Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 7 — 24 mars 2016

Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS









COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 5-7



ARRÊT DU 24 MARS 2016



(n° 33, 19 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 2014/24742



Décision déférée à la Cour : rendue le 06 octobre 2014 

par la commission des sanctions de l'AUTORITÉ DES MARCHES FINANCIERS





DEMANDERESSES AU RECOURS :

 

- La société COMPANIA INTERNACIONAL FINANCIERA, S.A.

Prise en la personne de son représentant légal

Dont le siège social est : [Adresse 5] (Iles Vierges Britanniques)

Elisant domicile au Cabinet de la SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE - 

[Adresse 2]



- La société COUDREE CAPITAL MANAGEMENT

Prise en la personne de son représentant légal

Dont le siège social est : [Adresse 6], Cayman Islands

 Elisant domicile au Cabinet de la SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE - 

[Adresse 2]



Représentée par 

- La SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, 

avocats associés au barreau de PARIS, 

toque : L0018

[Adresse 2]

- Me Olivier SCHNERB, 

avocat au barreau de PARIS, 

toque : C1049

[Adresse 4]

- Maître Patrick JAIS et Maître Sampiéro LANFRANCHI

Avocats au barreau de PARIS, 

avocat au barreau de , 

toque : T 06

DE PARDIEU BROCAS MAFFEI A.A.R.P.I.

[Adresse 3]





EN PRÉSENCE DE : 



- L'AUTORITÉ DES MARCHES FINANCIERS

représenté par son président 

[Adresse 1]



représentée à l'audience par Mme [P] [B], munie d'un pouvoir

COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 14 janvier 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :



- Mme Valérie MICHEL- AMSELLEM, Présidente de chambre

- Mme Irène LUC, Conseillère 

- Mme Laurence FAIVRE, Conseillère

qui en ont délibéré





GREFFIER, lors des débats : M. Benoît TRUET-CALLU





MINISTÈRE PUBLIC :



L'affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Mme Madeleine GUIDONI, avocate générale, qui a fait connaître son avis.





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Mme Valérie MICHEL- AMSELLEM, présidente et par M. Benoît TRUET-CALLU, greffier.



* * * * * * * *



Faits et procédure



Le 29 août 2008, le directoire de la société Natixis a été autorisé par l'Assemblée générale des actionnaires à procéder à une augmentation de capital de 3.7 milliards d'euros avec maintien du droit préférentiel de souscription par l'émission de 1.643.729.997 actions nouvelles au prix unitaire de 2.25 euros, avec une parité de 13 actions nouvelles pour 10 actions existantes. Le communiqué du 4 septembre 2008, qui annonçait le lancement de l'opération, précisait que Natixis disposait d'ores et déjà de l'assurance que l'émission serait souscrite à 100% et indiquait le calendrier de l'opération, du 5 au 18 septembre 2008 inclus. Le règlement-livraison et la cotation des actions nouvelles étaient prévus le 30 septembre 2008. 



Le 15 septembre 2008, alors que l'augmentation de capital était en cours, la faillite de Lehman Brothers a provoqué d'intenses mouvements spéculatifs sur les marchés, notamment sur les valeurs financières. Dans ce contexte, l'Autorité des Marchés Financiers a publié trois communiqués de presse les 19 et 22 septembre 2008, afin d'attirer l'attention des opérateurs sur les règles applicables en matière de règlement-livraison de titres et leur interdire les opérations de vente à découvert.



Dans le cadre de l'augmentation de capital, les sociétés Coudree Capital Management (CCM) et Compagnia Internacional Financiera (CIF) ont procédé à des opérations d'arbitrage pour compte propre, consistant à vendre des actions Natixis à découvert et à acheter, parallèlement, des droits préférentiels de souscription (DPS) attachés aux actions Natixis, afin de pouvoir recevoir des actions nouvelles. Elles entendaient, en réalisant ces opérations, tirer profit de la différence entre le prix de cession des actions anciennes et le prix de revient des actions nouvelles qu'elles se verraient attribuer au moment de l'émission des actions nouvelles prévue le 30 septembre 2008.



Le 18 septembre 2008, la société CIF a acquis 6 millions de droits préférentiels de souscription Natixis puis les a exercés, ce qui lui a donné droit à 7,8 millions d'actions Natixis. 



Les 18 et 19 septembre 2008, CIF a procédé à des opérations de vente et d'arbitrage sur le titre Natixis, ce qui l'a conduite à adopter une position vendeuse débitrice sur le titre au 19 septembre 2008, position pour laquelle des retards de livraison ont été constatés. La position vendeuse n'a pu être totalement dénouée que le 30 septembre 2008, et non les 23 et 24 septembre 2008, comme l'exigeait la règle de livraison en J + 3, visée à l'article 570-2 du règlement général de l'AMF.



Le 18 septembre 2008, la société CCM a acquis 5 millions de droits préférentiels de souscription Natixis puis les a exercés, ce qui lui a donné droit à 6,5 millions d'actions Natixis. Elle a ensuite procédé à la cession de 2,07 millions de titres Natixis, le jour même, par ordre passé par téléphone auprès de Goldman Sachs International (GSI) et de 2, 25 millions de titres Natixis le lendemain, ce qui l'a conduite à une position vendeuse de 4,32 millions d'actions Natixis au 19 septembre 2008. 



Le 24 septembre 2008, Natixis annonçait le succès de l'opération d'augmentation de capital et confirmait que le règlement-livraison et l'admission des actions nouvelles aux négociations sur Euronext Paris interviendraient le 30 septembre 2008.Durant la période d'augmentation du capital de Natixis, la Direction des enquêtes et de la surveillance des marchés de l'AMF a relevé l'intervention de plusieurs prestataires de services d'investissement vendant l'action Natixis et achetant le droit préférentiel de souscription, dont les opérations de ventes d'actions ont entrainé des suspens face à la chambre de compensation LCH.Clearnet pour des volumes significatifs d'actions. Le 1er octobre 2008, le secrétaire général de l'AMF a, en conséquence, décidé l'ouverture d'une enquête sur le marché du titre Natixis et de tout titre qui lui serait lié à compter du 1er septembre 2008. 

