Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 9 — 24 février 2016

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 9



ARRÊT DU 24 Février 2016



(n° , 12 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 13/05175



Décision déférée à la cour : jugement rendu le 19 avril 2013 par le conseil de prud'hommes de PARIS - section encadrement - RG n° 12/00446









APPELANTE

SAS EDIS CONSULTING

[Adresse 1]

[Localité 1]

représentée par Me Olivier PAQUEREAU, avocat au barreau de PARIS, R269 substitué par Me Laurence GHRENASSIA, avocat au barreau de PARIS,







INTIMEE

Madame [T] [W]

[Adresse 2]

[Localité 2]

née le [Date naissance 1] 1975 à [Localité 3]

comparante en personne, assistée de Me Pieter-jan PEETERS, avocat au barreau de PARIS, P0551







COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 25 novembre 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Benoît HOLLEAUX, conseiller faisant fonction de président

Madame Christine LETHIEC, conseiller 

Madame Agnès DENJOY, conseiller

qui en ont délibéré





Greffier : Madame Marion AUGER, lors des débats



 





ARRET :

- contradictoire

- prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 

- signé par Monsieur Benoît HOLLEAUX, conseiller faisant fonction de président et par Madame Marion AUGER, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 

Mme [T] [W] a été engagée par la SA Odessé Bourgogne, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 18 décembre 2006, pour y exercer les fonctions de consultante fonctionnelle, statut cadre, position 2.1, coefficient 105. Le 1er janvier 2008, la position de la salariée était réévaluée en cadre position 2.1, coefficient 115. Aux termes d'un avenant du 1er décembre 2008, Mme [T] [W] a bénéficié d'une augmentation de sa rémunération fixe annuelle , soit la somme de 45 386 €, à laquelle s'ajoutait une part variable composée d'une prime de cooptation, d'une prime d'ouverture de compte et d'une prime de développement d'activité.



Suite au rachat de la SA Odessé Bourgogne par la SA Ubiside, le contrat de travail de Mme [T] [W] a été transféré et, en 2010, la SAS Edis Consulting, appartenant au groupe Ubiside JEMS, a absorbé la société Ubiside



La moyenne de la rémunération mensuelle brute des douze derniers mois de la salariée s'élève à 3 824 €.



L'entreprise qui emploie plus de dix salariés, est assujettie à la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs-conseils et sociétés de conseils (Syntec).



Mme [T] [W] été victime d'un accident de trajet et elle a fait l'objet d'un arrêt de travail du 4 mars au 4 septembre 2011'; elle a, ensuite, été placée en inter contrat, sans aucune mission chez un client.



Le 13 décembre 2011, la société Edis Consulting a proposé à la salariée une rupture conventionnelle, assortie d'une indemnité de 17 900 € qui a été refusée par l'intéressée. 



Par lettre recommandée du 21 décembre 2011, la société Edis Consulting a convoqué Mme [T] [W] à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement, fixé au 3 janvier 2012. Lors de cet entretien, l'employeur a décidé de prononcer une mise a pied à titre conservatoire de la salariée et il lui a confirmé cette décision par courriel adressé le du 3 janvier 2012 dans l'attente de sa décision définitive.



Un licenciement pour faute grave a été notifié à l'intéressée par courrier recommandé du 10 janvier 2012, rédigé en ces termes :



« Madame,

Au cours de l'entretien préalable que nous avons eu le mardi O3 janvier 2012 vous avez été informée que nous envisagions une mesure de licenciement à votre égard. 

Les explications recueillies auprès de vous au cours de cet entretien ne nous a pas permis de modifier notre intention, nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour faute grave pour les raisons suivantes :



1° Dénigrement, auprès des collaborateurs de 1'entreprise, des décisions de gestion ou de stratégie commerciale de la direction et du management, observé par le Personnel de l'entreprise qui dégrade dangereusement le climat social au siège de l'entreprise et dont les risques ont déjà été signalés par un représentant du personnel au procès-verbal de la réunion ad'hoc du comité d'entreprise du 28 octobre 2011.

