Cour d'Appel · 11e Chambre A — 8 mars 2016

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

11e Chambre A



ARRÊT AVANT DIRE DROIT

(EXPERTISE) 

DU 08 MARS 2016



N° 2016/ 144













Rôle N° 14/17132







SCP ARCOLE





C/



SARL FONTAINE ROTONDE MIRABEAU





















Grosse délivrée 

le :

à :



Me Lise TRUPHEME





Me Alain GALISSARD 







Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Grande Instance d'AIX-EN-PROVENCE en date du 21 Juillet 2014 enregistré au répertoire général sous le n° 11/05845.





APPELANTE



SCP ARCOLE prise en la personne de son représentant légal domicilié en 

cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 4]

représentée par Me Lise TRUPHEME, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Marguerita MINA, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant





INTIMEE



SARL FONTAINE ROTONDE MIRABEAU, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Alain GALISSARD de l'ASSOCIATION GALISSARD A / CHABROL B, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant











*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 03 Février 2016 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Véronique BEBON, Présidente, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 



Mme Véronique BEBON, Présidente

Madame Frédérique BRUEL, Conseillère

Madame Sylvie PEREZ, Conseillère





qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Natacha BARBE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Mars 2016.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Mars 2016,



Signé par Mme Véronique BEBON, Présidente et Mme Natacha BARBE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***































































EXPOSÉ DU LITIGE 



Par acte sous seing privé en date du 6 novembre 2001, avec effet rétroactif au 1er mai 2000, la SCP ARCOLE a consenti à la SARL FONTAINE ROTONDE MIRABEAU un bail commercial d'une durée de neuf années venant à expiration le 30 avril 2009, portant sur des locaux à usage commercial situés [Adresse 1] dans lesquels ladite société exploite la brasserie-café-restaurant à l'enseigne "LA ROTONDE", pour un loyer initial HT de 450 000 FF/an soit 68 602,06€ .



Par acte d'huissier en date du 29 janvier 2009, la SCP ARCOLE a fait donner congé à la SARL FONTAINE ROTONDE MIRABEAU pour le 30 septembre 2009, avec offre de renouvellement moyennant un nouveau loyer annuel de 360 000 euros H.T. à compter de cette date.



Les parties ne se sont pas accordées sur ce montant et le juge des loyers commerciaux a, par ordonnance du 14 janvier 2013, après avoir constaté le renouvellement du bail au 1er octobre 2009, par ordonnance du 14 janvier 2013, ordonné avant dire droit une expertise aux frais avancés de la SCP ARCOLE.



La consignation n'ayant pas été effectuée dans le délai imparti, la caducité de la désignation de l'expert a été constatée le 13 mai 2013.



Par décision en date du 21 juillet 2014, , le juge des loyers commerciaux a :



- rejeté la demande tendant à ce qu'il soit ordonné une nouvelle expertise ;

- rejeté la demande de déplafonnement du loyer ;

- dit que le montant du loyer dû par la S.A.R.L. FONTAINE ROTONDE MIRABEAU à la société ARCOLE à compter du 1er octobre 2009 sera calculé en fonction de la variation de l'indice INSEE du coût de la construction, soit la somme de 90.465,50 euros à compter de cette date ;

- débouté la société ARCOLE du surplus de ses demandes ;

- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- dit n'y avoir lieu à ordonner l'exécution provisoire de la présente décision ;

- condamné la société ARCOLE aux dépens de la présente procédure.



La SCP ARCOLE a relevé appel de cette décision le 5 septembre 2014.



Dans ses dernières conclusions en date du 1er février 2016 auxquelles il est fait expressément référence, demande à la cour de :

 

A titre principal, 

- infirmer le jugement du 21 juillet 2014 rendu par le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance d'[Adresse 4] en toutes ses dispositions,

- constater l'existence d'une évolution notable des facteurs locaux de commercialité,

- dire et juger en conséquence que le loyer du bail renouvelé doit être déplafonné et fixé à la valeur locative,



- en conséquence, fixer le prix du bail renouvelé à la somme de 360 000 euros H.T. par an du 1er octobre 2009 jusqu'au jour de la signification du mémoire du 12 mars 2012, puis à la somme de 395.000 Euros H.T par an (sur la base du rapport [O]) à compter de cette dernière date, 

