses opticiens adhérents ; que les opticiens club Opticlibre démarchés par Alliance Optique ont sollicité de nouvelles négociations tarifaires et demandé à club Opticlibre de revoir leurs conditions financières ; qu'elle a été contrainte de concéder à ses adhérents une remise supplémentaire de 1,57% en moyenne ; que les effets de cet effort financier consenti par club Opticlibre vont perdurer pendant plusieurs années puisque la durée moyenne d'adhésion pour ces dix-neuf (19) points de vente est de 7,9 ans, durée pendant laquelle club Opticlibre va devoir supporter le coût de cette remise supplémentaire ; qu'en dépit de l'effort financier de club Opticlibre, onze magasins de son réseau ont brutalement rejoint la centrale d'achat Alliance Optique à compter du 1 er janvier 2013 ; que cela a privé club [Établissement 1] de la perception d'une 

marge sur l'année 2013, soit en fonction de la durée moyenne d'adhésion restant à courir la somme de 222.899 euros ; que le différent existant actuellement entre les opticiens 10strict et Club Opticlibre au sujet des remises de fin d'année est totalement étranger à la présente affaire ;que les pratiques d'annonces de revente à perte commises par Alliance Optique ont fortement déstabilisé le réseau Club [Établissement 1] qui s'est trouvé brutalement confronté à une perte de crédibilité auprès de ses opticiens, lui causant ainsi un préjudice d'image pouvant s'estimer forfaitairement à la somme de 10.000 euros. 

Elle fait remarquer qu'aucune pièce n'est versée pour justifier de la demande de 200 000 euros en réparation d'un dénigrement, qui trouverait selon Alliance Optique sa cause dans une publicité de la procédure dans la presse professionnelle et dans la remise d' argumentaires à ses adhérents lors des rendez vous commerciaux.



 Par conclusions signifiées par voie électronique en date du 2 septembre 2015, la SA Alliance Optique demande à la cour de :

- dire mal appelé, bien jugé,

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris y compris celles fondées sur l'article 700 du code de procédure civile, et par adoption de motifs dire et juger qu'Alliance Optique SA bénéficie du statut de grossiste et qu'il résulte en l'état des dispositions du rapport d'expertise de M. [J] qu'elle ne s'est pas aucun moment livrée à des faits d'annonces de revente à perte, 

- à défaut, confirmer le jugement entrepris par substitution de motifs et juger que les dispositions de l'article L 442-2 du code de commerce en ce qu'il prévoit une interdiction générale de la revente à perte alors qu'il poursuit un objectif de protection des consommateurs est incompatible avec le droit européen, de sorte qu'il ne peut fonder une quelconque condamnation d'Alliance Optique SA, le confirmer en ce qui concerne la condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

- en tout état de cause, dire et juger qu'elle a annoncé, au titre de l'exercice 2012, des conditions commerciales loyales et exemptes de toute annonce de revente à perte, et confirmer le jugement en ce qui concerne la condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

- statuant reconventionnellement, sur le fondement de l'article 1382 du code civil, dire et juger que Club Opticlibre a commis des faits de concurrence déloyale par dénigrement à l'encontre de la concluante et indemniser le préjudice subi par cette dernière en condamnant Club Opticlibre au paiement d'une somme de 200 000 €à titre de dommages et intérêts. 

- condamner club Opticlibre au paiement d'une somme de 20 000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Elle conclut à la confirmation pure et simple du jugement sur la reconnaissance de son statut de grossiste et entend rappeler à la cour qu'en tout état de cause, l'article l442-2 du code de commerce n'est pas conforme au droit européen. Elle tient également à établir qu'aucun fait de vente à perte, au sens de ce même article, n'a été commis, que lui soit ou non reconnu le statut de grossiste.



Elle souligne que la mesure d'instruction sur requête, l'expertise n'a été obtenue que sur la base de supputations ; que l'expert, dans le cadre de ses observations, a cru pouvoir établir des conclusions tout à fait partielles en reconnaissant qu'il manquait d'éléments probants ; que notamment il n'avait pas en sa possession le chiffre d'affaire 2012, base des comparaisons.