2° Tentative de fraude à la sécurité sociale et à la mutuelle de l'entreprise impactant la bonne gestion de l'entreprise, ayant causée la résiliation par la mutuelle du contrat entreprise au 31/12/2011, avec la contrainte pour le groupe de renégocier les niveaux de remboursement. La revalorisation des prestations Santé a engendré un surcoût significatif pour l'ensemble du personnel et pour l'entreprise elle-même, de plusieurs milliers d'euros à partir de 2012.

Les conséquences de vos agissements rendent impossible la poursuite de votre activité au service de l'entreprise même pendant le préavis. Nous vous notifions donc par la présente votre licenciement immédiat, sans préavis ni indemnité.



Vous cesserez définitivement de faire partie du personnel de notre entreprise dés la première présentation de cette lettre ...'».



Contestant son licenciement, Mme [T] [W] a saisi, le 17 janvier 2012, le conseil de prud'hommes de Paris, lequel, par jugement rendu le 19 avril 2013, a dit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, faute pour l'employeur de caractériser les griefs allégués et il a condamné la société Edis Consulting au paiement des sommes suivantes :

' 30 000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail

' 1 472 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis

' 1 147 € au titre des congés payés afférents

' 6 581 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement

' 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

la salariée étant déboutée du surplus de ses demandes. Il a en outre donné acte à la société Edis Consulting de ce qu'elle reconnaissait devoir à la salariée la somme de 1 693.68 € au titre de la prime de vacances et il en a été ordonné le paiement.



Le 27 mai 2013, la société Edis Consulting a interjeté appel de cette décision. Mme [T] [W] a formé un appel incident.



Par conclusions visées par le greffe le 25 novembre 2015 et soutenues oralement, la société Edis Consulting demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il n'a pas retenu la faute grave et et a alloué à la salariée des indemnités de rupture abusive.

Elle sollicite qu'il lui soit donné acte qu'elle a reconnu devoir la somme de 1 693.68 € au titre de la prime de vacances et elle conclut au rejet de toutes les prétentions indemnitaires de Mme [T] [W] et au rejet de ses demandes relatives à la clause de non concurrence et aux heures supplémentaires.

Elle forme une demande accessoire de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Par conclusions visées par le greffe le 25 novembre 2015 et soutenues oralement, Mme [T] [W] demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu le caractère abusif du licenciement et lui a alloué la somme de 11 472 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents et celle de 6 581 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement.

Elle sollicite qu'il lui soit donné acte de ce qu'elle réduit sa demande en rappel de prime de vacances à la somme de 1 693.68 € et elle demande la condamnation de la société Edis Consulting au paiement des sommes suivantes :



' 11 472 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis .

' 1 147 € au titre des congés payés afférents

' 6 581 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement

' 1 693.68 € au titre de la prime de vacances

' 40 129 € à titre de rappel de salaires pour les heures supplémentaires effectuées

' 4 012 € au titre des congés payés afférents

' 18 827 € à titre de dommages et intérêts pour repos compensateur

' 22 944 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé

outre les intérêts au taux légal sur ces sommes à compter de l'acte introductif d'instance et leur capitalisation

' 60 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

' 22 944 € au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence

' 2 294 € au titre des congés payés afférents

' 20 000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral 

' 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.









Concernant la demande au titre des heures supplémentaires, le conseil de Mme [T] [W] a réitéré son premier moyen en ce que le contrat de travail ne prévoit pas un forfait annuel en jours et, subsidiairement, il invoque les dispositions de l'article L 3121-46 du code du travail pour considérer que l'employeur n'a pas correctement appliqué les conditions du forfait en jours telles que prévu par la convention Syntec, à savoir l'absence d'entretien annuel pour mesurer la charge de travail.



La cour a autorisé le conseil de la salariée à déposer une note en délibéré sur ce moyen subsidiaire(article L 3121-46 du code du travail) avant le 1er décembre 2015 et elle a autorisé le conseil de la société Edis Consulting à y répondre avant le 15 décembre 2015.