Suite à l'examen du rapport d'enquête du 28 juin 2010, la Commission spécialisée n°3 du Collège de l'AMF a décidé, lors de sa séance du 22 juillet 2010, de notifier des griefs aux sociétés CIF, CCM, CMA Capital Partners Ltd (CMA), UBS Limited (UBS), Goldman Sachs International (GSI) et Citibank International Plc (Citi), auxquelles ont été adressées des notifications de griefs. 



Il était reproché, aux sociétés CIF, CCM et CMA, d'une part, d'avoir contrevenu, en leur qualité de donneurs d'ordres, aux dispositions des articles 570-1 et 570-2 du règlement général de l'AMF relatifs aux règles en matière de règlement-livraison de titres admis aux négociations sur un marché réglementé, et aux sociétés UBS, GSI et Citi, d'autre part, d'avoir en leur qualité d'adhérents compensateurs auprès de la chambre de compensation LCH.Clearnet, manqué aux dispositions des articles 542-1 du règlement général de l'AMF et 1.4.3.2 et 4.8.3.2 des règles de fonctionnement de LCH.Clearnet approuvées par l'AMF (relatives à la responsabilité des adhérents-compensateurs concernant les engagements des donneurs d'ordres dont ils tiennent les comptes vis-à-vis de la chambre de la compensation).



Suite à la désignation du rapporteur par décision du 26 octobre 2011 et après que les mises en causes aient déposé leurs observations, celles-ci ont été convoquées, par courriers du 24 octobre 2011 auxquels était joint le rapport du rapporteur du 20 octobre 2011, à la séance de la Commission des sanctions du 8 décembre 2011. 



Le 16 février 2012, la Commission des sanctions a sanctionné les sociétés CCM, CIF et CMA, et mis hors de cause les sociétés UBS, GSi et Citi.







Saisie d'un recours principal formé par les sociétés CIF et CCM d'une part, et d'un recours incident formé par le président de l'AMF portant sur l'aggravation des sanctions prononcées à l'encontre des requérantes d'autre part, la Cour d'appel de Paris a, par arrêt du 24 octobre 2013, annulé la décision rendue le 16 février 2012 en tant seulement qu'elle a décidé de prononcer des sanctions pécuniaires à l'encontre de CCM et de CIF et de publier sa décision sur le site internet de l'AMF. 



La juridiction d'appel a en effet considéré que les sociétés CIF et CCM n'avaient pas été mises en mesures d'exercer le droit de récusation que leur confère l'article R. 621-39-2 du CMF, en méconnaissance des dispositions de l'article 6§1 de la CESDH.



Par lettres recommandées avec accusé de réception du 22 novembre 2013, la présidente de la Commission des sanctions a avisé ces deux sociétés que la procédure les concernant serait reprise dans l'état où elle se trouvait antérieurement aux actes annulés, soit avant la convocation à la séance de la Commission du 8 décembre 2011.



Elles ont ensuite été convoquées, par lettres recommandées avec accusé de réception du 30 janvier 2014, à la séance de la Commission des sanctions du 28 mars 2014, appelée à statuer sur les griefs qui leur avaient notifiés le 21 septembre 2010. Il leur a été communiqué, par celle-ci, le rapport du rapporteur du 20 octobre 2011, la composition de la Commission des sanctions, de même que leur faculté de déposer des observations, de bénéficier des services d'un interprète lors de la séance, de prendre connaissance du dossier dans les locaux de l'AMF et de la faculté de récusation qui leur était offerte. Ces courriers ont été reçus le 4 février 2014. Les sociétés UBS, GSI, Citi et CMA ont été également convoquées à la séance, par lettres recommandées avec accusé de réception du 21 février 2014. 



À cause de l'absence de preuve de la réception, par CIF, des courriers du 30 janvier 2014, le président de la Commission des sanctions a, par lettre du 27 mars 2014, informé les avocats des parties que la séance du 28 mars 2014 était reportée à une date ultérieure.

 

Par lettres recommandées avec accusé de réception du 5 juin 2014, les parties ont été convoquées à la séance de la Commission des sanctions du 12 septembre 2014. Les courriers de convocation, auquel était joint le rapport du rapporteur du 20 octobre 2011, les informaient de la possibilité de déposer des observations sur ce rapport, de bénéficier des services d'un interprète lors de la séance, et de prendre connaissance du dossier dans les locaux de l'AMF. 



Le 5 juin 2014 les deux sociétés ont été informées de la composition de la Commission des sanctions lors de la séance et de la faculté qui leur était offerte de demander la récusation d'un ou plusieurs membres.



Enfin, par lettres du 27 juin 2014, le président de la Commission des sanctions a convoqué les sociétés CMA, GSI, Citi et UBS pour être entendues lors de l'audience du 12 septembre 2014, conformément aux dispositions de l'article R. 621-40 II du code monétaire et financier. 



Par décision du 6 octobre 2014, la Commission des sanctions a prononcé une sanction pécuniaire de 2,5 millions d'euros à l'encontre de la société CCM et d'1,9 million d'euros à l'encontre de la société CIF.