- condamner la SARL FONTAINE ROTONDE MIRABEAU au paiement des intérêts légaux sur les loyers arriérés conformément aux dispositions de l'article 1155 du Code Civil, les intérêts dus pour plus d'une année entière étant eux-mêmes capitalisés par application de l'article 1154 du même Code,

- voir dire, par ailleurs, que lors de la fixation du nouveau loyer à compter du 1 octobre 2009, que le montant du dépôt de garantie prévu au bail et correspondant à trois mois de loyer devra être régularisé par la SARL FONTAINE ROTONDE MIRABEAU sur la base du nouveau loyer mensuel hors taxes, et ce, déduction faite de la somme de 112.500,00 francs (17.150,00€) versée au titre du dépôt de garantie par elle lors de la signature du bail, le 6 novembre 2001, avec effet rétroactif au 1 mai 2000,

- donner acte à la SARL FONTAINE ROTONDE MIRABEAU qu'aux termes de son mémoire en réplique du 3 mai 2012, elle ne formule plus aucunes demandes reconventionnelles de restitution de la somme de 286 273,69 € TTC au titre de loyers, charges locatives et taxes foncières prétendument trop perçus par la SCP ARCOLE,

- En tant que de besoin, se déclarer incompétent pour statuer sur les demandes 

reconventionnelles de la SARL FONTAINE ROTONDE MIRABEAU de restitution de la somme de 286 273,69 € TTC au titre de loyers, charges locatives et taxes foncières prétendument trop perçus par la SCP ARCOLE. 

 

A titre subsidiaire, 

Si par extraordinaire, la Cour ne devait pas faire droit à la demande de déplafonnement 

du loyer, il conviendra de : 

- désigner tel expert qu'il plaira avec mission habituelle en application de l'article 30-1 du décret du 30 septembre 1953,

- dire et juger que les frais d'expertise seront supportés par la SARL FONTAINE ROTONDE MIRABEAU en raison de l'absence de règlement des loyers ; 

- vu la proposition en date du 10 novembre 2009 de la SARL FONTAINE ROTONDE MIRABEAU offrant de payer un loyer de 16.000,00 € TTC/mois, soit 13 377,93 € HT, 

- fixer le montant du loyer à compter du 1er octobre 2009 à la somme de 13 377,93 € 

HT, outre TVA au taux en vigueur, au regard de la proposition en date du 10 novembre 2009 ; 

 

A titre infiniment subsidiaire, 

- fixer le montant du loyer à compter du 1er octobre 2009 à la somme de 9 875,00 € HT, outre TVA au taux en vigueur, telle que proposée par la partie preneuse dans le cadre du rapport d'expertise de M. [R],

 

En tout état de cause, 

- condamner la société FONTAINE ROTONDE MIRABEAU au paiement de la somme de 8.000, 00 EUR au titre de l'article 700 du CPC, 

- condamner la société FONTAINE ROTONDE MIRABEAU aux entiers dépens de première instance et d'appel. 





Dans ses dernières conclusions en date du 27 janvier 2016 auxquelles il est fait expressément référence, la S.A.R.L FONTAINE ROTONDE MIRABEAU demande à la cour de :



- confirmer la décision dont appel. 

- rejeter hors des débats la lettre du 10 novembre 2009 de Me [T] comme portant atteinte au secret professionnel au sens de l'article 66.5 de la loi du 31 décembre 1971,

- débouter la SCP ARCOLE de l'ensemble de ses fins, conclusions et demandes,

- condamner la SCP ARCOLE paiement d'une somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. 



L'ordonnance de clôture est intervenue le 3 février 2016.

 



MOTIFS DE LA DÉCISION



- Sur l'évolution des facteurs locaux de commercialité 



Le montant d'un bail renouvelé ne peut excéder la variation de l'indice, à moins d'une modification notable des éléments mentionnés aux articles L 145-33 et R 145-6 à R 145-8 du code de commerce et affectant :

1°- les caractéristiques du local,

2°- la destination des lieux, 

3°- les obligations respectives des parties,

4°- les facteurs locaux de commercialité,



L'ensemble commercial dans lequel est implanté le bar-restaurant brasserie à l'enseigne 'la Rotonde' est situé [Adresse 1] en face de la fontaine de la Rotonde dans un local appartenant à la SCP ARCOLE au sein d'un immeuble en copropriété situé [Adresse 1].