Les parties ont adressé leur note en délibéré, pour Mme [T] [W] le 26 novembre 2015, et pour la société Edis Consulting, le 14 décembre 2015.



Pour un plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, reprises et complétées oralement lors de l'audience des débats.



SUR QUOI LA COUR 



Sur l'exécution du contrat de travail 



1) Sur la prime de vacances 



Le montant de la prime de vacances due à la salariée en application de l'article 31 la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs-conseils et sociétés de conseils (Syntec) à hauteur de la somme de 1 693.68 €, n'est plus contesté par les parties.



Le jugement déféré est confirmé à ce titre.



2) Sur la demande en rappel d'heures supplémentaires, des congés payés afférents et du repos compensateur.



*La convention de forfait



Mme [T] [W] réclame le paiement de la somme de 40 129 € au titre d'un rappel d'heures supplémentaires, outre les congés payés afférents ainsi que la somme de 18 827 € en dommages et intérêts relatifs au titre du repos compensateur.

Elle fait valoir qu'elle n'a signé aucune convention individuelle de forfait en jours et que la mention portée sur les bulletins de salaire est dépourvue de valeur.



A titre subsidiaire, elle reproche à son employeur de ne pas avoir organisé d'entretien individuel annuel, en application de l'article L 3121-46 du code du travail, lui permettant de s'exprimer sur sa charge de travail et sa rémunération et que toute convention individuelle de forfait en jours lui est inopposable.

La société Edis Consulting affirme que le contrat de travail de la salariée comporte une convention individuelle de forfait en jours et que, depuis son embauche, l'intéressée a été régulièrement convoquée à un entretien individuel.



Elle estime, en outre, que le défaut d'exécution par l'employeur des modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés ne met pas en cause la validité de la convention individuelle de forfait en jours.



Selon les termes de l'article L. 3121-42 du code du travail, la durée de travail de certains salariés, notamment les cadres ou les salariés disposant d'autonomie, peut être fixée par une convention individuelle de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L. 3121-39 du même code. 

Il résulte des dispositions de l'article L. 3121-42 du code du travail qu'une convention individuelle de forfait doit être établi par écrit et qu'elle ne se présume pas du fait de l'existence d'un accord collectif.



Il est constant que la clause du contrat ou convention individuelle de forfait doit fixer le nombre de jours travaillés et préciser les modalités de décompte des journées ou demi-journées et de prises de journées ou demi-journées de repos. A défaut, elle est inopposable au salarié.



En l'espèce, le contrat de travail, signé des parties, stipule au sujet de la durée du travail que «' Le temps de travail est de 218 jours au maximum sur l'année.'» , cette disposition reprend celle prévue à la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs-conseils et sociétés de conseils ( syntec).



Dès lors que cette clause du contrat de travail ne précise pas les modalités de décompte des journées ou demi-journées et de prises de journées ou demi-journées de repos, elle est inopposable à Mme [T] [W].



La salariée est fondée en son principe de demandes en paiement des heures supplémentaires, des congés payés afférents et repos compensateur.



* Les heures supplémentaires et les congés payés afférents



Mme [T] [W] affirme qu'elle travaillait, régulièrement, 50 heures par semaine et elle réclame le paiement d'une somme globale de 40 129 € à titre de rappel d'heures supplémentaires, soit l'équivalent de 1 246 heures supplémentaires au cours des années de 2007 à 2011, précédant la rupture du contrat de travail.



La société Edis Consulting s'oppose à cette emande, en soulignant que les tableaux excel établis par la salariée ne précisent ni la durée journalière, ni les heures de début et de fin de journée, ni les heures de déjeuner et que ces documents ne sont corroborés par aucun autre élément objectif à l'appui de cette demande.



En application de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments respectifs, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.



Mme [T] [W] produit, sous la forme d'un tableau, un décompte précis de chacune des semaines des années 2007 à 2011 boù elle indique avoir effectué des heures supplémentaires, en tenant compte des périodes de congés payés ou d'absence.



Ces éléments sont, également, corroborés par des attestations de collègue de la salariée ou d'un client, faisant état d'une surcharge de travail par suite d'une baisse des effectifs, générant des horaires tardifs ou du professionnalisme de la salariée et de sa grande disponibilité.