La Cour,



Vu les déclarations de recours en date du 8 décembre 2014 des sociétés Compania Internacional Financiera (CIF) et Coudree Capital Management (CCM) ;





Vu les mémoires des sociétés Compania Internacional Financiera (CIF) et Coudree Capital Management (CCM) déposés au greffe de la Cour les 22 décembre 2014 et 13 octobre 2015 ;



Vu les observations de l'AMF du 19 mai 2015 ;



Après avoir entendu à l'audience publique du 14 janvier 2016, les conseils des parties, ainsi que le représentant de l'Autorité des Marchés Financiers et le ministère public ;



Les sociétés Compania Internacional Financiera (CIF) et Coudree Capital Management (CCM) demandent à la cour, 

- à titre principal : 

- d'annuler la décision entreprise, en ce qu'elle a repris une décision annulée à l'identique, violé le principe de non bis in idem, l'arrêt de la cour d'appel du 24 octobre 2013 étant devenu irrévocable, commis un détournement de procédure, en refusant de former un pourvoi en cassation contre cet arrêt, porté atteinte à la loyauté des débats, au principe d'impartialité, au contradictoire, renversé la charge de la preuve, et, enfin, violé l'obligation de motivation ; 



-à titre subsidiaire :

- de réformer la décision entreprise, 

- de dire que le manquement n'est pas constitué, puisque les deux sociétés disposaient de l'assurance raisonnable de pouvoir livrer les titres dans le délai réglementaire, grâce à des engagements de couverture,



- à titre encore plus subsidiaire :

- de ne prononcer qu'une sanction symbolique à l'encontre de chacune d'entre elles, en vertu du principe de proportionnalité.



Les deux sociétés requérantes soutiennent que la Commission des sanctions ne pouvait prendre une nouvelle décision sur les mêmes faits que la décision précédemment annulée, la cour d'appel ayant définitivement statué, sans qu'un pourvoi ait été formé.



Sur le fond, elles contestent le manquement qui leur est reproché.



L'Autorité des Marchés Financiers soutient que la pratique décisionnelle du Conseil d'Etat a admis une telle reprise de la procédure de sanction, au stade antérieur à celui ayant conduit à l'annulation de la décision. Elle estime que, si la cour d'appel aurait dû évoquer l'affaire au fond après avoir annulé la décision de la Commission des sanctions, son abstention ne privait pas celle-ci de la faculté de reprendre la procédure, puisque son arrêt n'avait pas tranché le fond de l'affaire et n'avait pas annulé la procédure d'enquête ab initio. 



Sur le fond, elle prétend que les couvertures souscrites par les deux sociétés n'étaient pas des garanties fermes et que les manquements étaient donc bien constitués.



SUR CE,



I. Sur l'action en nullité



A.Sur la légalité externe de la décision



Sur le principe de non bis in idem et l'autorité de la chose jugée



Les requérantes font valoir que la reprise de la procédure devant l'AMF aboutit à un détournement de procédure en raison de la méconnaissance du principe de non bis in idem et de l'autorité de la chose jugée.

Les sociétés CIF et CCM relèvent ensuite qu'aucune disposition légale n'autorise l'AMF à reprendre une procédure de sanction de sa propre initiative, à la suite de l'annulation d'une décision de la Commission des sanctions par le Conseil d'État ou par la Cour d'appel de Paris. Elles exposent que seule la juridiction administrative a admis, de manière prétorienne, la reprise d'une procédure à la suite de l'annulation de la décision de la Commission des sanctions pour violation de l'exigence d'impartialité, mais que cette jurisprudence est strictement limitée aux instances disciplinaires dirigées contre des professionnels, prestataires de services d'investissement agréés par l'AMF et est non transposable aux recours devant la cour d'appel. 



Par ailleurs, elles soutiennent qu'il résulte de la nature du recours porté devant la cour d'appel, de pleine juridiction, que l'arrêt rendu prononçant l'annulation pure et simple de la décision attaquée, sans opérer de renvoi ni trancher le litige au fond, est devenu définitif et irrévocable, en l'absence de l'exercice d'un pourvoi en cassation. 



De même, elles excipent de l'arrêt du 23 juin 2004 de la Chambre commerciale de la Cour de cassation (Olitec) pour soutenir que la cour d'appel était dans l'obligation de se prononcer sur le fond de l'affaire qui lui était soumise, de sorte qu'aucun renvoi tacite ne pouvait être déduit de l'arrêt litigieux et que seul restait ouvert à l'AMF un recours en cassation. 



Enfin, les sociétés mises en cause soutiennent que la contradiction entre la décision unilatérale de l'AMF de reprendre la procédure et sa décision de ne pas se pourvoir en cassation porterait atteinte à la loyauté des débats, définie comme « le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ».



L'AMF leur oppose que la procédure suivie était régulière, en ce que l'autorité de la chose jugée de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 24 octobre 2013 ne portait pas sur le fond de l'affaire. Elle soutient que l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 24 octobre 2013 n'a pas mis fin à la poursuite contre les sociétés CCM et CIF décidée par le Collège, car si la cour d'appel devait se prononcer sur le fond de l'affaire et substituer sa propre décision à celle de la Commission des sanctions, elle a souverainement décidé de ne pas user de cette faculté, sans que ce refus puisse « être interprété comme une mise hors de cause implicite des requérantes ».



Elle ajoute qu'une nouvelle décision de la Commission des sanctions était nécessaire pour statuer sur les griefs notifiés aux parties le 21 septembre 2010, l'absence de renvoi exprès ne constituant pas un obstacle à la reprise de la procédure. En s'abstenant d'annuler la procédure antérieure à la notification de la composition de la Commission des sanctions et de statuer sur les griefs notifiés aux parties, la cour d'appel aurait rendu possible la reprise de la procédure dans son état ayant précédé cette notification. 



Enfin, l'AMF souligne que la décision du 6 octobre 2014 n'est pas contraire au principe de non bis in idem, la première décision ayant été annulée. 



***



Le II de l'article R.621-45 du code monétaire et financier dispose que « les recours contre les décisions de portée individuelle prise par l'autorité des marchés financiers, autres que celles mentionnées au I, sont portés devant la cour d'appel de Paris. Par dérogation aux dispositions du titre VI du livre II du code de procédure civile, les recours sont formés, instruits et jugés conformément aux dispositions de l'article R.621-46 du présent code ». 



Même si ce recours n'est pas qualifié de recours de pleine juridiction, les pouvoirs de la cour d'appel, qui consistent soit à confirmer la décision de la Commission des sanctions, soit à l'annuler ou la réformer en tout ou partie, caractérisent bien un tel recours.