Elle soutient que les dispositions de l'article L442-2 du code de commerce sont incompatibles avec le droit européen et singulièrement la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne; que la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales, étant d'harmonisation maximale, toute prohibition nationale entrant dans le champ de la directive doit nécessairement être jugée contraire au droit européen ; que toute disposition de droit national prohibant la revente à perte est incompatible avec le droit européen dès lors qu'elle poursuit un objectif de protection des consommateurs et doit 

être écartée ; que, pour entrer dans le champ d'application de la directive, il n'est pas nécessaire que la législation, dont la conformité au droit européen doit être vérifiée, poursuive exclusivement une finalité consumériste ; que l'article L.442-2 du code de commerce poursuivant un objectif de protection des consommateurs, il est donc indiscutable au regard de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne qu'à l'instar de la loi belge, la loi française prohibant la revente à perte doit être jugée non-conforme au droit européen, et doit donc être écartée ; qu'à aucun moment, il n'a été jugé que les pratiques commerciales susceptibles d'être visées par la directive nécessitaient un rapport direct entre l'intervenant économique et le consommateur.



Elle indique que, pour bénéficier de la minoration prévue à l'article L.442-2 alinéa 3 du code de commerce, le grossiste doit répondre à certains critères ayant trait au type de clientèle à laquelle il s'adresse (clientèle professionnelle) et à l'indépendance de cette clientèle à son égard; qu'elle satisfait chacun de ces critères ; que ses conditions générales d'adhésion et de vente laissent une grande liberté qui ne peut être assimilée à une affiliation au sens de l'article L.442-2 du code de commerce ; que ses conditions générales n'imposent ni une exclusivité d'approvisionnement, ni ne définissent la politique commerciale de l'adhèrent ; que le fait de diversifier l'offre de produit à des offres de service n'implique certainement pas l'existence d'une affiliation ; que l'existence d'un réseau des 'opticiens libres' est sans influence sur le statut de grossiste de la centrale d'achat elle- même ; que cette disposition impose que soit appliqué au prix d'achat par Alliance Optique des produits essilor un coefficient de 0,9 qui disqualifie toute accusation d'annonce de revente à perte ( argument retenu par le tribunal) ; que l'expert note que l'application de ce coefficient exclut tout mécanisme de revente à perte.



Elle démontre qu'en tout état de cause et sur l'exercice 2012, Alliance Optique SA était susceptible d'obtenir d'essilor un taux de remise de 20,04 % qui exclut, compte tenu du taux de remise de 20 % proposé aux adhérents de Club Opticlibre SASU, toute annonce de revente à perte ; que, pour établir une offre commerciale sur un chiffre d'affaires 2012 nécessairement inconnu, elle a établi, d'une part, son taux de remise en fonction de l`évolution de son chiffre d'affaires essilor sur le mois de janvier 2012 par rapport au mois de janvier 2011, d'autre part, un objectif de chiffre d'affaires à réaliser, déterminé avec Essilor ; qu'elle a proposé une simulation basée sur le chiffre d'affaires extrapolé à partir du mois de janvier 2012 et démontre ainsi qu'au moment où elle émet son offre commerciale, elle peut légitimement considérer qu'elle n'annonce pas une opération de revente à perte, et ce d'autant que le taux de remise annoncé concerne les prospects et non l'ensemble de la communauté des opticiens adhérents à la centrale ; que sa bonne foi est d'autant mieux établie qu'elle n'avait pas intégré dans ses prévisions le chiffre d'affaires Essilor de ces mêmes opticiens prospectés, qui, s'il avaient effectivement rejoint son centre d'achat, aurait augmenté le chiffre d'affaires réalisé avec Essilor et aurait permis d'améliorer encore les conditions d'achat ; que, si cette extrapolation n'a pas été fructueuse, ce n'est qu'à raison du départ de 16 opticiens, adhérant à Club Opticlibre qui leur offrait des conditions préférables auprès de Essilor ; qu'au moment où les offres commerciales ont été émises, Alliance Optique ne s'est pas rendue coupable de l'infraction d'annonces de revente à perte, le démarchage des opticiens adhérents de Club Opticlibre ayant donc été parfaitement loyal.