La salariée produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.





La société Edis Consulting qui conteste le bien fondé de la demande en paiement d'heures supplémentaires, s'abstient de communiquer le moindre élément de nature à remettre en cause la durée de présence de sa salariée sur le lieu de travail, en faisant valoir que l'intéressée qui travaillait, principalement, dans les locaux professionnels des clients ne pouvait quitter les bureaux après 22 heures et qu'elle s'est abstenue de former toute demande à ce titre depuis son entrée dans la société en 2006.



Mme [T] [W] ne conteste pas avoir effectué la majorité des heures supplémentaires chez des clients, eu égard, notamment, à la nature spécifique des missions confiées.

C'est ainsi qu'un salarié de la société Nestlé, client de l'entreprise, M.[M] [K], «'business analyst'» indique':

«' J'ai travaillé avec Mme [T] [W] pendant les phases de tests et de démarrage. J'atteste de son grand professionnalisme , elle était toujours disponible et ses interventions étaient très efficaces. Nous avons souvent été amenés à des heures tardives jusqu'à 23:00 et même très tôt à partir de 5h du matin, y compris certains week-end. 

La direction du projet Nestlé félicitait Mme [T] [W] pour sa conscience professionnelle...'».



L'employeur ne peut reprocher à la salariée d'avoir, principalement, effectué les heures supplémentaires chez les clients extérieurs du fait de la spécificité des tâches qui lui étaient confiées.



A cet égard, M.[W] [Z], ayant travaillé avec la salariée en tant que consultant décisionnel du 2 avril 2007 au 30 septembre 2011, atteste les faits suivants:

«'...Nos managers et moi-même avons, toujours, été très satisfaits de Mme [T] [W].....J'ai ressenti beaucoup d'enthousiasme de sa part à présenter et mettre en avant l'expertise et les compétences Edis Consulting ainsi que beaucoup de convictions dans les démarches '.Malgré la baisse des effectifs de la société, impliquant un engagement plus important qui nous faisait faire des horaires de travail très conséquents.

A une certaine période, il m'est arrivé de la voir quitter le bureau très tardivement . Elle quittait le bureau régulièrement après 22 h , outre des semaines très chargées.



M.[Q] [U] ayant travaillé, au cours de l'année 2008, avec la salariée en tant que conseil informatique indépendant atteste les faits suivants :

«' Chaque membre ne regarde pas ses heures travaillées. J'ai personnellement constaté qu'elle( la salariée) travaillait à des heures tardives. La charge de travail impliquaitsouvent de rester sur le plateau projet jusqu'à 21:00 le soir. ll me serait difficile de quantifier avec exactitude mais je pourrais évaluer un minimum de 8h ( supplémentaire) par semaine en moyenne sur l'année 2008. De plus et à titre d'exemple, au cours du quatrième trimestre 2008, elle est intervenue un samedi afin de suivre l'avancement d'une phase de tests particulièrement importante, quelques semaines avant le démarrage final».



Mme [T] [W] justifie avoir établi les tableaux litigieux pour reconstituer son temps de travail hebdomadaire, compte tenu des missions effectuées chez les clients, de son agenda et des témoignages de ses collègues.



Il en ressort qu'au cours de l'année 2007, elle a travaillé 11 heures supplémentaires, les semaines 2à 9, 11 à 13, 16 à 18, 23 à 25, 27 à 40, non compris les semaines 31, 32, 36, qu'elle a effectué 21 heures supplémentaires les semaines 47 à 49 et 31 heures supplémentaires la semaine 51. Au cours de l'année 2008, la salariée a travaillé 11 heures supplémentaires, les semaines 2 à 16, sauf les semaines 5, 10, 13, 14 et 15, 11 heures supplémentaires, les semaines 21 à 29, sauf la semaine 25, qu'elle a effectué 21 heures supplémentaires les semaines 42 à 44 et 31 heures supplémentaires les semaines 49, 50 et 51.