Il est constant que la Cour d'appel de Paris a, par arrêt du 24 octobre 2013, annulé la décision rendue le 16 février 2012 par la Commission des sanctions, « en ce qu'elle a décidé de prononcer à l'encontre de la société Coudree Capital Management une sanction pécuniaire d'un montant de 2 500 000 € et de prononcer à l'encontre de la société Compania Internacional Financiera une sanction pécuniaire de 2 200 000 € ainsi qu'en ce qu'elle a décidé une publication concernant la condamnation de ces deux sociétés sur le site Internet de l'AMF », aux motifs que les sociétés CIF et CCM n'avaient pas été mises en mesure d'exercer le droit de récusation que leur confère l'article R. 621-39-2 du CMF, en méconnaissance de l'article 6§1 de la CESDH. La cour a constaté que la composition du collège de la Commission des sanctions n'était pas conforme à celle indiquée aux sociétés requérantes dans le courrier du 21 novembre 2011. 



Il est aussi incontestable que la cour n'a pas statué sur les griefs et ne s'est pas prononcée sur la validité de la procédure antérieure à ce courrier du 21 novembre 2011. Ce faisant, elle a laissé subsister l'intégralité de celle-ci. Il ressort en effet d'une jurisprudence constante que l'annulation d'un acte administratif, comme par exemple la décision de la Commission des sanctions, n'affecte pas nécessairement les actes préparatoires à celui-ci, la procédure visant à remplacer l'acte annulé pouvant en principe être reprise au point précis auquel l'illégalité est intervenue.



La circonstance que l'arrêt ne renvoie pas expressément la procédure devant l'AMF ne saurait priver cette autorité de la faculté de reprendre la procédure au point précis auquel l'illégalité est intervenue, c'est-à-dire au stade de la convocation à la séance de la Commission des sanctions, dès lors qu'il n'a pas été mis fin aux poursuites. L'annulation, fondée sur l'impossibilité pour les mises en cause d'exercer leur droit de récusation, n'était pas de nature à affecter la validité de l'ensemble de la procédure, mais uniquement des actes intervenus à compter de la convocation à la séance de la Commission. La procédure de sanction suivie antérieurement à la décision du 16 février 2012 était donc toujours pendante. 



Si la cour était, après avoir annulé cette décision, tenue de statuer sur les autres demandes des parties et sur les griefs notifiés, en vertu de l'effet dévolutif de l'appel, selon la jurisprudence Olitec rappelée par les requérantes, son arrêt est devenu définitif, en l'absence de pourvoi en cassation. Il a donc autorité définitive de chose jugée. Mais la méconnaissance de cette obligation de statuer, par la cour, concerne l'étendue de ses pouvoirs, sans affecter la faculté, pour la Commission des sanctions, de reprendre la procédure dont elle est demeurée saisie par la notification de griefs, faculté qui, bien que non expressément prévue, n'est nullement interdite par le code monétaire et financier.



Si les requérantes soutiennent que la position adoptée par le Conseil d'État ne peut en aucun cas être transposée aux recours portés devant la cour d'appel contre des décisions rendues par la Commission des sanctions en matière boursière, ces juridictions ne disposant pas des mêmes prérogatives, et ne protégeant pas les mêmes intérêts, il convient de souligner que ces deux catégories de recours sont des recours de plein contentieux dirigés contre des décisions administratives et qu'elles présentent nécessairement des points communs, dans l'objectif d'assurer l'effectivité de la répression, tout en préservant les droits de la défense des justiciables. 



Il ne peut être soutenu que la reprise de la procédure reviendrait à priver in fine les mises en cause d'un recours en cassation, en raison des pouvoirs distincts dont sont investies les deux juridictions qui n'exerceraient pas le même contrôle. Les deux sociétés requérantes n'exposent en effet pas en quoi les justiciables soumis à la compétence de la cour d'appel se trouveraient privés d'une voie de recours, alors que les professionnels soumis à la juridiction du Conseil d'Etat bénéficieraient d'un contrôle de cassation. La reprise de la procédure devant la Commission des sanctions garantit en l'espèce l'adoption d'une nouvelle décision par une nouvelle formation de la Commission des sanctions, elle-même soumise au contrôle éventuel de la cour d'appel, puis de la Cour de cassation.

Enfin, la reprise de la procédure par la Commission des sanctions n'a enfreint ni l'autorité de la chose jugée, ni le principe de non bis in idem. En effet, l'autorité de la chose jugée par la cour d'appel est relative à l'invalidité de la décision de la Commission des sanctions de 2012 pour manquement au principe d'impartialité, et ne porte ni sur la procédure antérieure à la notification de la composition du collège, ni sur le bien-fondé des griefs. 



Aucune atteinte au principe de non bis in idem ne saurait davantage résulter de l'adoption d'une seconde décision par la Commission des sanctions portant sur les mêmes faits et concernant les mêmes parties, la première ayant été annulée et n'ayant plus d'existence légale.



Il ne saurait être fait grief à l'AMF d'avoir préféré reprendre sa procédure, plutôt que de former un pourvoi en cassation, dès lors qu'il lui était loisible de choisir entre ces deux voies procédurales et que ce choix, loin d'être défavorable aux requérantes, leur garantissait une nouvelle appréciation au fond sur les griefs par la Commission des sanctions autrement composée, puis leur permettait d'exercer les voies de recours devant la cour d'appel, puis devant la Cour de cassation, alors que seul le pourvoi en cassation leur aurait été ouvert, si la cour d'appel avait directement statué sur les griefs. 



Par ailleurs, ainsi que le souligne l'AMF dans ses observations écrites, la reprise de la procédure devant la Commission des sanctions et le pourvoi en cassation constituent deux procédures distinctes, aux objectifs différents. Par conséquent, le fait que le président du Collège ait indiqué qu'il renonçait à se pourvoir en cassation contre l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 24 octobre 2013 n'impliquait pas qu'il abandonnait les griefs à l'encontre des requérantes. Celles-ci ont d'ailleurs été informées le plus tôt possible de cette reprise de l'instance, de sorte qu'elles ne peuvent prétendre s'être méprises sur ce point ni que le principe de loyauté aurait été enfreint à leur égard.



