Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 1 — 2 février 2016

Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 1



ARRÊT DU 02 FÉVRIER 2016



(n°017/2015, 28 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 14/20444



Décision déférée à la Cour : Jugement du 09 Octobre 2014 -Tribunal de Grande Instance de PARIS - RG n° 13/01249





APPELANTE

 

SAS PLAYMEDIA

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège 

[Adresse 1]

[Localité 1]



Représentée et assistée de Me Olivier BERNHEIM de la SCP BERNHEIM ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0012







INTIMÉE 



SA FRANCE TÉLÉVISIONS

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège 

[Adresse 2]

[Localité 2]



Représentée par Me Anne GRAPPOTTE-BENETREAU de la SCP GRAPPOTTE BENETREAU, avocats associés, avocat au barreau de PARIS, toque : K0111

Assistée de Me Pascal KAMINA, avocat au barreau de PARIS, toque : C1214







COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 08 Décembre 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Benjamin RAJBAUT, Président de chambre

Mme Nathalie AUROY, Conseillère 

Madame Isabelle DOUILLET, Conseillère

qui en ont délibéré.



Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions prévues à l'article 785 du code de procédure civile. 





Greffier, lors des débats : Madame Karine ABELKALON



ARRÊT :




contradictoire

par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

signé par Monsieur Benjamin RAJBAUT, président et par Madame Karine ABELKALON, greffier présent lors du prononcé.








***





Vu le jugement rendu contradictoirement le 09 octobre 2014 par le tribunal de grande instance de Paris.



Vu l'appel interjeté le 10 octobre 2014 par la SAS Playmédia.



Vu les dernières conclusions récapitulatives n° 3 de la SAS Playmédia, transmises le 17 novembre 2015.



Vu les dernières conclusions récapitulatives finales de la SA France Télévisions, signifiées le 12 novembre 2015 et transmises par RPVA successivement les 12 et 13 novembre 2015.



Vu l'ordonnance de clôture en date du 17 novembre 2015.







M O T I F S D E L ' A R R Ê T





Considérant que, pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties ;



Considérant qu'il suffit de rappeler que MM [L] [M] et [I] [I] ont créé le 12 juin 2009 la SAS Playmédia qui offre un service de diffusion en direct, gratuite et sans abonnement, de chaînes de télévision accessible sur Internet à l'adresse www.playtv.fr> et ont apporté à cette société lors de sa constitution la marque 'playtv' qu'ils avaient déposée le 12 janvier 2007, le coût de ces diffusions étant financé par l'affichage de publicités en 'pré-roll' (spot publicitaire s'activant avant l'affichage de la chaîne sélectionnée) ;



Que ce site a été mis en service en février 2009, l'activité de distributeur de services de télévision de la SAS Playmédia ayant été déclarée au Conseil Supérieur de l'Audiovisuel (CSA) le 09 juillet 2009 puis renouvelée le 02 novembre 2009 ;



Que la SAS Playmédia expose avoir négocié et signé des accords avec chacune des chaînes privées de télévision qu'elle diffuse afin de reverser à chaque éditeur une partie des recettes produites par la publicité en fonction du taux de consultation des programmes de chaque chaîne sur son site Internet ;















Que la société nationale de programmes France Télévisions est éditrice des services de télévision France 2, France 3, France 4, France 5 et France Ô, éditant ses propres programmes et des oeuvres audiovisuelles produites par des tiers et bénéficie sur l'ensemble de ses programmes, des droits voisins reconnus aux entreprises de communication visuelle par l'article L 216-1 du code de la propriété intellectuelle, ces programmes contenant des oeuvres audiovisuelles produites par la SA France Télévision et/ou des tiers, protégées par le droit d'auteur et par le droit voisin des producteurs de vidéogrammes ;



Qu'elle diffuse ses programmes par transmission initiale par télévision numérique terrestre (TNT) et par retransmissions simultanées et intégrales par satellite, par câble, par ADSL pour réception sur des postes de télévision (au travers des offres de télévision sur les 'box' des opérateurs ADSL : Orange, Free, Neuf, Bouygues, Darty, etc), ainsi que pour réception sur terminaux téléphoniques mobiles (distribution au travers des offres télévision des opérateurs mobiles) ;