Pour les années 2009 et 2010, l'intéressée a travaillé 6 heures supplémentaires au cours, respectivement, de 31 semaines et 27 semaines, étant observé qu'en 2010, elle a également effectué 11 heures supplémentaires au cours des semaines 44 et 46 à 51.

Au cours de l'année 2011, la salariée a travaillé 11 heures supplémentaires, les semaines 1 à 8 et elle a effectué 1 heure supplémentaire au cours de 13 semaines.



Au vu des éléments produits, et sans qu'il soit nécessaire de recourir à une mesure d'instruction, la cour a la conviction, au sens des dispositions précitées, que Mme [T] [W] a bien effectué les heures supplémentaires alléguées pour un montant total de 40 129 €, non rémunérées par son employeur.



Il y a lieu de condamner la société Edis Consulting au paiement de cette somme, outre celle de 4 012 € au titre des congés payés afférents.



*Le repos compensateur



Mme [T] [W] sollicite le paiement de la somme de 18 827€ au titre du repos compensateur.

La salariée qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur en temps utile, a droit à l'indemnisation du préjudice subi, celle-ci comportant à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés. La salariée est fondée en ce chef de demande et il convient d'y faire droit.



Sur la rupture du contrat de travail 



L'article L 1235-1 du code du travail dispose qu'en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Si un doute persiste, il profite au salarié.



Il résulte des articles L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n'a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement, que la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et que l'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.



En application de l'article L.1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement doit comporter l'énoncé de faits précis et matériellement vérifiables, à défaut de quoi le licenciement doit être jugé sans cause réelle et sérieuse.



Il convient d'analyser les griefs reprochés à Mme [T] [W] qui sont exposés dans la lettre de licenciement notifiée le 10 janvier 2012, qui lie les parties et le juge.



En l'espèce, l'employeur reproche à la salariée d'avoir dénigré les décisions de gestion ou de stratégie commerciale de la direction et du management et d'avoir tenté de fraudé la sécurité sociale.



Sur le dénigrement 



La société Edis Consulting fait valoir que, depuis son retour d'arrêt maladie, la salariée s'est plainte, ouvertement, auprès de ses collègues de l'incompétence tant de la direction que des commerciaux et qu'elle a adopté un comportement inadapté en s'installant dans l'espace détente, pendant les heures de travail, pour critiquer, à voix haute , de façon systématique et négative la société et ses dirigeants.

A l'appui de ses affirmations, elle verse le procès-verbal de réunion «' ad'hoc'» du comité d'entreprise en date du 28 octobre 2011, mentionnant :



«' ' Le CE souhaite attirer l'attention de la direction sur un élément perturbateur qui, chaque fois qu'il est présent, décrie la société et son management, ses collaborateurs et ses projets de manière générale. ll s'agit de [T] [W]. Nous avons tenté de nous entretenir avec celle-ci pour comprendre ses raisons, identifier le mal-être possible, essayé de voir comment l'accompagner, cela sans succès. Au contraire, elle s'en est prise de manière virulente à certains de nos membres. Cette situation n'était déjà pas satisfaisante en fin d'année 2010 et début 2011. Depuis son retour d'arrêt maladie, la chose a repris de plus belle. Or comme nous vous le faisions remarquer, sur le plateau cohabitent maintenant des collaborateurs en inter-contrat mais également ceux en formation ou réalisant nos projets au forfait. Nous avons reçu plusieurs plaintes de collaborateurs du plateau à son sujet.

Nous attirons votre attention sur le risque de dégradation du climat social qui après ces deux dernières années difficiles pour tout le monde, reste fragile, d'autant que le taux de turn-over ces deniers mois est préoccupant.

Nous vous demandons d'intervenir auprès de cette collaboratrice afin qu'elle ne perturbe plus les conditions de travail des collaborateurs du plateau...». 



Mme [T] [W], pour sa part, nie le comportement incriminé. Elle conteste la validité du procès-verbal du 28 octobre 2011, en l'absence de réunion du comité d'entreprise à cette date, en relevant que le document est signé par le secrétaire du comité d'entreprise, M.[L] [V], ami proche du président de la société, et qu'il n'est corroboré par aucun témoignage de collègues qui se seraient plaints de son attitude. 