Il en résulte que sans préjudice des autres moyens examinés plus loin, la décision prise par la Commission des sanctions de reprendre la procédure dans l'état antérieur à la lettre du 21 novembre 2011, n'a pas, en soi, porté atteinte à la loyauté des débats.



Sur le principe d'impartialité objective 



Les requérantes font d'abord grief à la Commission des sanctions d'avoir procédé à une motivation sommaire, assimilable à une absence de motivation, qui renforcerait les doutes quant à l'effectivité et l'impartialité de son second examen de l'affaire.



Elles exposent ensuite que l' « auto saisine » de la Commission des sanctions, à la suite de la demande de l'AMF, contreviendrait au principe d'impartialité et à l'article 16 de la DDHC. L'interférence entre le Collège de l'AMF et la Commission des sanctions remettrait en cause l'indépendance et l'impartialité de la Commission, de même que les règles du procès équitable. La décision de la présidente de la Commission des sanctions de reprendre la procédure s'analyserait comme un acte de poursuite et, à tout le moins, elle apparaitrait comme la personne ayant mis en 'uvre l'accusation , aux yeux des mises en causes, faisant naître des doutes sur l'impartialité de la Commission des sanctions, renforcés par la non-transmission aux parties d'une communication des griefs actualisée. 



Elles soutiennent enfin que la reprise de la procédure sur simple souhait du Collège contreviendrait aux dispositions de l'article L 621-15 du CMF qui exige que la procédure s'ouvre par la transmission de la notification des griefs aux parties et à la Commission des sanctions, par le Collège. La lettre du 20 novembre 2013, dans laquelle le président de l'AMF exprime le souhait que la procédure soit poursuivie devant la Commission des sanctions, se réfère à une délibération du collège de l'AMF du 13 novembre 2013, qui n'est pas versée aux débats et la composition du collège n'est pas indiquée aux parties, contrairement à l'article R.621-4 du CMF.



Mais, sur le premier point, il convient de souligner que les deux décisions ont été rendues par des formations de la Commission des sanctions composées de membres totalement différents. La motivation de la décision attaquée n'est pas similaire à celle de la décision annulée, la sanction prononcée à l'encontre de la société CIF étant réduite de 2,2 millions à 1,9 million d'euros et la Commission des sanctions répondant, dans la deuxième décision, de façon plus détaillée aux arguments présentés par les requérantes, relatifs à l'assurance raisonnable, au moment des faits, de pouvoir procéder à la livraison des titres. La reprise à l'identique du dispositif dans les deux décisions ne saurait étonner, compte tenu de la structure habituelle des décisions de la Commission des sanctions.



S'agissant du deuxième point, la Commission des sanctions ne s'est en l'espèce pas autosaisie et n'a pas endossé cumulativement les fonctions de poursuite et de jugement, dont la séparation a été respectée. 



La poursuite résultait en effet de la décision du 22 juillet 2010 du Collège de notifier des griefs aux requérantes et ne s'est jamais éteinte du fait de l'étendue de la chose jugée par l'arrêt du 24 octobre 2013 et de la nature de l'annulation prononcée. L'absence d'extinction des poursuites a par ailleurs été confirmée lors de la séance du 13 novembre 2013 et rappelée par le président de l'AMF dans son courrier à la Commission des sanctions du 20 novembre 2013, dans lequel il exprimait son souhait que la procédure de sanction soit reprise en l'état où elle se trouvait antérieurement aux actes procéduraux critiqués par la cour d'appel. Il en résulte que la fonction de poursuite a exclusivement été exercée par le Collège de l'AMF.



Le rôle de la Commission des sanctions s'est borné à l'exercice des fonctions de jugement, ce qui ne saurait être remis en cause par le seul fait que la présidente de celle-ci ait été informée par le président de l'AMF des décisions prises par lui-même et le Collège de ne pas former de pourvoi en cassation et de continuer les poursuites, et qu'elle en ait avisé les requérantes. La reprise de la procédure par la Commission des sanctions ne révèle ainsi aucun manquement au principe d'impartialité objective, ni d'ailleurs, au principe de loyauté.



La présidente de la Commission des sanctions a en effet informé les requérantes, par courrier du 22 novembre 2013, des échanges intervenus entre le président de l'AMF et elle-même : « le président m'ayant informée, par lettre du 20 novembre 2013, de sa décision de ne pas se pourvoir en cassation contre cet arrêt et du souhait du collège de continuer à soutenir les griefs initialement notifiés, la procédure concernant les sociétés précitées va être reprise dans l'état où elle se trouvait antérieurement aux actes annulés, soit avant la convocation à la séance de la Commission des sanctions ayant statué le 16 février 2012. Je vous indique donc, dès à présent, que la société que vous représentez sera convoquée à une nouvelle séance ». Les requérantes étaient donc informées que la procédure les concernant allait être reprise. Elles ont pu également librement accéder à cette lettre du 20 novembre 2010, les courriers de convocation des 30 janvier et 5 juin 2014 les ayant informées de leur faculté de prendre connaissance des pièces du dossier, tout en précisant qu'elles disposaient d'un délai de 15 jours pour présenter leurs observations. Il en résulte qu'elles ont été mises en mesure de présenter leur défense.



S'agissant du troisième point, la lettre du président de l'Autorité des Marchés Financiers du 20 novembre 2013 adressée à la présidente de la Commission des sanctions fait état du souhait du collège de l'AMF que la procédure de sanction soit reprise : « je vous indique par ailleurs que lors de sa séance du 13 novembre 2013, le collège a exprimé son souhait que la procédure de sanction à l'égard des sociétés Coudree Capital Management et Compania Internacional Financiera soit reprise en l'état où elle se trouvait antérieurement aux actes procéduraux critiqués par la cour d'appel et, dans cette hypothèse, je vous informe que les griefs initialement notifiés seraient soutenus par le représentant du collège ». 