Elle maintient que Club Opticlibre n'établit pas avoir subi un préjudice lié aux offres commerciales établies par Alliance Optique, notamment la matérialité de son préjudice ; qu'elle ne peut prétendre qu'elle n'aurait pas eu à faire évoluer les négociations commerciales avec ses adhérents sur une période de cinq ans ; que l'opération ayant été menée sur l'exercice 2012, il serait loisible à Club Opticlibre d'établir précisément le manque à gagner qu'elle a subi, en produisant les éléments de comptabilité adéquats, et en établissant le lien de causalité idoine ; qu'elle ne peut arguer du départ de 11 opticiens qui l'aurait privée de la perception d'une marge, comptabilisée sur 5 ans, alors même que l'ensemble des opticiens, exerçant à l'enseigne 10strict, était adhérent à la centrale d'achat Alliance Optique depuis 2006, pour les plus anciens d'entre eux et ce jusqu'en 2012.







Elle ajoute qu'ayant été dénigrée, elle subit un préjudice indemnisable; que Club Opticlibre a non seulement donné une publicité à la procédure qu'elle a engagée dans la presse professionnelle, mais en a encore usé comme argumentaire lors de la visite de ses commerciaux auprès des opticiens de son réseau et du réseau Alliance.



MOTIVATION : 



- Remarques procédurales : 



'Au préalable, il convient de souligner qu'il n'y a pas lieu de reprendre ni d'écarter dans le dispositif du présent arrêt les demandes tendant à 'constater que ....' ou 'dire que...', telles que figurant dans le dispositif des conclusions des parties, lorsqu'elles portent sur des moyens ou éléments de fait relevant des motifs et non des chefs de décision devant figurer dans la partie exécutoire de l'arrêt.



'Sur la demande présentée par la société Club Opticlibre, tendant à écarter les pièces 6 à 12 , 20 et 22 produites en première instance par Alliance Optique, la cour suppose, en l'absence d'une double numérotation apposée sur les pièces litigieuses, que les pièces concernées sont celles numérotées de 6 à 12 , 20 et 22 sur le bordereau de communication de pièces en appel.



Les articles 132 à 142 du code de procédure civile régissent les communications, productions et retraits de pièces, notamment l'article 135 qui prévoit que le juge peut écarter des débats les pièces non communiquées en temps utile. Toute pièce qui serait couverte par un secret professionnel, ou jugée confidentielle, peut, en outre, être écartée.



La société Club Opticlibre sollicite que soient écartées des débats des pièces, sans expliciter véritablement les motifs de sa demande, hormis pour la transaction du 22 février 2005, qui serait confidentielle (pièce7).. 



Ces pièces ont pourtant été valablement communiquées et inscrites au bordereau. 



 Ces pièces (6 à 12) sont étrangères pour certaines au litige et ne sont évoquées par Alliance Optique au soutien d'aucune demande, notamment la transaction ( pièce7). 



 Valablement communiquées, il n'y a pas lieu de les écarter puisqu'elles sont inutiles et ne seront pas examinées. 



Quant aux autres pièces, notamment la pièce 20 et 22, elles ont été valablement communiquées et aucun moyen ne permet de les écarter.



La demande de Club Opticlibre ne peut donc qu'être rejetée.



'Aux termes de ces conclusions, dans le cadre de son dispositif, la société Club Opticlibre sollicite que soit ordonnée 'l'exécution provisoire du jugement à intervenir', demande qui doit s'entendre comme une reprise erronée des conclusions de première instance et sans objet en appel.



I]- Sur l'action en responsabilité délictuelle de la société Alliance Optique :



'Aux termes des dispositions de l'article 1382 du code civil, tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à réparer.







L'action en concurrence déloyale constitue fondamentalement une action en responsabilité civile, dont l'exercice est subordonné aux conditions classiques de cette responsabilité.



Le préjudice doit être direct, certain et présent. La réparation du préjudice doit être intégrale. 



Il appartient dès lors à celui qui s'en prévaut d'apporter la preuve d'un préjudice, d'une faute et d'un lien de causalité.