Que la SA France Télévision a ainsi conclu des contrats de reprise de ses programmes avec l'ensemble des fournisseurs d'accès à Internet proposant une offre de services de télévision, imposant notamment à ces derniers le respect des conditions imposées par les ayants droit ;



Que la diffusion des programmes de la SA France Télévisions par ces plate-formes s'opère uniquement en réseau fermé à l'arrière d'un boîtier ADSL ('box') ou dans le cadre d'un abonnement mobile, et tous les contrats excluent la retransmission sur Internet hors du réseau fermé de l'opérateur ;



Qu'il en est de même pour la partie 'mobile' qui n'est offerte que dans le cadre d'un réseau fermé mobile 3G ou 4G (utilisation d'une clé mobile ou d'un ordinateur avec une puce mobile de l'opérateur) ;



Que la SAS Playmédia expose avoir engagé des discussions verbales avec la SA France Télévision pour la diffusion de ses programmes et qu'à cette occasion elle dit avoir découvert que la société Zattoo, qui diffuse en direct sur Internet les chaînes du service public, ne disposait d'aucun accord avec la SA France Télévision et que les fournisseurs d'accès à Internet (FAI) distribuant les programmes de cette société par les réseaux Internet au titre de l'obligation légale de diffusion (dite 'must carry') ne disposaient pas d'aucun contrat ;



Que par lettre recommandée avec accusé de réception du 17 septembre 2009, la SAS Playmédia a demandé à la SA France Télévisions de préciser pourquoi les FAI et la société Zattoo pouvaient ainsi diffuser en direct sur Internet les chaînes publiques sans contrats ; qu'il s'en est suivi un échange de correspondances des 29 septembre 2009, 31 décembre 2009 et 15 janvier 2010, la SA France Télévisions invoquant l'impossibilité d'accorder une autorisation de diffusion sur Internet au motif de l'absence de disposition de tels droits sur certains programmes ;



Qu'à la proposition de MM [L] [M] et [I] [I] que la SA France Télévisions dénonce à la SAS Playmédia, sous préavis de 24 heures, les programmes sur lesquels les droits Internet de diffusion ne seraient pas disponibles, de manière qu'elle puisse suspendre le flux pendant les émissions concernées, il a été répondu que, si tel devenait le cas, l'obligation légale de diffusion ne serait plus respectée par la SAS Playmédia, ce qui serait contraire à la loi ;



Que la SAS Playmédia a décidé de passer outre le refus d'accord opposé par la SA France Télévisions estimant que la mise à disposition des flux antenne des chaînes publiques sur le site'pluzz.francetv.fr' lancé par la SA France Télévisions le 10 avril 2012, lequel fonctionne économiquement de la même manière que le site 'playtv.fr', bénéficiant d'une promotion indirecte, permanente et gratuite sur les diverses chaînes de la SA France Télévisions par inclusion d'une mention en fin d'émissions incitant les téléspectateurs à consulter ce site dans le cadre de la télévision de rattrapage, constituait une distorsion de concurrence, éventuellement même une forme de concurrence déloyale à l'encontre des autres sites de consultation de télévision ;



Que le 03 juillet 2012 la SA France Télévision a mis en ligne un service d'annonce des programmes de télévision et une application spécifique à Internet, dite 'Salto' ;



Que c'est dans ces conditions que la SAS Playmédia a fait assigner le 25 mai 2012 la SA France Télévisions devant le tribunal de commerce de Paris en concurrence déloyale, que cette juridiction s'est déclarée incompétente au profit du tribunal de grande instance de Paris par jugement du 24 octobre 2012, confirmé par arrêt de la cour de céans du 15 janvier 2013 ;