Son emplacement situé face au carrefour où se rejoignent les quatre artères principales donnant sur le coeur de ville d'[Adresse 4], dont le cours [Adresse 3], est très favorable dès l'origine.



L'évolution des facteurs locaux de commercialité doit être considéré sur la période de référence du bail expiré soit au cas d'espèce du 1er mai 2000 au 30 septembre 2009.



L'absence d'expertise judiciaire ne fait pas obstacle à la discussion de ces facteurs sur la base des pièces produites par les parties, en l'espèce deux rapports amiables de Mrs [O] et [R] soumis aux débats, sauf à tirer toute conséquence de l'abstention de consignation de la partie qui ne rapporterait qu'une preuve imparfaite de ses allégations.



La société bailleresse invoque sur la base du rapport [O], des modifications notables concernant l'évolution favorable des facteurs locaux de commercialité, à savoir :



- une augmentation de la population communale de + 6% de 1999 à 2006,

- la restauration complète du cours [Adresse 3] entre 2000 et 2002,



- la fin de la ZAC ' [Adresse 5]' nouveau quartier du centre ville totalisant plus de 2500 logements et bureaux, avec l'achèvement de l'îlot A et l'ouverture de l'espace commercial de 15.000 m² dit ' [Établissement 1]' et des 1800 places du parking 'Rotonde', 

- l'amélioration de l'accessibilité au centre ville, avec la création de nouveaux parkings en périphérie : parking de la route des Alpes (204 places), parking Krypton (300 places), parc relais Hauts de Brunet (356 places), associé au renforcement des transports en commun avec la mise en place d'un tarif préférentiel de 1,00€ sur tout le pays d'Aix,

- l'amélioration de l'augmentation du stationnement centre-ville, avec la création de parkings : parking « Rotonde » mai 2007 (1800 places), parking « Rambot » automne 2009 (+270 places), et des extensions des parkings existants par exemple parking «Mignet » (plus 300 places),

- l'augmentation de la fréquentation des parkings, et surtout pour le parking Rotonde qui est passé de 2'570'193 entrées en 2000 à 3'285'502 entrées en 2009.



Le rapport [R] évoque également l'ouverture du centre commercial dénommé ' [Établissement 1]', ce centre commercial disposant de 48 nouvelles enseignes répertoriées dans un plan joint en annexe et la création de 1800 places au parking de la 'Rotonde' .



Il confirme que cette seule ouverture de ce centre commercial à ciel ouvert situé face au bar restaurant la rotonde dans le prolongement sud du cours [Adresse 3] et inauguré en avril 2007 a modifié les facteurs locaux de commercialité (p 19 du rapport), et ce d'autant que ce nouveau centre bénéficie d'un parking de 1800 places inauguré, selon les mentions non contredites du rapport [O], en mai 2007. 



Sa seule réserve tient à ce que les loyers de ce centre commercial ne peuvent, selon lui, servir de référence pour un marché locatif constituant une unité autonome d'exploitation avec des montants de loyers nettement supérieurs à ceux des marchés environnants, le conduisant à privilégier exclusivement des loyers de comparaison sur le cours [Adresse 3] et non sur [Établissement 1].



Pour contrer les conclusions de son propre expert, la S.A.R.L FONTAINE ROTONDE MIRABEAU soutient tout d'abord que la modification des facteurs locaux de commercialité était connue lors de la signature du contrat du 6 novembre 2001, y compris le nouvel espace commercial et les nouveaux parkings constituant l'aboutissement de la ZAC SEXTIUS MIRABEAU dont le projet remonterait à 1954.



Les différents étapes du projet qu'elle énumère ne démontrent pas que les travaux de l'espace commercial ' Allées provençales' et du parking' Rotonde' inaugurés en 2007 étaient en voie d'achèvement en 2001 ni même avaient débuté, l'implantation des surfaces commerciales et de nouveaux magasins permettant de chiffrer la potentialité d'une nouvelle zone de chalandise ne pouvant être prédéterminés à cette date, le rapport [I] et [K] de mars 2006, dont la société preneuse entend se prévaloir, précisant que le projet de l'îlot A dernière tranche de l'opération située contre la place de la Rotonde où se situent ces ouvrages n'était pas encore définitivement arrêté après l'élection de [M] [E] à la municipalité en mars 2001.