1) Sur la faute civile née du non respect de l'article L.442-2 du code de commerce :



'Aux termes de cet article L.442-2 du code de commerce, le fait, pour tout commerçant de revendre ou d'annoncer la revente d'un produit en l'état et à un prix inférieur à son prix d'achat effectif est puni de 75 000 euros d'amende. Cette amende peut être portée à la moitié des dépenses de publicité dans le cas où une annonce publicitaire, quel qu'en soit le support, fait état d'un prix inférieur au prix d'achat effectif. La cessation de l'annonce publicitaire peut être ordonnée dans les conditions prévues à l'article L.121-3 du code de la consommation.



Le prix d'achat effectif est le prix unitaire net figurant sur la facture d'achat minoré du montant de l'ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit et majoré des taxes sur le chiffre d'affaires, des taxes spécifiques afférente à cette revente et du prix du transport.



Le prix d'achat effectif tel que défini au deuxième alinéa est affecté d'un coefficient de 0.9 pour le grossiste qui distribue des produits ou services exclusivement à des professionnels qui lui sont indépendants et qui exercent une activité de revendeur au détail, de transformateur, ou de prestataire de services final. Est indépendante au sens de la phrase précédente toute entreprise libre de déterminer sa politique commerciale et dépourvue de tout lien capitalistique ou d'affiliation avec le grossiste.



À titre principal, la société Club Opticlibre se fonde sur cette disposition, édictant une sanction pénale à la revente à perte, pour établir la faute civile, engageant la responsabilité de la société Alliance Optique.



a) Sur l'applicabilité de l'article L 442-2 du code de commerce :



L'incompatibilité de cette disposition avec le droit européen, et notamment la directive 2005/29/CE et la jurisprudence communautaire qui en découle, est soulevée par Alliance Optique. 

Il convient, en conséquence, de s'interroger sur la portée de la directive à l'aune de sa jurisprudence et ses répercussions sur la législation française.



- le champ d'application de la directive et sa jurisprudence :



'La directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 a pour objectif, conformément aux termes de son article 1er, de 'contribuer au bon fonctionnement du marché intérieur et d'assurer un niveau élevé de protection des consommateurs en rapprochant les dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etat membres relatives aux pratiques commerciales déloyales qui portent atteinte aux intérêts économiques des consommateurs'.



Il importe de rappeler que cette directive procédant à une harmonisation complète des règles relatives aux pratiques commerciales déloyales des entreprises à l'égard des consommateurs, les Etats ne peuvent adopter, comme le prévoit l'article 4, 



des mesures plus restrictives que celles définies par la directive, même aux fins d'assurer un degré plus élevé de protection des consommateurs.



'La cour note que la finalité de protection du consommateur est maintes fois rappelée et est primordiale dans la directive européenne, qui envisage la pratique déloyale des entreprises vis à vis du consommateur dans un rapport direct avec ce dernier.



Ainsi, est interdite la pratique commerciale déloyale, définie par l'article 5 de la directive, comme 'contraire aux exigences de la diligence professionnelle et altér[ant] ou [étant] susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu'elle touche ou auquel elle s'adresse, ou du membre moyen du groupe lorsqu'une pratique commerciale est ciblée vers un groupe particulier de consommateur'.



D'ailleurs, dans son ordonnance en date du 7 mars 2013, la Cour de justice de l'Union européenne, examinant l'article 101 de la loi belge du 6 avril 2010, relève bien, dans son paragraphe 22, que 'les actions de vente à perte,..qui fonctionnent comme un procédé d'appel, ont pour objectif d'attirer des consommateurs dans les locaux commerciaux d'un commerçant et d'inciter lesdits consommateurs de procéder à des achats. Elles s'inscrivent donc dans le cadre de la stratégie commerciale d'un opérateur et visent directement à la promotion et l'écoulement des ventes de celui-ci'.

Elle en conclut à l'entrée de cette pratique dans le champ d'application matériel de la directive et, en l'absence de mention de cette pratique dans l'annexe I, à l'incompatibilité de la ' disposition nationale, qui prévoit une interdiction générale d'offrir à la vente ou de vendre des biens à perte'.



' Toutefois, immédiatement, la Cour de justice de l'Union européenne nuance cette prohibition -l'interdiction générale de vente ou offre de vente à perte-, puisqu'elle précise'pour autant que [la] disposition poursuit des finalités tenant à la protection des consommateurs', laissant ainsi une marge d'appréciation en fonction des finalités poursuivies par la législation nationale.