Que parallèlement à cette procédure, la SA France Télévisions Publicité faisait assigner le 30 avril 2012 la SAS Playmédia en concurrence déloyale, la SA France Télévisions ayant été assignée en intervention forcée par la SAS Playmédia par acte du 25 mai 2012 ; que le tribunal de commerce de Paris a, par jugement du 11 décembre 2012, débouté la SA France Télévisions Publicité de ses demandes et que cette dernière a interjeté appel de cette décision ;



Qu'en outre la SAS Playmédia a saisi le 05 décembre 2012 le CSA du litige l'opposant à la SA France Télévision et qu'une décision n° 2013-555, acceptée par les parties, a été rendue par le CSA le 23 juillet 2013, impartissant à la SAS Playmédia de mettre fin avant la fin de l'année 2013 à la reprise des services édités par la SA France Télévisions en assurant la mise en conformité de ses activités afin de rendre possible, le cas échéant, une modification des règles applicables susceptibles de conduire à un élargissement des conditions de reprise incluant, le cas échéant, une contribution compensatoire au bénéfice tiré de la diffusion de tels services télévisuels ;



Que la SAS Playmédia indique avoir mis en place dès le 01 décembre 2013, et notifié au CSA le 23 décembre 2013, un système double de consultation des chaînes de télévision sur son site 'playtv.fr', l'un d'accès libre mais excluant désormais l'accès au chaînes publiques et l'autre, sur abonnement gratuit, permettant l'identification des abonnés enregistrés et l'accès aux chaînes publiques ;



Qu'elle a demandé le 11 février 2014 à la SA France Télévisions la signature d'une convention, en en informant le CSA ;



Qu'après des échanges de correspondances avec le CSA, la SAS Playmédia a déposé à cet organisme, le 12 mars 2014, les justificatifs des ultimes modifications apportées à son site ;



Considérant que le jugement entrepris a, en substance :




débouté la SAS Playmédia de ses demandes fondées sur le refus abusif de la SA France Télévisions de signer un contrat avec la SAS Playmédia et de l'ensemble de ses demandes subséquentes,





dit que la SAS Playmédia a commis des actes de contrefaçon des droits voisins de l'entreprise de communication audiovisuelle de la SA France Télévisions sur ses programmes France 2, France 3, France 4, France 5 et France Ô depuis au moins le 01 janvier 2010,





dit que la SAS Playmédia a commis des actes de contrefaçon des droits d'auteur de la SA France Télévisions sur les oeuvres audiovisuelles Famille d'accueil, Allô Docteur, Le jour où tout a basculé, Des chiffres et des lettres, Mot de passe, C à vous, Chabada, Faut pas rater ça, Journal télévisé, Un village français dont la diffusion a été constatée par constats d'huissier en date des 25 et 26 mars 2013 et du 08 octobre 2013,







dit que la SAS Playmédia a commis des actes de contrefaçon des droits voisins du producteur de vidéogramme portant sur ces programmes,





dit que la SAS Playmédia a commis des actes de contrefaçon au travers de son site PlayTV, des marques communautaires France 2 n° 002 599 959 et 000 684 704, des marques françaises France 2 et F2 n° 38 222 290 et 99 783 655, des marques communautaires France 3 n° 002 599 975 et 002 364 172, de la marque française France 3 n° 92 401 175, de la marque française France 4 n° 3 064 498, des marques communautaires France 5 n° 002 567 287 et 002 544 427 et des marques françaises France Ô n° 3 822 286 et 3 822 127 dont la SA France Télévisions est titulaire,





condamné en conséquence la SAS Playmédia à verser à la SA France Télévisions la somme de 1.000.000 € à titre de dommages et intérêts à raison de l'atteinte à ses droits voisins d'entreprise de communication audiovisuelle et au titre de ses droits d'auteur et droits voisins de producteur sur les programmes dont elle est productrice,





condamné la SAS Playmédia à verser à la SA France Télévisions la somme de 25.000 € à titre de dommages et intérêts à raison de l'atteinte à ses droits de marque,





fait interdiction à la SAS Playmédia de reprendre et télédiffuser les programmes constitutifs des chaînes France 2, France 3, France 4, France 5 et France Ô, sur son site PlayTV sous astreinte provisoire de 10.000 € par infraction constatée (l'infraction s'entendant de la diffusion d'un programme) et ce, au terme d'un délai de 48 heures suivant la signification de sa décision, l'astreinte courant pendant une durée de 6 mois,