Si la procédure de sanction est, conformément aux dispositions des articles L. 621-15 et R.621-39 du code monétaire et financier, ouverte par la décision du collège, qui saisit la Commission des sanctions par la transmission de la notification de griefs, l'AMF pouvait en l'espèce demander la reprise des poursuites, sans avoir préalablement engagé une nouvelle procédure de notification de griefs, l'annulation prononcée par la cour d'appel ne reposant pas sur un motif tiré de l'irrégularité de la notification de griefs ou de l'enquête l'ayant précédé. Les poursuites contre les sociétés CCM et CIF, matérialisées par la notification de griefs du 21 septembre 2010, n'étant pas éteintes du fait des recours portés devant la Cour d'appel de Paris et l'arrêt de celle-ci n'ayant pas statué sur les griefs notifiés, il n'y avait pas lieu à l'envoi d'une nouvelle notification des griefs. Les parties ont été immédiatement informées que le Collège n'entendait pas abandonner les griefs notifiés. Aucune violation de la loyauté des débats ne peut en résulter, les entreprises ayant pu formuler leurs observations sur le rapport du rapporteur de la Commission des sanctions et ayant eu accès à l'entier dossier.



Il est exact que la délibération du 13 novembre 2013 du collège de l'AMF, à laquelle il est fait référence dans le courrier du 20 novembre 2013, n'est pas versée aux débats. Aucune référence à cette délibération n'est davantage mentionnée dans les visas de la décision attaquée.



Il ne saurait pour autant en être inféré l'immixtion des autorités de poursuite dans la fonction de jugement incombant à la Commission des sanctions. En effet, le président de l'AMF a exprimé le souhait du collège de soutenir les griefs devant la Commission des sanctions. Il ne s'agit pas d'engager une nouvelle poursuite, cette poursuite ayant été lancée, comme il a été vu plus haut, le 22 juillet 2010, et étant toujours pendante devant la Commission des sanctions, mais d'informer celle-ci que l'accusation serait soutenue devant elle. 



L'absence aux débats de la délibération du collège de l'AMF décidant de soutenir l'accusation ne saurait faire grief aux requérantes, dès lors qu'il ne s'agit que d'une information de la Commission des sanctions, et non d'une nouvelle poursuite. Elles ne sauraient se plaindre d'atteinte aux droits de la défense, du seul fait d'ignorer l'identité des membres du collège de l'AMF à l'origine de cette décision, ne disposant à cet égard d'aucune faculté de récusation, et cette décision ne préjugeant pas de la décision au fond de la Commission des sanctions. 



Sur le principe d'impartialité subjective



Les requérantes reprochent à l'AMF d'avoir manqué à l'exigence d'impartialité subjective, en adoptant, par l'intermédiaire de son président, une position publique violant la présomption d'innocence, en faisant état de sa conviction personnelle sur la culpabilité des mises en cause, à la suite de la première décision du 16 février 2012.



Elles se prévalent ensuite d'un conflit d'intérêt entre les organes de l'AMF, en raison de l'implication personnelle de Monsieur [F], qui a, en sa qualité de secrétaire général d'une part, ouvert l'enquête le 1er octobre 2008, et, en sa qualité de président de l'AMF, d'autre part, pris la décision de déposer un recours incident le 5 octobre 2012 et informé la Présidente de la Commission des sanctions le 20 novembre 2013 du souhait du Collège de reprendre la procédure.



Enfin, les sociétés CIF et CCM reprochent à l'Autorité d'avoir préjugé de leur responsabilité, en ce que celle-ci a dirigé la procédure à leur seul encontre après avoir prononcé la mise hors de cause définitive, le 16 février 2012, des intermédiaires financiers impliqués, UBS, GSI et Citibank. Cette impression serait de surcroit renforcée par la substitution de la qualité de témoin à celle de partie de GSI lors de la reprise de la procédure et par l'examen succinct des moyens de défense dans la décision du 6 octobre 2014. 



Enfin, les requérantes soutiennent que les déclarations publiques du président de l'AMF et la publication de la décision, dans laquelle seuls les noms des sociétés mises hors de cause seraient anonymisés, seraient contraires à la présomption d'innocence.



***



Mais il convient de souligner que les commentaires formulés par le président de l'AMF, autorité de poursuite, ne sauraient remettre en cause la validité de la procédure suivie devant la Commission des sanctions, autorité de jugement indépendante, dont la responsabilité ne saurait être engagée par les propos tenus par les services de l'Autorité. De même, en raison du principe de séparation des organes de poursuite et de jugement, l'implication de Monsieur [F] lors de l'ouverture de l'enquête en qualité de secrétaire général, puis lors du dépôt du recours incident devant la cour d'appel et à l'occasion de la reprise de la procédure, en qualité de président de l'AMF, ne saurait, en toute hypothèse, remettre en cause l'impartialité de la Commission des sanctions, organe de jugement. Par ailleurs, aucun principe n'impose la séparation fonctionnelle entre les organes d'enquête et de poursuite.



La mise hors de cause des adhérents compensateurs par la décision du 16 février 2012 ne saurait avoir affecté l'impartialité de la Commission des sanctions, les griefs notifiés à ceux-ci, qui portaient sur le respect des dispositions de l'article 542-1 du RG AMF en leur qualité d'adhérents compensateurs, étant distincts de ceux notifiés aux requérantes, relatifs au non-respect des délais de règlement-livraison et pouvant être appréciés indépendamment. Le fait qu'il ait été décidé que les adhérents compensateurs avaient respecté leurs obligations est sans incidence sur l'appréciation du retard de règlement livraison des ordres imputés aux requérantes. 



De même, la convocation des agents compensateurs à la séance du 12 septembre 2014, encadrée par l'article R. 621-40 du CMF, qui habilite le président de la Commission des sanctions à entendre « toute personne dont il estime l'audition utile », permettait de faire jouer le principe du contradictoire et ne saurait révéler un quelconque pré-jugement de la part de la Commission des sanctions à l'encontre des mises en cause. Les pièces de l'enquête relative à l'implication des adhérents compensateurs dans les faits litigieux demeuraient accessibles aux parties. Par ailleurs, les requérantes pouvaient formuler des observations écrites ou orales lors de la séance de la Commission des sanctions. De surcroit, loin d'avoir ignoré le témoignage et les pièces invoqués par les requérantes, la Commission des sanctions les a examinés et en a contesté la valeur probante, comme il sera examiné plus loin, avec le fond des griefs. Il ne peut donc être estimé que la Commission des sanctions a violé la présomption d'innocence en adoptant une décision sans discussion.