Par ailleurs, elle soutient à titre subsidiaire que l'évolution des facteurs locaux de commercialité n'aurait eu aucune incidence sur le commerce exercé.



L'augmentation de la clientèle de passage liée à une meilleure accessibilité au centre ville de la population locale et des touristes et d'un parking de 1800 places générant plus d'1 000 000 d'entrées supplémentaires entre 2000 et 2009 ainsi qu'à une attractivité d'un nouveau centre commercial de 48 enseignes, a nécessairement une incidence sur l'activité de bar brasserie restaurant qui est exploité dans un local jouxtant immédiatement ces deux ouvrages, et ce d'autant que le commerce dispose d'une terrasse ouverte de 300m² sur le domaine public et particulièrement visible sur la place.



L'évolution négative d'un chiffre d'affaires, qui peut avoir une autre cause telle que les options de gestion mises en place par l'exploitant, ne contredit pas cette analyse objective.



Par voie de conséquence, il y a lieu de considérer, par infirmation du jugement entrepris, que l'évolution favorable des facteurs locaux de commercialité conduit à fixer le loyer du bail renouvelé au 1er octobre 2009 à la valeur locative réelle du local.





- Sur la valeur locative



L'ensemble commercial loué par la S.A.R.L FONTAINE ROTONDE MIRABEAU comprend:

- un rez de chaussée avec mezzanine, l'ensemble à usage de restaurant, bar, cuisine, vestiaires et sanitaires, 

- un entresol, à usage de bureaux et locaux sociaux,

- deux grands sous sols aménagés.



Il provient de la réunion des lots 112 et 113, dont les baux initiaux avaient été consentis respectivement à la société AIX PIZZA PAPA devenue FONTAINE MIRABEAU associée unique de la Société FONTAINE ROTONDE MIRABEAU(lot 112) et à la Société FONTAINE ROTONDE MIRABEAU ( lot 113).



Bien que le contrat de bail du 6 novembre 2001 liant les parties mentionne une surface totale de 1022 m², les parties conviennent en la cause que cette surface n'était qu'indicative selon la mention manuscrite précisant que ' la surface totale du local devant être précisée exactement par un métré établi par Maître [V], géomètre expert à Aix qui sera annexé au bail définitif '.



Le métré établi par Maître [V], revendiqué comme le métré de référence constractuel par la société bailleresse, date du 4 octobre 1994 et retient une surface de 737 m².



Si cette surface avoisine celle totalisant la surface des deux baux antérieurs de 2000 pour 724m², aucune des parties ne contestant qu'aucun agrandissement n'est intervenu sur cette période et que la différence porte essentiellement sur la surface des deux sous sols, 

(passant entre 2000 et 2001 de 84m² à 184 m² pour l'un et 155m² à 355m² pour l'autre) , il n'en demeure pas moins que :



- le métré de Maître [V] (737m²) n'a pas été soumis à la discussion contractuelle des parties et n'a été annexé à aucun acte définitif ultérieur au 6 novembre 2001,

- il est supérieur à la réunion des deux lots figurant aux actes précédents (724m²),



- il est largement supérieur au métré vérifié sur place par Monsieur [R], expert amiable mandaté par la S.A.R.L Fontaine Mirabeau ( 712,49m²). 



La surface exacte des locaux servant d'assiette au prix du bail n'est donc pas en l'état déterminable en l'état des documents contradictoires fournis par chacune des parties.



Les rapports d'expertise sont en outre totalement divergents sur le calcul des surfaces pondérées utiles, représentant 438, 65 m² sur le rapport [O], et 237 m² sur le rapport [R], en raison d'une différence d'appréciation quant à l'affectation des zones pondérées et aux coefficients de pondération.



Enfin les valeurs de comparaison des loyers du voisinage qu'ils retiennent sont radicalement différentes et ne sont pas suffisamment détaillées pour apprécier le critère d'équivalence retenu ou rejeté par l'un ou l'autre.



Les parties sont ainsi en désaccord en ce qui concerne la surface utile, la surface pondérée, l'application de coefficients de pondération et la valeur locative moyenne de référence sans donner d'explications suffisantes sur les éléments techniques et de fait permettant à la cour de se déterminer pour fixer le nouveau prix du bail dont elle a admis le principe.



Compte tenu du caractère incertain de l'ensemble des paramètres contestés par les deux parties, une mesure d'expertise apparaît nécessaire pour statuer.