fait interdiction à la SAS Playmédia d'utiliser les marques communautaires France 2 n° 002 599 959 et 000 684 704, les marques françaises France 2 et F2 n° 38 222 290 et 99 783 655, les marques communautaires France 3 n° 002 599 975 et 002 364 172, la marque française France 3 n° 92 401 175, la marque française France 4 n° 3 064 498, les marques communautaires France 5 n° 002 567 287 et 002 544 427 et les marques françaises France Ô n° 3 822 286 et 3 822 127 sur son site PlayTV sous astreinte provisoire de 100 € par infraction constatée et ce, au terme d'un délai de 48 heures suivant la signification de sa décision, l'astreinte courant pendant une durée de 6 mois, se réservant la liquidation des astreintes,





débouté la SA France Télévisions de sa demande en concurrence déloyale,





ordonné la publication dans deux journaux ou périodiques professionnels au choix de la 'société Playmédia' (sic, lire 'la SA France Télévisions') et aux frais de la 'société France Télévisions' (sic, lire 'la SAS Playmédia'), à hauteur de 5.000 € HT par insertion, du communiqué judiciaire suivant :




'Par jugement du 9 octobre 2014, le tribunal de grande instance de Paris a débouté la société Playmédia de l'ensemble de ses demandes formées à l'encontre de la société France Télévisions au titre du must carry, a dit que la société Playmédia avait commis à l'encontre de la société France Télévisions des actes de contrefaçon des droits voisins d'entreprise de communication audiovisuelle, de ses droits d'auteur et droits voisins de producteur sur les programmes dont elle est productrice, des actes de contrefaçon des marques dont la société France Télévisions est titulaire FRANCE 2, FRANCE 3, FRANCE 4, FRANCE 5 et FRANCE Ô, a condamné la société Playmédia à verser à la société France Télévisions la somme de 1.000.000 euros à tire de dommages et intérêts à raison de l'atteinte à ses droits voisins d'entreprise de communication audiovisuelle et au titre de ses droits d'auteur et droits voisins de producteur sur les programmes dont elle est productrice, la somme de 25.000 euros en réparation de l'atteinte à ses marques et a interdit à la société Playmédia de reprendre et télédiffuser les programmes constitutifs des chaînes France 2, France 3, France 4, France 5 et France Ô, sur son site 'PlayTV'.',




condamné la SAS Playmédia à verser à la SA France Télévisions la somme de 30.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'en tous les dépens,





ordonné l'exécution provisoire de sa décision à l'exception des mesures de publication judiciaire et dans la limite de la moitié de l'indemnité de 1.000.000 € due à la SA France Télévisions ;




Considérant que par ordonnance du premier président de la cour de céans en date du 20 novembre 2014, l'exécution provisoire du jugement a été suspendue pour les condamnations pécuniaires mais maintenue en ce qui concerne les mesures d'interdiction ;



Que par ordonnance du premier président en date du 21 août 2015, l'exécution provisoire du reste du jugement entrepris a été maintenue ;



Considérant d'autre part que postérieurement au jugement entrepris, le CSA, par une décision en assemblée plénière du 25 février 2015 a demandé à la SA France Télévisions de ne pas s'opposer à la reprise de ses services par la SAS Playmédia et de conclure dans les plus brefs délais les démarches nécessaires à la régularisation de cette situation ;



Que par sa décision n° 2015-232 du 27 mai 2015, le CSA a mis en demeure la SA France Télévisions de se conformer, à l'avenir, aux dispositions de l'article 34-2 de la loi du 30 septembre 1986, en ne s'opposant pas à la reprise par la SAS Playmédia des services qu'elle édite ;



Que cette décision a fait l'objet d'un recours de la part de la SA France Télévisions devant le Conseil d'État ;



I : SUR LES DEMANDES DE LA SAS PLAYMÉDIA :



