Cour d'Appel · 18e Chambre — 26 février 2016

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

18e Chambre



ARRÊT AU FOND 

DU 26 FEVRIER 2016



N°2016/146

TC













Rôle N° 14/17025







[Z] [F]





C/



SARL EXPLOITATION DE LA BRASSERIE LE BAILLI





































Grosse délivrée le :

à :



Me Dominique FERRATA, avocat au barreau de MARSEILLE



Me Frédéric DELCOURT, avocat au barreau de TOULON



Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :



Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FREJUS - section C - en date du 31 Juillet 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 13/203.





APPELANTE



Madame [Z] [F], demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Dominique FERRATA, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



SARL EXPLOITATION DE LA BRASSERIE LE BAILLI, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Frédéric DELCOURT, avocat au barreau de TOULON













*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 14 Janvier 2016, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Thierry CABALE, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Madame Chantal BARON, Présidente de chambre

Monsieur Jean-Bruno MASSARD, Conseiller

Monsieur Thierry CABALE, Conseiller qui en a rapporté









Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Février 2016







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Février 2016



Signé par Madame Chantal BARON, Présidente de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

























































Madame [Z] [F] a été embauchée le 1er mars 2007 par la Sarl d'Exploitation de la Brasserie Le Bailli, exploitant un restaurant à [Localité 1], en qualité de barmaid-serveuse puis de cuisinière, par contrat à durée indéterminée, successivement modifié, soumis à la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants.



Une rupture conventionnelle a été formalisée le 30 octobre 2012, homologuée tacitement par la Direccte le 04 décembre avec prise d'effet au 08 décembre 2012.



Saisi le 28 mars 2013, le Conseil de Prud'Hommes de Fréjus, par jugement en date du 31 juillet 2014, a débouté la salariée de ses demandes de rappels de salaires pour heures supplémentaires, d'indemnités pour non-respect du temps de travail et d'annulation de la convention de rupture avec requalification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse et allocation des indemnités subséquentes, et l'a condamnée aux dépens.



Le 19 août 2014, Madame [F] a relevé appel du jugement.



Par des conclusions écrites aux fins de réformation intégrale, reprises oralement à l'audience, elle sollicite'



 * la condamnation de l'employeur au paiement des sommes de':



19.706,72 euros à titre de rappel de salaires correspondant à des heures supplémentaires effectuées de 2009 à 2012,



1.970,65 euros au titre des congés payés correspondants,



2.308,25 euros à titre d'indemnité pour dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires de 2009 à 2011,



15.717,42 euros à titre d'indemnité de congés payés non-pris de 2009 à 2012,



20.542,76 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire,



* l'annulation de la convention de rupture, sa requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse, et la condamnation de l'employeur au paiement des sommes de':



60.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



10.184,94 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,



1018,49 euros à titre d'indemnité de congés payés correspondants,



* les intérêts légaux sur les sommes réclamées à compter du 28 mars 2013,



* en tout état de cause, la condamnation de l'employeur au paiement'des sommes de':



- 2.120,85 euros euros à titre de solde d'indemnité de rupture,



- 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Elle soutient':



que les heures supplémentaires impayées, au-delà des 35 heures hebdomadaires normales, non-compensées par un repos, résultent de ses calculs prenant en compte les mentions portées par l'employeur sur les bulletins de salaire de 2009 à 2012, alors que le système mis en place de crédit /débit d'heures constitue un aménagement du temps de travail décidé unilatéralement par l'employeur à titre de modulation entraînant une modification non-acceptée des contrats de travail, ayant consisté à lisser la rémunération sur l'année et à compenser les heures effectuées en haute saison, par des repos compensateurs de remplacement, non-majorés, en basse saison, sans délai de prévenance, concertation, respect de l'amplitude journalière et hebdomadaire ni du contingent annuel d'heures supplémentaires, en violation de la convention collective et de son avenant du 05 février 2007 étendu, que l'employeur devait respecter au regard des dispositions de l'article L 3121-24 du code du travail,



que les tableaux de l'employeur, qui ne reprennent pas les mentions des bulletins de salaire, sont erronés et démontrent le bien-fondé de ses prétentions en ce qu'il en ressort que le nombre de jours travaillés par an est supérieur aux 232 jours maximum pour un horaire de 35 heures avec prise de l'ensemble des congés payés,



que l'employeur ne l'a pas mise en mesure de prendre ses congés payés depuis 2009, au mépris des règles éditées par la convention collective, par l'article L 3141-1 du code du travail et par la directive 2003/88/CE du 04 novembre 2003, 



n'avoir bénéficié que d'un jour de repos hebdomadaire le jeudi, sur les deux jours obligatoires imposés par la convention collective,



avoir été contrainte de donner son accord à une rupture conventionnelle pour préserver sa santé mentale et physique, menacée par le rythme de travail imposé par l'employeur durant plusieurs années, en violation des règles conventionnelles et légales, contexte professionnel qui perdurait à l'instant de la rupture,



que l'indemnité de rupture, qui ne prend pas en compte les heures supplémentaires, est erronée. 