- les répercussions sur la législation française :



Se pose dès lors la question de savoir si la prohibition de la revente à perte, énoncée à l'article L.442-2 du code de commerce, poursuit des finalités tenant à la protection des consommateurs, ou vise à protéger, non pas les consommateurs, mais les acteurs économiques et la concurrence.



'Tant la place de cette disposition que son contenu, et notamment son architecture, éclairent quant au but poursuivi par le législateur, à savoir la protection des opérateurs économiques.



Ainsi, sur la forme, la cour note que : 

- le texte est inséré dans le livre IV du code du commerce, intitulé 'de la liberté des prix et de la concurrence', dans un titre IV ' de la transparence, des pratiques restrictives de concurrence et d'autres pratiques prohibées'.

- il fait suite à l'article L 442-1 qui, pour les règles relatives aux ventes ou prestations avec primes, aux refus de vente ou de prestation, prestations par lots ou par quantités imposées, renvoie aux dispositions des article L. 121-35 et L.122-1 du code de la consommation, et les reproduit in extenso en appendice, la revente à perte étant bien distinguée des pratiques précitées, qui sont quant à elles envisagées par des dispositions consuméristes.

- l'article L.442-2 du code de commerce mentionne, en son sein, l'article L 121-3 du code de commerce, dans l'unique but d'encadrer les modalités de cessation de l'annonce publicitaire.









'Quant à son contenu, il convient d'observer que l'article L 442-2 du code de commerce, après avoir édicté la sanction pénale, puis envisagé la cessation de l'annonce publicitaire de vente à perte, définit de manière précise le 'prix d'achat effectif'. 



Surtout, il envisage avec précision, en son alinéa3, les modalités d'application de cette prohibition de la vente à perte dans les relations entre opérateurs économiques - et surtout distributeur et commerçant au détail - définissant le grossiste, puis l'indépendance des professionnels et le coefficient applicable en ce cas.



Dans l'optique du législateur, cette pratique a été prohibée pour deux raisons principales, d'une part, éviter l'éviction des petits commerces, ne pouvant rivaliser avec les grands distributeurs, grâce à la fixation de prix prédateurs sur des produits d'appel, d'autre part, éviter de nuire aux producteurs, chaque distributeur exerçant une pression sur ses fournisseurs pour aligner les tarifs sur ceux du distributeur revendant à perte.



'Cette philosophie du législateur français transparaît d'ailleurs des différents textes ayant remanié l'article L 442-2 du code de commerce.

Introduite pour la première fois en droit français par la loi du 2 juillet 1963, 'portant maintien de la stabilité économique et financière', elle a été modifiée par l'ordonnance du 1er décembre 1986 'relative à la liberté des prix et de la concurrence', par la loi Galland du 1er juillet 1996 'relative à la loyauté et l'équilibre des relations commerciales', par la loi du 15 mai 2001 'relative aux nouvelles régulations économiques', par la loi du 2 août 2005 'en faveur des PME'. 

Seule la loi du 3 janvier 2008 pour 'le développement de la concurrence au service des consommateurs', dont est issue la version actuellement applicable de l'article L 442-2, se réfère dans son titre au consommateur, les travaux préparatoires ainsi que le texte, maintenu dans le code de commerce, confirmant cependant que cette disposition est un des piliers du droit des pratiques restrictives de concurrence.



Malgré l'intervention de la décision de la Cour de justice de l'Union européenne sur la législation belge portant interdiction per se de la vente à perte et l'existence d'un débat quant à la compatibilité de la législation française avec la directive 2005/29/CE, la loi n°2014-344 du 17 mars 2014 'relative à la consommation' n'a aucunement abrogé, voire réformé, la prohibition de la revente à perte et de son offre, alors même que de nombreuses dispositions du droit des pratiques restrictives de concurrence ont pourtant fait l'objet de modifications.



Si l'intérêt du consommateur n'est jamais totalement occulté, le fait même que la loi du 17 mars 2014, dite loi Hamon, reste muette sur ce point, confirme que le dispositif législatif vise avant tout à assurer l'équilibre des relations commerciales et donc à protéger les intérêts économiques, leur loyauté.