La salariée verse aux débats de nombreuses attestations de salariés confirmant son implication professionnelle dans l'entreprise, notamment M. [O] [H], s'étant également trouvé avec l'intéressée, en situation d'inter-contrat, M. [W] [Z], M. [G] [E], ayant travaillé chez le même client avec la salariée, Mme [V] [J] précisant que, pendant son arrêt de travail, Mme [T] [W] a continué de travailler sur le projet de refonte du site web de la société, qu'elle a effectué une étude de marché sur le thème «'Facilité Management'» et mis en place des simulations d'entretien pour la préparation des consultants en inter-contrat aux entretiens clients ce qui est confirmé par un autre salarié, M.[E] [I].



En l'espèce, dans la lettre de licenciement, l'employeur n'indique pas en quoi Mme [T] [W] aurait dénigré la société et il s'abstient d'énoncer des faits précis et matériellement vérifiables.



La société Edis Consulting se prévaut du compte rendu de la réunion«' ad'hoc'» du comité d'entreprise en date du 28 octobre 2011, mais elle ne démontre pas avec l'évidence nécessaire que cette réunion ait eu lieu dans la mesure où le procès-verbal n'est pas signé par le président, M. [A] [Y], qu'il ne mentionne pas les personnes y ayant assisté, ni l'ordre du jour, que le comité d'entreprise s'est réuni les 12 octobre 2011 et 1er décembre 2011, sans évoquer le cas de Mme [T] [W].

En outre, les affirmations portées sur ce procès-verbal de circonstance ne sont corroborées par aucune attestation de salariés qui se seraient plaints ni de membres de la direction qui auraient reçu ces plaintes.



Ce grief n'est pas établi.



Sur la tentative de fraude à la sécurité sociale



La société Edis Consulting reproche à Mme [T] [W] d'avoir tenté de fraudé la sécurité sociale et la mutuelle de l'entreprise, celle-ci ayant été contrainte de renégocier les niveaux de remboursement du fait de la résiliation de cette mutuelle au 31 décembre 2011. Elle fait valoir que la revalorisation des prestations santé a engendré un surcoût significatif de plusieurs milliers d'euros tant pour l'ensemble du personnel que pour l'entreprise.



Elle relève que les faits évoqués par la salarié en 2010 n'ont aucun lien avec ceux reprochés dans la lettre de licenciement.



Mme [T] [W] rappelle que le remboursement de ses frais de santé relève de sa vie privé et qu'il est étranger au contrat de travail. En tout état de cause, elle fait valoir qu'elle a suivi les recommandations du service ressources humaines et notamment du courriel de Mme [C] [R] rédigé en ces termes :

«'Salut [T],

Je viens d'avoir notre assureur en ligne. 

Pour la rétroactivité au 1er janvier c'est OK pour toi mais que pour toi. 

Le plus simple quand même serait que tu puisses obtenir de tes différents praticiens que les factures soient datées du mois d'avril.

Enfin,au moins pour les soins pour lesquelS tu n'avais pas encore de factures. On essaye de faire au plus vile pour mettre en place le r2gime pour que tu puisses avoir les remboursements rapidement.....'».



La salariée souligne que du fait de ce courriel, la direction avait une pleine connaissance de ces faits dès le mois de mars 2010, soit près de deux ans avant le licenciement pour faute grave notifié le 10 janvier 2012 et elle soulève la prescription visée à l'article L 1332-4 du code du travail 



L'étude de ce dossier et notamment les échanges de courriels entre la direction des ressources humaines et Mme [T] [W] révèle que cette dernière rencontrait, en 2010, des difficultés pour obtenir de la mutuelle de l'entreprise le remboursement de ses dépenses.

Dès lors que la salariée a suivi les recommandations de l'employeur dans le courriel précité pour solutionner ce litige, né en 2010, dont l'employeur était, parfaitement, informé, il ne peut être reproché à Mme [T] [W] une quelconque tentative de fraude, l'employeur ne démontrant pas le moindre élément intentionnel et ne versant aucune correspondance de la mutuelle sur le motif de la résiliation du contrat, l'attestation de M.[L] [V] ayant, déjà, signé le procès-verbal litigieux, étant dénuée de force probante.