Par des conclusions écrites reprises oralement à l'audience, l'employeur réclame, principalement, la confirmation du jugement entrepris et en conséquence le rejet des demandes de la salariée, subsidiairement, le remboursement de l'indemnité de rupture à hauteur de 3820,36 euros, dans tous les cas, la condamnation de la salariée au paiement d'une somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.



Il soutient:



que la salariée n'étaye pas de manière sérieuse et suffisante sa demande d'heures supplémentaires,



que toutes ses heures travaillées ont été payées y compris sous forme de repos compensateur de remplacement, suivant un aménagement contractuel du temps de travail, licite au regard des prescriptions de l'article L 3121-24 du code du travail, mis en 'uvre pour l'ensemble des salariés, tels qu'ils en attestent, néanmoins sans opposition ni réclamation de sa part, après avoir signé les contrats successifs qui le prévoient et avoir accepté une rémunération par anticipation,



qu'il prouve en tout état de cause que les demandes ne sont pas fondées, dès lors, d'une part, qu'en reprenant les heures effectuées mentionnées sur les plannings hebdomadaires signés par la salariée, il est démontré que toutes les heures ont été payées ou compensées, d'autre part, qu'au regard des mêmes plannings, les heures payées chaque année de 2009 à 2012, à concurrence de 2028 heures par an pour un horaire mensuel de 169 heures intégrant 17,33 heures majorées de 10 %, ont été supérieures aux heures travaillées, de 1778,05 en 2009, 1780,55 en 2010, 1436,25 en 2011 et, au prorata, 1554,75 en 2012, sur 1790,68 heures suivant l'horaire normal, de sorte que, même en appliquant les majorations conventionnelles, aucune heure supplémentaire ne demeurerait impayée puisqu'il s'en déduirait un solde de 3160,35 euros bruts payé au-delà des heures effectuées,



qu'au vu des plannings signés, tous les congés payés et repos hebdomadaires ont été pris par la salariée de 2009 à 2012, dès lors qu'elle avait droit à 487,5 jours non-travaillés sur la période, et qu'elle a bénéficié de de 567 jours, soit un reliquat de 79,5 jours non-travaillées, de sorte qu'après déduction de 37 jours fériés garantis, 42,5 jours non-travaillés ont été payés en sus,



que les heures supplémentaires insérées dans le contingent annuel ne donnent pas lieu à repos compensateur obligatoire, et que les 15,59 heures de dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires revendiqué par la salarié est compensé par les 42,5 jours précités,



que la validité de la convention de rupture ne peut être remise en cause au regard tant des conditions de sa conclusion, que des nombreuses étapes de formalisation au cours de laquelle la salariée avait la possibilité de se rétracter, en dehors de tout différend porté à sa connaissance par la salariée, lequel serait dans tous les cas insuffisant, mais en outre en raison de l'absence de vice du consentement, alors que la salariée, qui en a demandé elle-même le bénéfice, pour des motifs personnels et sans révéler le moindre état mental dégradé, tel qu'en atteste ses courriers et l'attestation de son ancien collègue, ne justifie pas de la contrainte qu'elle allègue,



que l'indemnité compensatrice n'est pas due au regard de la rupture conventionnelle et que son montant est erroné en prenant la moyenne des trois derniers salaires bruts,



que l'indemnité de rupture est conforme,



que la preuve n'est pas rapportée de la réalité du préjudice allégué au titre d'une rupture dont elle est à l'origine



MOTIFS :



Sur le temps de travail':



Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure d'apporter des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, ces éléments devant être suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire.



S'il résulte des dispositions de l'article L 3121-24 du code du travail, qu'en l'absence de délégués syndicaux, comme en l'espèce, l'employeur peut décider unilatéralement de la mise en place d'un système de repos compensateur de remplacement, il doit toutefois se conformer, à défaut d'accord d'entreprise ou d'établissement sur ce point, aux dispositions prévues par la convention collective de branche l'autorisant, sauf à les aménager dans un sens plus favorable au salarié. 



En l'espèce, l'employeur se prévaut du caractère contractuel de la compensation des heures supplémentaires par un repos compensateur de remplacement depuis l'origine, au regard des contrats écrits successifs et de l'accord tacite de la salariée qui a accepté le paiement anticipé d'heures non-travaillées, système étendu à tout le personnel de l'entreprise. 