Enfin, dans le présent litige, les reproches de concurrence déloyale formulés par Club Opticlibre à l'encontre de la société Alliance Optique, concernent des relations commerciales entre professionnels, à savoir des centrales avec les détaillants, sans qu'il n'y ait aucune certitude quant à une éventuelle revente à perte au final entre le détaillant et le consommateur.



L'article L 442-2 du code de commerce, en ce qu'il vise, dans ce cadre, à prohiber la revente à perte entre professionnels, échappe au champ d'application de la directive précitée et trouve à s'appliquer.



La décision de première instance doit donc être confirmée en ce qu'elle a dit cette disposition applicable au présent litige.









b) Sur les conditions d'application de l'article L. 442-2 du code de commerce :



L'article L.442-2 du code de commerce prévoit un seuil de revente à perte, qui 

peut être abaissé en présence d'un grossiste, qualité revendiquée par Alliance Optique.



- Sur la qualité de centrale d'achat ou de grossiste : 



'L'alinéa 3 impose, pour que soit retenue la qualification de grossiste, outre une condition, de distribution de produits ou services, exclusivement à des professionnels exerçant 'une activité de revendeur au détail, de transformateur, ou de prestataire de services final', une condition d'indépendance.



Le législateur a d'ailleurs pris soin de préciser qu' 'est indépendante au sens de la phrase précédente toute entreprise libre de déterminer sa politique commerciale et dépourvue de tout lien capitalistique ou d'affiliation avec le grossiste'.



En l'espèce, seule cette dernière condition d'indépendance fait l'objet d'une discussion entre les parties, qui s'accordent sur l'absence de tout lien capitalistique entre Alliance Optique et les détaillants.



'Si, indéniablement, en exergue et en préambule, dans le cadre de ces conditions générales ( pièce 13 et pièce 23), Alliance Optique se définit comme 'un grossiste, acheteur ferme auprès de fournisseurs référencés, qui vend au sein d'un réseau de clients, dénommés 'adhérents', tous produits ou articles' d'optique et/ou d'audiologie, il convient en fonction des éléments de faits, concrètement de vérifier, si le détaillant demeure 'libre de déterminer sa politique commerciale' et s'il est dépourvu de tout 'lien d'affiliation' avec Alliance Optique.



En l'absence de définition juridique de l'affiliation, il y a lieu de se référer à la définition courante de ce terme, qui renvoit à l'idée d'être associé, par le biais de statut, à et dans un groupe, disposant d'intérêts communs et de liens réciproques.



Ainsi, la cour relève, dans l'étude des conditions générales, dénommées d'ailleurs 'd'adhésion et de vente' et non d'achat et de vente (pièce 13 et pièce 23) : 

- la nécessité d'une adhésion, certes 'gratuite' (article 3, 8°) mais qui engendre l'obligation d'ouvrir un compte (article 3, 9°), le présent contrat étant conclu soit pour un an ( pièce 13), soit pour une durée indéterminée (pièce 23) avec possibilité de résiliation après respect d'un préavis de 3 mois ( pièce 23), de 6 mois ( pièce 13).

- la constitution d'une communauté, Alliance Optique, selon le 6° de l'article 1, 'veill[ant] à la qualité des adhésions et se réserv[ant] la possibilité de ne pas donner suite à toute demande qu'elle jugerait non conforme à la présente charge, et plus généralement à ses intérêts et ceux des adhérents'. 

- la défense d'une image et d'une cohésion du groupe par Alliance Optique, les adhérents, qui s'interdisent' toute attitude pouvant nuire à la profession ainsi qu'à la centrale, de façon directe ou indirecte' (article 1, 3°) et s'engagent à éviter tout comportement 'préjudiciable à l'ensemble des adhérents d'Alliance Optique' (article 1, 4°), pouvant être exclus et voir leur adhésion résiliée sans préavis par Alliance Optique ' dans l'hypothèse où l'une quelconque des présentes conditions ne serait pas respectée', notamment 'la charte' (à savoir l'article 1 en son intégralité).