Les frais d'expertise seront avancés par la SCP bailleresse qui est demanderesse au paiement d'un nouveau loyer.



Dans l'attente, le montant du loyer restera fixé à 90.465,50 euros, la proposition effectuée par Maître [T] dans le cadre d'un courrier du 10 novembre 2009 devant être écartée comme revêtant un caractère confidentiel et se situant dans le cadre d'un accord pré-transactionnel qui n'a pas abouti.







PAR CES MOTIFS 



LA COUR, statuant publiquement, par décision contradictoire, après en avoir délibéré, 



Infirme le jugement entrepris,



Dit que le prix du bail renouvelé dû par la S.A.R.L. FONTAINE ROTONDE MIRABEAU à la société ARCOLE à compter du 1er octobre 2009 doit être fixé à la valeur locative réelle des locaux,



Avant dire droit sur son montant,



Ordonne une mesure d'expertise,



Commet pour y procéder :



[U] [J]

[Adresse 2]. XXXXXXXXXX



avec pour mission de :



- se rendre sur les lieux situés [Adresse 1] en présence des parties ou celles ci dûment convoquées,

- les visiter les décrire,

- déterminer leur surface exacte,

- proposer une estimation de la valeur locative de l'immeuble loué, à la date du 1er octobre 2009 en se fondant sur les critères définis aux articles L 145-33 et R 145-2 du code de commerce,



Dit que l'expert :

- accomplira sa mission conformément aux dispositions de l'article 155 à 174,232,263 à 284 du code de procédure civile

- prendra en considération les observations ou réclamations des parties ou de leurs conseils, 

- les joindra à son avis et fera mention de la suite qu'il leur aura donnée,

- demandera communication aux parties ou aux tiers de tous documents nécessaires à l'accomplissement de sa mission,

- pourra recueillir tant l'avis de tout technicien dans une spécialité distincte de la sienne que l'information orale ou écrite de toutes personnes dont les nom, prénoms, demeure, profession ainsi que s'il y a lieu leur lien de parenté ou d'alliance avec les parties, de subordination à leur égard, de collaboration ou de communautés d'intérêts avec elles seront précisés,

- fera connaître dans son rapport toutes les informations qui apportent un éclaircissement sur les questions à examiner à condition de ne faire état que d'informations légitimement recueillies et d'indiquer leurs origines et sources,



Dit que lors de la première au plus tard de la deuxième réunion des parties, l'expert dressera un programme de ses investigations et établira d'une manière aussi précise que possible le montant prévisible de ses honoraires et de ses débours et qu'à issue de cette réunion, il fera connaître la somme globale qui lui paraît nécessaire pour garantir la totalité du recouvrement de ses honoraires et débours et sollicitera le cas échéant le versement d'une consignation complémentaire,



Dit que l'expert communiquera un pré-rapport aux parties et répondra aux dires que celles-ci lui auront adressés dans le délai qu'il leur aura imparti,



Dit que si les parties ne se concilient pas, l'expert dressera rapport écrit de ses opérations qu'il déposera au greffe de la cour d'appel dans le délai de six mois à compter de la date de l'avis de consignation, sauf prorogation du délai par le conseiller chargé du contrôle dans les conditions prévues par l'article 279 du code de procédure civile,









Dit que l'expert devra adresser une copie de son rapport à chacune des parties accompagnée de la copie de sa demande d'évaluation de rémunération, qui pourra donner lieu à toute observation des conseils des parties auprès du conseiller taxateur dans les 15 jours suivants, l'expert devant préciser sur la demande de taxe, la date de l'envoi aux parties,



Dit que la SCP ARCOLE devra consigner auprès du Régisseur des avances et des recettes de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, dans le délai de deux mois à compter de la présente décision, la somme de 6000 EUROS à valoir sur les honoraires de l'expert,



Dit qu'à défaut de consignation dans le délai prescrit, la poursuite de l'instance pourra être ordonnée dans les conditions que par l'article 271 du code de procédure civile,



Dit que la fixation interviendra après le dépôt du rapport à la première date utile,



Ecarte des débats le courrier du 10 novembre 2009 de Me [T] comme portant atteinte à la confidentialité et au secret professionnel,



Maintient dans l'attente le loyer provisionnel à la somme de 90.465,50 euros, 



Sursoit à statuer sur toutes autres demandes,



Réserve les dépens. 





 LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,