Or, ce n'est qu'à compter du contrat du 1er avril 2009 qu'a été prévu un système, sur la base de 169 heures mensuelles, d'une part, de 'rattrapage' des ' heures de retard durant le plus fort de l'exploitation', soit, ' entre pâques et les Voiles de [Localité 1]' ( fin septembre - début octobre ), d'autre part, de compensation des heures supplémentaires par un repos compensateur intégral à prendre durant la période de référence suivante, sauf à en être indemnisé, à l'issue de cette période, au taux horaire de base brut. 

Par ailleurs, l'avenant du 31 octobre 2010 modifie la durée hebdomadaire et mensuelle, fixées à 35 et 151,67 heures, alors que le contrat du 1er novembre 2010, novant les précédents, ne comporte pas de dispositions spécifiques sur le repos compensateur de remplacement.



Ainsi, en dehors d'une rémunération lissée indépendante de l'horaire réel, l'employeur ne justifie pas de la mise en 'uvre conforme d'un aménagement du temps de travail contractuel, autorisé par la convention collective applicable, qui prévoit notamment une programmation indicative portée à la connaissance des salariés par tout moyen, par exemple par affichage ou circulaire, outre un avis de modification, sauf circonstances exceptionnelles, dont il n'est pas justifié, au moins sept jours ouvrés à l'avance.



En l'absence de modulation contractuelle conforme, par application de l'avenant du 05 février 2007, l'heure supplémentaire est l'heure de travail effectif accomplie à la demande de l'employeur ou avec son accord, au-delà de la durée hebdomadaire légale de travail, soit 35 heures.



Au moyen de tableaux annuels de 2009 à 2012, la salariée calcule la somme des heures supplémentaires non-réglées chaque mois en prenant pour nombre de base les heures mentionnées comme ayant été effectuées sur les bulletins de salaire, en appliquant les majorations conventionnelles en fonction de ce nombre d'heures mensuelles supplémentaires.

et elle en déduit que seraient dus des salaires au titre des heures supplémentaires après application des majorations de 25 % et 50 %, quand l'employeur se rapporte à ses tableaux relatifs aux mêmes années correspondant aux plannings hebdomadaires couvrant toute la période considérée, signés par la salariée, qui ne le conteste pas, sur la ligne qui lui est dédiée, renseignés sur le nombre d'heures quotidiennes et hebdomadaires outre sur les horaires réalisés.



L'employeur justifie ainsi d'un nombre d'heures total effectué par la salariée supérieur aux heures contractuelles rémunérées mensuellement à proportion de 151,67 heures normales et de 17,33 heures supplémentaires majorées de 10%.



Surtout, il ressort d'autres décomptes annuels de l'employeur couvrant toute la période objet de la réclamation de la salariée, qu'en reprenant les heures effectuées chaque mois suivant les éléments de preuve précités en faisant apparaître les heures supplémentaires mensuelles telles qu'elle sont reportées sur les plannings hebdomadaires signés, les heures supplémentaires ont été entièrement et régulièrement payées après application des majorations conventionnelles correspondant aux heures supplémentaires effectuées en tenant compte de leur nombre par semaine civile tel qu'il est mentionné sur les plannings.



Alors qu'elle ne conteste pas le règlement des sommes mentionnées sur les bulletins de salaire, qui n'ont d'autre force probante que celle que leur attribue la loi, soit, en l'espèce, de commencement de preuve par écrit quant au nombre d'heures effectuées dans le mois, non-corroborés par des éléments précis sur ce point, la salariée soutient en vain que ses propres décomptes primeraient sur ceux de l'employeur, en inadéquation partielle avec les bulletins de salaire sur les heures effectuées, alors qu'elle applique des majorations en fonction d'un nombre d' heures supplémentaires forfaitaire mensuel, quand le calcul des heures supplémentaires et des majorations afférentes doivent être réalisés par semaine civile en fonction des heures effectivement réalisées, notamment au regard de plannings signés par le salariée.



La salariée sera donc déboutée de sa demande de rappel de salaires au titre d'heures supplémentaires.



 

En dehors, comme en l'espèce, d'un aménagement du temps de travail dans les conditions prévues par la convention collective, et considérant que la loi ne rend plus obligatoire la prise d'un repos compensateur pour les heures supplémentaires accomplies à l'intérieur du contingent, seule l'indemnité compensatrice conventionnelle au titre des heures supplémentaires effectuées hors contingent annuel s'applique, en l'espèce, suivant un contingent annuel de'360'heures par salarié, dont le dépassement doit donner lieu, au regard du nombre de salariés dans l'entreprise, à une indemnité égale à 50 % du taux horaire correspondant.



Toutefois, il résulte des plannings contractuels de 2009 à 2012 signés par la salariée, qu'elle a accompli les heures supplémentaires suivantes: 304,61 heures en 2009, 369,11 heures en 2010, 257,81 heures en 2011 et 342,73 heures en 2012.