Il est détaillé, dans les conditions générales, des obligations qui renforcent les liens réciproques existants entre l'adhérent et la centrale, et dépassent largement celles existant entre un grossiste et un client, tels que : 

- l'ouverture d'un compte imposé ( article 3, 9°) avec l'obligation de déposer une somme minimale d'argent (article4, 10°) ;

- des conditions de règlement (article 5), particulièrement strictes puisque le non respect des délais de paiement, 'comme en cas de modification de la solvabilité apparente d'un adhérent' peut conduire à une suspension ou une résiliation, sans délai et sans mise en demeure, de l'adhésion, aucun préjudice ne pouvant être invoqué par l'adhérent ;

- l'engagement issu du 5° de l'article 1, qui, certes ne constitue nullement une clause d'approvisionnement exclusif, mais fait peser une obligation de fourniture 

auprès de la centrale sur les adhérents, qui doivent se comporter 'en partenaires loyaux et de bonne foi, privilégiant une solidarité des achats gage de la compétitivité du réseau', obligation pouvant d'ailleurs donner lieu à résiliation sans préavis pour non respect (article8, 23°) ;

- l'existence de services'susceptibles de concourir au développement des adhérents' (préambule des conditions générales d'adhésion), dont il est spécifié qu'ils ne sont nullement 'imposés'. 

Facultatifs, ils font l'objet d'une diversification et d'une promotion par Alliance Optique auprès de ses adhérents, conduisant alors à accroître le partenariat et à exiger du détaillant des contreparties, plus importantes, sous forme d'engagement de durée ou de volume (programme fidélité, programme de développement individualisé ou réseau 'opticiens libres'). 

En tout état de cause, pour tout nouvel adhérent en phase de création, l'article 10 prévoit le bénéfice immédiat de ' services spécifiques de conseils et d'assistance' (article10, 26°) voire en cas de phase de création ou de reprise, le bénéfice possible de facilités de paiement (article 10, 27°)avec engagement de volume (80% des achats auprès de la centrale) et fourniture du bilan.



Les engagements pris par la centrale au profit de ses adhérents à l'égard de fournisseur, comme, par exemple, l'engagement de ducroire est exigé par Essilor, Alliance Optique étant 'responsable et se port[ant] garant du règlement de ses commandes et des commandes passées par ses adhérents pour son ordre et son compte', renforcent en outre nécessairement les liens existants les adhérents et Alliance Optique.



Ces différents éléments établissent l'existence d'un 'réseau', les détaillants accédant à des offres, plus ou moins larges, en contrepartie d'obligations, plus ou mois importantes, mais dépassant largement les relations existants entre un grossiste et son client, et cela même en présence d'une adhésion aux seules conditions générales d'adhésion et de vente.



D'ailleurs, dans l'ensemble de sa communication, Alliance Optique revendique le statut de centrale d'achat, au service d'adhérents, offrant des prestations et un 'accompagnement au quotidien', permettant d'intégrer un 'réseau' avec 'tous les avantages d'une enseigne sans les inconvénients', ce qui est bien loin d'une relation achat/vente existant entre un grossiste et un détaillant.



- sur le seuil de revente à perte envisagé par l'alinéa 3 de l'article L442-2 du code de commerce: 



Selon l'alinéa 3 de l'article précité, 'le prix d'achat effectif tel que défini au deuxième alinéa est affecté d'un coefficient de 0.9 pour le grossiste qui distribue des produits ou services exclusivement à des professionnels qui lui sont indépendants et qui exercent une activité de revendeur au détail, de transformateur, ou de prestataire de services final.



Au vu de l'ensemble des éléments sus-exposés, Alliance Optique ne peut revendiquer le statut de grossiste, le bénéfice de l'alinéa 3 de l'article L 442-2 ne lui étant donc pas applicable, la décision de première instance devant être infirmée sur ces points.



c) Sur les faits d'annonce de revente à perte : 



'Aux termes de l'article L 442-2 du code de commerce, est interdite la revente ou l'offre de revente d'un produit en l'état et à un prix inférieur à son prix d'achat effectif, qui s'entend, selon l'alinéa 2 de cet article, comme 'le prix unitaire net figurant 

sur la facture d'achat minoré du montant de l'ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit et majoré des taxes sur le chiffre d'affaires, des taxes spécifiques afférente à cette revente et du prix du transport'.