Considérant que la SAS Playmédia rappelle que la loi du 30 septembre 1986, modifiée le 09 juillet 2004, pose en principe la liberté de communication au public par voie électronique, tout distributeur de services audiovisuels devant se conformer à l'obligation de diffusion gratuite de la totalité des chaînes de France Télévisions dans le cadre du respect du 'must carry' ;



Qu'elle fait ainsi valoir que l'obligation de reprise des chaînes publiques qui pèse sur les distributeurs est d'ordre public et, réciproquement, oblige les éditeurs de ces chaînes publiques à accepter leur diffusion par un distributeur reconnu par le CSA et leur impose d'accepter soit la reprise en dehors de tout écrit, soit la signature de conventions ;



Qu'elle soutient que le refus de tout contrat par France Télévisions, ou son exigence d'une rétribution, confinent à l'abus manifeste, insuffisants à faire refuser au distributeur son statut dès lors qu'il est déclaré au CSA et respecte les obligations de diffusion gratuite découlant de la loi, auxquelles les éditeurs ne peuvent s'opposer ;



Qu'elle fait encore valoir que dès lors qu'elle a justifié, avant le 31 décembre 2013, de l'existence d'abonnés, gratuits ou payants, elle continue d'être un distributeur reconnu par le CSA et se trouve, dès lors, toujours contrainte de se soumettre à l'obligation de reprise en intégral et simultané des chaînes publiques, qui s'impose aussi à France Télévisions ;



Qu'elle fait observer que le CSA a formellement validé le système d'abonnés qu'elle a mis en place fin 2013, conforme aux usages de l'Internet, le moyen de paiement n'étant pas nécessairement associé à un abonnement, qui peut être gratuit, ainsi que c'est le cas sur de nombreux sites Internet ;







Qu'elle en conclut que le terme 'abonné' utilisé dans l'article 34-2 de la loi du 30 septembre 1986 doit être assimilé à celui d'usager ou d'utilisateur, ou d'abonné gratuit indirect, lorsque le service est gratuit pour l'internaute et qu'en toute hypothèse elle a exécuté la décision du CSA du 23 juillet 2013 sur la mise en place d'abonnés dans des conditions admises par le CSA et dont France Télévisions n'a pas à se faire juge ;



Qu'elle fait ainsi valoir que la décision du CSA du 23 juillet 2013, acceptée par France Télévisions et intégralement exécutée par la SAS Playmédia, exprime clairement que dès lors qu'un distributeur a mis en place un système d'abonnement, qui peut être gratuit, il relève des dispositions de la loi du 30 septembre 1986 imposant la reprise en intégral et simultané des programmes des chaînes publiques ;



Qu'elle en conclut qu'il s'infère de cette décision que l'obligation de reprise des chaînes publiques par un distributeur et qui s'impose à tous, découle d'une loi spéciale, celle du 30 septembre 1986, dont les dispositions particulières d'ordre public dérogent au droit général du code de la propriété intellectuelle ;



Qu'elle fait encore valoir que l'absence de convention entre Canal + ou Orange et France Télévisions constitue le révélateur que les acteurs les plus importants du marché ont considéré devoir réciproquement se soumettre à l'obligation du 'must carry' sans avoir à signer de contrat ;



Qu'en ce qui concerne les ayants droit, elle soutient qu'il n'y a aucune perte de revenu, même éventuelle, la diffusion sur le site de Playmédia ne constituant pas une diffusion à un public nouveau mais bien au même public, de surcroît comptabilisé au profit du même éditeur, conformément à la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne dans son arrêt du 13 février 2014, en vertu de laquelle les producteurs et auteurs et les éditeurs publics, à l'exception de France Télévisions, acceptent tacitement l'exercice du 'must carry' par les distributeurs qui y sont astreints par la loi du 30 septembre 1986 ;



Qu'elle ajoute que France Télévisions avait l'obligation de faire inclure dans tous ses contrats des clauses permettant le respect du 'must carry' et qu'en ne le faisant pas elle a commis une faute grave en cherchant à échapper, par le biais contractuel, à une obligation légale ;