Ce grief n'est pas davantage établi.



Il y a lieu de confirmer le jugement déféré qui a retenu que le licenciement de Mme [T] [W] était dépourvu de cause réelle et sérieuse.



Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail 



1) Les dommages et intérêts pour rupture abusive



Aux termes de l'article L 1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.



Compte tenu de l'effectif de l'entreprise supérieur à dix salariés ,des circonstances de la rupture et notamment, de l'attitude de l'employeur qui a voulu imposer à la salariée une rupture conventionnelle en contrepartie d'une indemnité dérisoire, du montant de la rémunération versée à Mme [T] [W], de son ancienneté de cinq années, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelles et des conséquences du licenciement à son égard, en particulier de la période de chômage de plus de trois ans qui a suivi la rupture, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L 1235-3 du code du travail, une somme de 50 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Le jugement déféré qui a alloué à la salariée la somme de 30 000 € sera infirmé à ce titre.



L'application de l'article L 1235-3 du code du travail appelle celle de L 1235-4 du même code de sorte que la société Edis Consulting sera condamnée à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Mme [T] [W], dans la limite de six mois.



2) L'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents



Le licenciement de Mme [T] [W], étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, la salarié est fondée en sa demande en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 11 472 € et des congés payés afférents pour 1 147€, en application des dispositions de l'article L 1234-5 du code du travail, ce chef de demande n'étant pas contesté, dans son principe, par l'employeur.



Le jugement déféré est confirmé à ce titre.

 

3) L'indemnité conventionnelle 



La salariée est fondée en sa demande en paiement d'une indemnité conventionnelle de 6 581 €, en application des dispositions de la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs-conseils et sociétés de conseils (Syntec) et de son ancienneté, ce chef de demande n'étant pas contesté, dans son principe, par l'employeur. 



Le jugement déféré est confirmé à ce titre.



Sur la clause de non concurrence 



Mme [T] [W] se prévaut de la nullité de la clause de non-concurrence stipulée à son contrat de travail en ces termes :



«'Non-concurrence 



Vous vous engagez pendant une année consécutive à la cessation de vos fonctions;

dans notre société pour quelque cause que ce soit, soit directement soit indirectement;

par personnes interposées, à titre personnel, d'associé ou de collaborateur d'une autre;

société à ne pas effectuer des travaux analogues à ceux accomplis par notre société et ce pour n'importe lequel de nos clients pour qui vous aurait été en relation dans le

cadre de vos activités chez nous, sauf à obtenir le consentement préalable et écrit de la direction. ll en sera de même des clients potentiels de notre société à la date de 

cessation de vos fonctions, si des négociations sont en cours avec eux à cette même

date.'»



La salariée sollicite l'allocation d'une somme de 22 944 € en indemnisation du préjudice subi, outre celle de 2 294 € au titre des congés payés afférents.



L'employeur fait valoir qu'il ne s'agit pas d'une clause de non concurrence mais d'une clause de non captation de clientèle, prévoyant, expressément , la possibilité pour la salariée d'obtenir le consentement préalable de son ancien employeur, ce dont elle s'est abstenue.

 

Cependant, le fait d'interdire à un salarié d'effectuer des travaux analogues à ceux accomplis pour son employeur revient à lui interdire d'effectuer des travaux concurrents, la clause litigieuse mentionnée sous le titre «'non-concurrence'» s'analyse, nécessairement en une clause de non-concurrence.



Une clause de non- concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, qu'elle est limitée dans le temps et dans l'espace et qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et qu'elle comporte une contrepartie financière.





Cette clause qui ne prévoit aucune limitation géographique et aucune contrepartie financière, apporte une restriction à la liberté de travail de Mme [T] [W].