Il convient donc de tenir compte de la différence entre le prix catalogue et les 'autres avantages financiers', tels qu'ils sont définis dans la convention unique prévue à l'article L.441-7 du code de commerce.



L'annonce de revente à perte est donc constituée dès lors que le prix annoncé de la revente des produits est inférieur à leur prix d'achat effectif, soit en l'espèce, lorsque le taux de réduction octroyé par le fournisseur, est inférieur au taux de réductions octroyé par le distributeur.



Pour appliquer l'article L 442-2 du code de commerce, il y a lieu de tenir compte d'un 'prix effectif d'achat' et non d'un prix d'achat projeté.



*****



'En l'espèce, Alliance Optique a adressé une offre commerciale à différents opticiens indépendants, affiliés à la centrale d'achat Club Opticlibre, notamment le magasin L.M Optique, comparant les conditions commerciales négociées auprès du verrier Essilor par Alliance Optique et Club Opticlibre, aboutissant à deux offres et annonçant un gain de 46 000 euros dans l'offre 1 et de 64 450 euros dans l'offre 2.



Au vu de la référence dans l'article L442-2 du code de commerce au 'prix d'achat effectif', il importe peu que l'offre litigieuse ait été réalisée en fonction d'une extrapolation annuelle linéaire du chiffre d'affaire 2012, en partant du chiffre d'affaire du mois de janvier 2012, rendant inopérantes les simulations effectuées par Alliance Optique (à partir de l'objectif de chiffre d'affaire Essilor à réaliser pour 2012 et du chiffre extrapolé pour 2012) pour tenter de légitimer son offre a posteriori.



Après une étude des conditions d'achat des produits Essilor par Alliance Optique et de l'offre faite par Alliance Optique, notamment l'offre adressée à L.M Optique, il peut être retenu que :

- hors remise et ristournes d'Essilor aux adhérents (12 ou 13 %), selon l'option n°1, il est fait état de réfactions sur le prix de base de 19% ou de 20%, si l'on tient compte des conditions particulières ALL + (Club Grand Compte) ;

- L'option n°2, correspondant au 'pack et bonus Alliance Optique' avec les programmes ' les opticiens libres', ALL et MyPartners, envisage des remises sur factures de 20 ou 21% ainsi que des remises en valeurs absolue, qui aboutissent à un gain supplémentaire ;

- le total des remises et ristournes obtenues sur le prix d'achat auprès d'Essilor par Alliance Optique, exprimé sur le prix de base, outre la réduction sur facture de 12 ou 13 % et celles revenant directement aux adhérents s'élève, selon l'expert, 'si l'on ne fait pas application du mécanisme réservé aux grossistes et en fonction du chiffre d'affaire qui sera atteint par le groupement, à un taux de réfaction oscillant entre 16, 70 % à 19, 43%, pour une progression du chiffre d'affaire variant entre 0% et 11, 63 % par rapport à l'année n-1'. 



Alliance Optique, qui se contente d'invoquer un travail parcellaire de l'expert, notamment à raison de l'ignorance de certaines conditions spécifiques obtenues par Alliance Optique, n'apporte aucun élément précis venant démontrer que les conclusions de l'expert ont ainsi été faussées, les conditions supplémentaires invoquées n'étant même pas détaillées dans ces conclusions.

Quant au reproche fait à l'expert d'avoir travaillé sur une extrapolation du chiffre d'affaire, il est pour le moins étonnant, Alliance Optique fondant une bonne part de sa démonstration sur des extrapolations en la matière. 





Il est, de toute façon, inefficace, puisqu'il ressort des conclusions même d'Alliance Optique que le chiffre d'affaire net ristournable Essilor en 2011 était de 21 507 054 euros, et le chiffre 2012 de 22 767 905, 96 euros, soit une progression envisagée par la fourchette retenue par l'expert ( 0% à 11, 63%) .



Enfin, son chiffre d'affaire ristournable effectivement réalisé en 2012, inférieur aux objectifs en chiffre d'affaire Essilor pour 2012, arrêtés entre les parties, ne pouvait conduire à un taux de ri