Qu'elle affirme qu'en lui refusant l'autorisation qu'elle lui demandait, France Télévisions a délibérément violé l'obligation légale de permettre contractuellement la réalisation du 'must carry' et commis un abus et que confrontée au conflit entre ce refus de contracter opposé par France Télévisions et l'obligation légale faite a tous les distributeurs de diffuser l'intégralité des chaînes publiques, elle a choisi le respect de la loi et a passé outre le refus de France Télévisions ;



Qu'elle affirme ainsi que la recherche par Playmédia depuis novembre 2008 d'un accord de diffusion avec France Télévisions était conforme au voeu de la loi et que les refus opposés avec obstination par France Télévisions apparaissent abusifs et de mauvaise foi ;



Qu'elle ajoute que Molotov TV, créée en 2015 et dont le système consiste à donner accès aux programmes de télévision à partir de terminaux libres d'une 'box' dans les mêmes conditions que Playmédia, a pu signer une convention avec France Télévisions, apportant ainsi la preuve de la pratique discriminatoire de l'arbitraire par France Télévisions qui sélectionne arbitrairement les distributeurs auxquels elle choisit d'octroyer la diffusion de ses chaînes sur l'Internet dans des conditions de pratique anticoncurrentielle en abusant de sa position dominante ;











Qu'au dispositif de ses conclusions, au-delà des nombreuses et diverses demandes tendant à faire 'constater', 'donner acte' ou 'dire et juger' qui ne saisissent pas le juge de prétentions déterminant l'objet du litige au sens de l'article 4 du code de procédure civile, la SAS Playmédia demande à la cour qu'il soit fait injonction à la SA France Télévisions de signer un accord avec elle, sous astreinte de 500 € par jour à compter de l'arrêt à intervenir pendant 30 jours et qu'à défaut l'arrêt constituera la convention prévue par la loi du 30 septembre 1986 entre un distributeur reconnu par le CSA et les chaînes publiques ;



Qu'elle réclame en outre la somme de 3.000.000 € à titre de dommages et intérêts, 'toutes causes de préjudices confondues', en raison notamment du caractère abusif des refus de la SA France Télévisions de signer une convention avec elle, de la procédure, des demandes de la SA France Télévisions fondées sur son refus abusif de signer un contrat avec elle et de la mise en oeuvre de l'exécution provisoire sur la coupure des flux et la représentation des logos sur les grilles de programmes ;



Que subsidiairement elle demande une expertise afin de permettre à la cour de déterminer avec précision son préjudice, réclamant en ce cas une provision de 500.000 € avec astreinte de 500 € par jour à compter du quinzième jour suivant l'arrêt à intervenir ;



Qu'elle demande encore la publication judiciaire de la décision intervenir dans dix journaux ou revues de son choix, aux frais de la SA France Télévisions, dans la limite de 10.000 € HT par publication ainsi que l'annonce chaque jour pendant six mois, sur toutes les chaînes de la SA France Télévisions par des spots de trente secondes chacun, préparés par elle, aux frais de la SA France Télévisions, dans la limite de 100.000 € HT, diffusés immédiatement avant les écrans publicitaires à 13 h et à 20 h ;



Considérant que la SA France Télévisions réplique que la conclusion d'un contrat avec les chaînes distribuées préalablement à la constitution d'une offre de services de communication audiovisuelle est une condition légale du bénéfice de la qualification de distributeur de services, de sorte qu'un distributeur 'pirate' qui diffuse sans contrat ni autorisation, ne saurait être considéré comme un distributeur de services au sens de la loi ;



Qu'elle ajoute que la déclaration déposée auprès du CSA, qui n'implique pas un contrôle préalable, ni une quelconque autorisation ou validation de l'offre ou des activités du distributeur, n'implique pas l'application automatique des règles du 'must carry', ni ne dispense du respect des droits de propriété intellectuelle applicables et de la conclusion de contrats de reprise préalablement à la diffusion des chaînes concernées ;