Mme [T] [W] justifie avoir adressé de très nombreuses candidatures dans le domaine informatique où elle avait une expérience professionnelle confirmée mais elle n'a pas été retenue dès lors qu'elle était liée par cette clause de non-concurrence ainsi que le confirme le courriel d'un cabinet de recrutement relatif à un poste chez Nestlé.

Compte tenu de la durée et de l'intensité de l'atteinte portée à la liberté professionnelle de la salariée, eu égard au montant de ses revenus antérieurs, il y a lieu de lui allouer une somme de 15 000 € en indemnisation du préjudice subi.



Le jugement déféré sera infirmé à ce titre.



Ces dommages et intérêts qui n'ont aucune nature salariale ne peuvent générer des congés payés et Mme [T] [W] sera déboutée de sa demande au titre des congés payés afférents.



Le jugement déféré sera confirmé à ce titre.



Sur le préjudice moral spécifique lié aux conditions vexatoires de la rupture 



Mme [T] [W] sollicite la somme de 20 000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure vexatoire.



La salariée qui avait cinq ans d'ancienneté au sein de l'entreprise, n'avait aucun antécédent disciplinaire s'est vue notifier une convocation à un entretien préalable à un licenciement , suite à son refus d'accepter une rupture conventionnelle et une mise à pied à titre conservatoire lui a été notifiée lors de cet entretien. Mme [T] [W] a été licenciée pour faute grave, l'employeur lui reprochant une attitude de dénigrement envers la société et une tentative de fraude aux organismes sociaux , ces griefs préjudiciables à la réputation de l'intéressée s'avérant non établis.



Du fait des circonstances brutales et vexatoires de la rupture, Mme [T] [W] justifie avoir subi un préjudice spécifique qu'en l'état des explications et des pièces fournies, il convient de chiffrer à la somme de 5 000€.



Le jugement déféré sera infirmé à ce titre.



Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé



L'article'L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié.



Aux termes de l'article L .8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article'L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article'L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, étant observé que la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.



En l'espèce, dès lors que la société Edis Consulting se prévalait d'une convention individuelle de forfait en jours et qu'une mention était portée sur les bulletins de salaires, Mme [T] [W] ne démontre pas que l'employeur ait agi de manière intentionnelle et il convient de la débouter de sa demande relative à l'indemnité pour travail dissimulé.



Le jugement déféré sera confirmé à ce titre.



Sur les frais irrépétibles et les dépens 



La société Edis Consulting qui succombe supportera la charge des dépens d'appel, en versant à Mme [T] [W] une indemnité complémentaire de 1 500 € au titre des frais irrépétibles exposés, en vertu de l'article 700 du code de procédure civile. 





PAR CES MOTIFS



LA COUR, 



INFIRME, partiellement, le jugement en ce qu'il a fixé à 30 000 € le montant des dommages et intérêts pour rupture abusive et débouté Mme [T] [W] de ses demandes en rappel d'heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, de repos compensateur et en dommages et intérêts au titre de la clause de non-concurrence et préjudice moral;



Statuant à nouveau, 



CONDAMNE la SAS Edis Consulting à verser à Mme [T] [W] les sommes suivantes :



' 50 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement privé de cause réelle et sérieuse

' 15 000 € à titre dommages et intérêts pour la clause de non-concurrence

' 5 000 € à titre dommages et intérêts pour le préjudice moral

' 40 129 € au titre des heures supplémentaires

' 4 012 € au titre des congés payés afférents

' 18 827 € au titre du repos compensateur



RAPPELLE que les créances à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du prononcé de l'arrêt;



ORDONNE la capitalisation dans les conditions de l'article 1154 du code civil;



CONFIRME le jugement en ses autres dispositions;



Y ajoutant, 



CONDAMNE la SAS Edis Consulting à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Mme [T] [W], dans la limite de six mois;



ORDONNE à la SAS Edis Consulting de remettre à Mme [T] [W] une attestation pôle emploi, un certificat de travail et des bulletins de paye conformes;



CONDAMNE la SAS Edis Consulting à verser à Mme [T] [W] une indemnité de 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile;



CONDAMNE la SAS Edis Consulting aux dépens d'appel.









LE GREFFIER LE PRÉSIDENT