Enfin, le principe de la présomption d'innocence a été respecté dans la mesure où les propos tenus par le président de l'AMF, qui ne sauraient remettre en cause la validité de la procédure devant la Commission des sanctions, se bornaient à mentionner l'existence de la décision rendue, sans porter d'appréciation quant aux sanctions prononcées. Par ailleurs, la publication de la décision, expressément prévue par les dispositions de l'article L.621-15 du CMF et indiquant qu'elle pouvait faire l'objet d'un recours, ne portait pas, en soi, atteinte audit principe. Ces éléments ne sont pas en toute hypothèse, en soi, de nature à affecter l'impartialité du collège. Enfin, les dispositifs des décisions de la Commission des sanctions sont toujours rédigés selon la même forme et l'anonymisation des noms des adhérents compensateurs et de CMA est conforme à la pratique suivie par celle-ci à l'égard de toute personne ayant participé à la procédure de sanction sans avoir été sanctionnée.



Sur le principe du contradictoire et l'égalité des armes



Les requérantes se prévalent d'une atteinte aux principes du contradictoire et de l'égalité des armes. Le principe du contradictoire aurait, selon elles, été méconnu en l'absence de nouvelle notification de griefs adressée aux parties. CCM et CIF reprochent en ce sens à l'AMF de s'être fondée sur un rapport antérieur à la première décision du 16 février 2012 qui visait d'autres protagonistes, dont certains ont été mis hors de cause. Elles affirment également que la mise hors de cause de GSI aurait rompu l'égalité des armes, en ce que la reprise de la procédure en son absence aurait rendu impossible tout débat contradictoire sur les responsabilités et torts respectifs des différents intervenants.



Mais la cour estime que le principe du contradictoire a pleinement été respecté. 



En effet, à compter de la date de la notification des griefs, les requérantes ont été en mesure d'accéder au dossier, de présenter leurs observations, de présenter leur défense lors de la séance du 8 décembre 2011 et de déposer les documents nécessaires à celle-ci. Le contradictoire a ensuite été pleinement exercé au stade de la reprise de la procédure. En particulier, l'AMF a, par courrier du 30 janvier et du 5 juin 2014, transmis aux mises en causes le rapport du rapporteur et la convocation à la séance du 12 septembre 2014, tout en leur indiquant qu'elles pouvaient prendre connaissance du dossier au sein duquel figuraient, entre autre, la lettre du 20 novembre 2013 du président de l'AMF à la présidente de la Commission des sanctions qui précisait l'organe responsable de la reprise des poursuites et la date de cette décision, ainsi qu'un courriel du 14 février 2014 de leur conseil, sollicitant un accès informatique au dossier. Par ailleurs, les conditions de l'instauration d'un débat contradictoire ont été respectées, dans la mesure où les sociétés CCM et CIF ont été mises en mesure de déposer des observations écrites en réponse aux arguments avancés par les adhérents compensateurs mis hors de cause et, enfin, ceux-ci ont été convoqués à la séance du 12 septembre 2014.



Sur la motivation de la décision



Les requérantes soutiennent que la décision du 6 octobre 2014 serait dépourvue de toute motivation, tant sur les griefs que sur les sanctions, et porterait atteinte au principe du contradictoire et de la présomption d'innocence. La société CCM prétend que les vices ayant affecté la décision du 16 février 2012 ne sauraient être rachetés. Cette décision aurait repris les observations complémentaires déposées par la société Goldman Sachs International (GSI), le 28 novembre 2011, qui répondaient directement aux siennes, alors qu'elles ne lui avaient pas été communiquées et qu'elle n'avait pu y répondre. 



Les deux requérantes CCM et CIF reprochent à la Commission des sanctions de ne pas avoir répondu à leurs moyens de défense (tableau de reporting officiel de GSI pour CCM ; témoignage de [V] [S] [G] pour CIF). Enfin, elles soulignent toutes deux que la décision litigieuse ne justifie ni le choix ni le montant des sanctions pécuniaires prononcées, au regard des profits tirés de l'infraction.



Mais concernant la communication tardive, par la société GSI, de ses observations complémentaires, il convient de souligner que celles-ci ont été déposées le 28 novembre 2011, ce qui laissait dès lors 10 jours à CCM pour en prendre connaissance avant la séance du 8 décembre 2011 et, en tout état de cause, cette dernière a eu le loisir d'y répondre devant la Cour d'appel de Paris ou dans le cadre de la reprise de la procédure. Aucune atteinte aux droits de la défense ne saurait en résulter pour les requérantes.



L'obligation de motivation à laquelle sont assujetties les décisions prononcées par la Commission des sanctions impose un énoncé des considérations de droit et de fait qui en constituent le fondement et permettent à la juridiction de recours d'en contrôler la légalité, et non une réponse à l'intégralité des arguments invoqués. Ces exigences ont ici été pleinement respectées. Au travers du défaut de motivation, les requérantes contestent en réalité la caractérisation des pratiques. Il y sera donc répondu plus bas avec l'examen des griefs. 









Enfin, concernant l'exigence de motivation des sanctions, les dispositions de l'article L. 621-15 III c) du CMF n'imposent pas de fixer la sanction pécuniaire en relation avec le profit éventuellement retiré des opérations incriminées dès lors qu'elle reste inférieure au plafond applicable en l'absence de profits.



Il résulte de ce qui précède qu'il convient de rejeter les moyens de légalité externe de la décision entreprise.