Ainsi, il sera alloué à la salariée la somme de 106,36 euros (9,11 x 23,35 euros : 2 = 106,36).

Les intérêts au taux légal courront à compter du présent arrêt.



La salariée a droit à 2,5 jours ouvrables de congés payés par mois de travail.

Quelle que soit la durée du repos hebdomadaire, il est compté pour le calcul du congé 6 jours ouvrables par semaine.

La période de référence pour le calcul de ce congé court du 1er juin au 31 mai de l'année suivante.

L'indemnité compensatrice est fixée au 1/10 de la rémunération brute perçue au cours de la période de référence.



L'employeur ne conteste pas le droit à indemnisation de la salariée mais entend démontrer qu'elle a bénéficié de tous ses congés payés sur les périodes de référence dès lors qu'il ressort des plannings précités qu'elle a été réglée de ses jours non-travaillés au-délà du nombre total des congés payés auxquels elle avait droit.



Il est justifié du respect des dispositions applicables en matière de droit à congés payés au moyen des plannings signés par la salariée d'où il ressort qu'elle a bénéficié, sur les période de référence successives, de l'intégralité de ses congés payés au regard du nombre de jours travaillés durant les période de référence successives, soit, 248 jours de 2009 à 2010, puis 174 jours, 224 jours, et enfin 151 jours sur la dernière période restante à compter du 1er mai 2012, qui a généré des droits à congés qui lui ont été octroyés en fin de contrat, alors que ses propres calculs intègrent, à tort, des repos compensateurs dont l'employeur n'était pas redevable.



La salariée sera donc déboutée de sa demande d'indemnisation au titre de congés payés non-pris.













En revanche, il ressort des plannings que la salariée n'a pas disposé de la totalité de ses repos hebdomadaires, à concurrence de deux jours par semaine, y compris dans l'hypothèse de leur report éventuel dans les conditions prévues par la convention, la salariée ayant travaillé à plusieurs reprises six jours par semaine pendant les périodes de forte activité 'saisonnière' des années concernées, à l'origine d'un préjudice nécessaire qu'il convient de réparer en lui allouant la somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts. 



Les intérêts au taux légal courront à compter du présent arrêt.





Sur la rupture:



La salariée n'apporte pas d'éléments mettant en évidence un contexte conflictuel qui l'aurait conduite à signer une rupture conventionnelle, alors, d'une part, qu'elle ne justifie d'aucun différend quelconque concomitant entre les parties, notamment sur le temps de travail, faute notamment de réclamation ou de témoignage circonstancié susceptible de le révéler, alors, d'autre part, qu'elle a elle-même sollicité le bénéfice d'une rupture conventionnelle 'pour des motifs personnels' par lettre du 23 septembre 2012 adressée à son employeur, volonté claire et non-équivoque réitérée au cours de l'entretien du 04 octobre puis par la signature d'une première convention du 05 octobre, non-homologuée par la Direccte, et enfin par la signature d'une seconde convention du 30 octobre, sans rétractation de sa part, homologuée le 04 décembre et ayant pris effet le 08 décembre 2012.

Il n'est pas davantage justifié d'un état mental dégradé provoqué par des agissements précis de son employeur incompatibles avec un consentement libre et éclairé, alors qu'aucun contexte de souffrance au travail n'est rapporté, notamment au regard des témoignages contradictoires d'employés dont se prévalent les parties, limités à des critiques sur certains aspect de l'aménagement de la durée du travail, dont les caractères provisoire et non-contractuel ont été démontrés, et dont les incidences ont été négligeables sur les droits de la salariée.

Il s'ensuit que le consentement de la salariée n'a pas été vicié et qu'il n'y a pas lieu d'annuler la rupture conventionnelle du contrat de travail, conforme aux dispositions des articles L 1237-11 et suivants du code du travail, pas plus qu'il n'est justifié d'un reliquat d'indemnité de rupture dont la réclamation est exclusivement fondée sur la prise en compte d'heures supplémentaires dont l'existence n'a pas été reconnue par la cour.



Sur les frais irrépétibles:



En l'état d'une succombance réciproque, il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.





Sur les dépens:



Il y aura lieu de dire que chaque partie conservera la charge de ses dépens.





PAR CES MOTIFS:



La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale et par mise à disposition au greffe:



Réforme le jugement entrepris en toutes ses dispositions.



Statuant à nouveau et y ajoutant:



Condamne la Sarl Exploitation de la Brasserie Le Bailli à payer à Madame [Z] [F] les sommes de:



106,36 euros à titre d'indemnité pour dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires,



3.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire.



Dit que les intérêts au taux légal courront à compter du présent arrêt.





Déboute les parties de leurs autres demandes.



Dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens de première instance et d'appel.







Le Greffier La Présidente