B.Sur la légalité interne de la décision



Il était reproché aux sociétés CIF et CCM, dans la notification de griefs, d'avoir, « en agissant en qualité de donneur d'ordres, (') pris des positions vendeuses les 18 et 19 septembre 2008, sans disposer de l'assurance raisonnable de pouvoir procéder à la livraison des instruments financiers correspondants trois jours après la date de transaction ».



L'article 570-1 du règlement général de l'AMF, dans sa rédaction applicable à l'époque des faits, dispose : « l'acheteur et le vendeur sont, dès l'exécution de l'ordre, définitivement engagés, le premier à payer, le second à livrer les instruments financiers, à la date mentionnée à l'article 570-2. 



Le prestataire auquel l'ordre est transmis peut exiger, lors de la réception de l'ordre ou dès son exécution, la constitution dans ses livres, à titre de couverture, d'une provision en espèces en cas d'achat, en instruments financiers objets de la vente en cas de vente ». 



L'article 570-2 du même règlement énonce quant à lui : « En cas de négociation d'instruments financiers mentionnés aux 1°, 2, et 3° du I de l'article L. 211-1 du code monétaire et financier, sur un marché mentionné aux titres Ier ou II du livre V, le transfert de propriété, mentionné à l'article L. 211-17 du code monétaire et financier, résulte de l'inscription au compte de l'acheteur. Cette inscription a lieu à la date de dénouement effectif de la négociation mentionnée dans les règles de fonctionnement du système de règlement et de livraison, lorsque le compte du teneur de compte conservateur de l'acheteur, ou le compte du mandataire de ce teneur de compte conservateur, est crédité dans les livres du dépositaire central. Sauf exceptions prévues aux articles 570-3 à 570-8 et 322-65, cette date de dénouement des négociations et simultanément d'inscription en compte intervient au terme d'un délai de trois jours de négociation après la date d'exécution des ordres. 



Cette même date s'applique lorsque les instruments financiers de l'acheteur et du vendeur sont inscrits dans les livres d'un teneur de compte conservateur commun ».



Les requérantes ne contestent pas avoir acheté à découvert mais soutiennent que les ventes à découvert sont autorisées sous réserve qu'elles soient effectuées avec l'assurance raisonnable de pouvoir livrer les titres dans le délai réglementaire. Le critère de l'assurance raisonnable constituerait, selon elles, une obligation de moyens, appréciée au moment de l'exécution des ordres de vente, et non une obligation de résultat, comme l'aurait à tort décidé la Commission des sanctions.



Mais la cour considère, pour les motifs qui suivent, que la Commission des sanctions a fait une exacte application de la règle précitée, en établissant qu'une obligation de moyens incombait aux donneurs d'ordres et en recherchant si ceux-ci disposaient, lors de la passation des ordres de vente à découvert, de l'assurance raisonnable de pouvoir, notamment par le recours à des emprunts de titres, procéder en temps voulu à la livraison des instruments financiers correspondants.







Sur le respect de la règle de règlement livraison par la société CCM



La société CCM ne conteste pas n'avoir livré que le 30 septembre 2008 les 2 070 000 actions Natixis vendues le 18 septembre 2008 et les 2 250 000 actions Natixis vendues le 19 septembre 2008, alors que ces titres auraient dû être livrés respectivement les 23 et 24 septembre 2008.



Mais elle soutient, en premier lieu, avoir passé les ordres de ventes postérieurement à l'obtention d'un engagement ferme de couverture de Goldman Sachs International (GSI) par prêt de titres, ce dont attesterait le relevé officiel de GSI intitulé « Stock Loan Free Details (Including Preborrows)». 



Celui-ci, en indiquant sa position emprunteuse sur le titre Natixis à une période donnée et les frais financiers facturés à GSI en échange de ce service de couverture, mettrait, selon elle, en lumière les emprunts que GSI s'était engagée à mettre en 'uvre et qui auraient dû lui garantir une position emprunteuse de nature à couvrir l'intégralité de sa position vendeuse, lui conférant l'assurance raisonnable qu'il serait procédé à la livraison des titres à la date règlementaire. Elle précise au surplus que ce relevé constitue le document faisant habituellement foi dans le cadre de ses relations d'affaires avec GSI pour apprécier sa position emprunteuse et le seul élément de reporting examiné par le client. En outre, elle souligne que les frais financiers facturés à GSI sur la base de celui-ci étaient assis sur la totalité de sa position vendeuse à des taux équivalents à ceux qui étaient facturés pour les emprunts de titres. Ayant rempli ses engagements financiers, elle affirme qu'elle était légitimement en droit de s'attendre à ce que les engagements de couverture correspondant soient exécutés conformément aux habitudes établies avec GSI et ne peut dès lors être tenue responsable du contraire.



Par ailleurs, la requérante expose, en deuxième lieu, que le dénouement tardif de la position vendeuse était imprévisible. En ce sens, elle affirme, d'une part, que les rapports d'erreurs, « fail management reports », établis par GSI pour l'informer du défaut de couverture n'ont été rédigés que le 29 septembre 2008, soit 4 jours après la date de dénouement légalement requise concernant les ordres de vente et la veille de la date de dénouement effectif des opérations. D'autre part, elle fait valoir que les difficultés rencontrées sur le marché de l'emprunt du titre Natixis postérieurement à la passation des ordres de ventes, résultant de la crise financière et aggravées par les communiqués de presse de l'AMF du 19 septembre 2008, ne pouvaient être anticipées au moment des opérations. Les « recall » sur titre Natixis engendrés par ceux-ci expliqueraient de surcroit la défaillance de GSI concernant son engagement de couverture de la position vendeuse.



Enfin, elle se prévaut de l'existence d'une convention cadre de prêt conclue le 4 février 2008 entre GSI et elle, en vigueur au moment des faits, qui confirmerait qu'elle a agi avec l'assurance raisonnable qu'il serait procédé à la livraison des titres correspondants à sa position vendeuse au moment de la passation des ordres de vente. Elle reproche à ce titre à l'AMF de l'avoir sanctionnée alors que la société Tiger Global Management a été mise hors de cause sur la base de l'existen