Qu'elle fait valoir que jusqu'à sa modification le 20 novembre 2014, le modèle économique de Playmédia reposait presque uniquement sur l'exploitation des chaînes publiques du groupe France Télévisions, qui étaient en réalité les seules chaînes significatives présentes dans l'offre de Playmédia, les chaînes privées généralistes de la TNT étant toutes absentes de cette offre ;



Qu'elle affirme qu'il s'agit d'un modèle économique hautement parasitaire portant notamment atteinte aux missions de service public de France Télévisions, modèle particulièrement lucratif, le chiffre d'affaires net de la SAS Playmédia, en constante augmentation, ayant été de 1.134.070 € ;



Qu'elle fait observer que la société suisse Zattoo, déclarée comme Playmédia en tant que distributeur de services auprès du CSA, a fait l'objet, notamment en Allemagne, de nombreuses actions de la part de chaînes de télévision retransmises sans autorisation et, qu'alors qu'elle opposait à France Télévisions les mêmes arguments que Playmédia, elle s'est résolue retirer les programmes de France Télévisions de son offre à la suite du présent jugement déféré à la cour ;







Qu'elle ajoute que le CSA n'est pas une juridiction, mais une autorité administrative indépendante dont les décisions ne sont pas assorties de l'autorité de la chose jugée, le juge judiciaire n'étant pas lié par l'interprétation donnée par l'administration des textes qui lui sont soumis ;



Qu'elle fait encore observer que la SAS Playmédia lui reproche de ne pas l'avoir autorisée à diffuser des programmes qu'elle diffuse néanmoins sans autorisation depuis plus de cinq ans ;



Qu'elle indique bénéficier sur l'ensemble de ses programmes, du droit voisin reconnu aux entreprises de communication audiovisuelle par l'article L 216-1 du code de la propriété intellectuelle, lequel couvre également la retransmission en direct sur l'Internet de ses programmes ;



Qu'elle déclare également bénéficier des droits d'auteur sur l'ensemble des oeuvres audiovisuelle qu'elle crée, produit ou coproduit et notamment leur diffusion sur l'Internet, ainsi que des droits voisins du producteur de vidéogrammes, lesquels couvrent également la diffusion à destination du public sur le réseau Internet ;



Qu'elle en conclut que tout service proposant, comme Playmédia, l'accès à partir d'un site web à ses programmes à partir d'un signal hertzien ou satellite, et dont le signal est démodulé, numérisé et encodé avant transmission sur le réseau Internet, doit obtenir son autorisation préalable ainsi que celle des ayants droit concernés ;



Qu'elle rappelle que certains ayants droit (studios américains, détenteurs de droits sportifs) imposent des interdictions concernant la reprise sur l'Internet 'ouvert' des diffusions autorisées sur les réseaux hertziens, ou limitent ces reprises du signal hertzien aux seuls sites Internet des diffuseurs ;



Qu'elle affirme que la mise en oeuvre du 'must carry' telle que réglementée par l'article 34-2 de la loi du 30 septembre 1986, est inapplicable en l'espère en raison de l'absence d'un contrat conclu avec elle, de l'inégibilité de Playmédia à ce régime, de l'impossibilité, pour des raisons tirées des droits de propriété intellectuelle, d'assurer la reprise intégrale des services sur cette plate-forme, de l'incompatibilité manifeste du service proposé avec les missions de service public de France Télévisions et, plus généralement, du détournement dont ce régime a fait l'objet par Playmédia dans le cadre de son offre ;



Qu'elle ajoute qu'en tout état de cause le 'must carry' ne saurait, en l'absence de contrat, constituer une exception ou une limite aux droits d'auteur et aux droits voisins, et donc au droit exclusif d'autoriser et d'interdire des ayants droit, cette règle n'étant pas visée au titre des exceptions limitatives aux droits d'auteur et aux droits voisins figurant dans le code de la propriété intellectuelle et à la directive du 22 mai 2001 ;



Qu'elle précise adresser régulièrement des mises en demeure à des services similaires ou identiques à Playmédia et a fait valoir le jugement objet du présent appel auprès des diffuseurs non autorisés, comme les sociétés Filmon et Zattoo, qui ont immédiatement cessé de diffuser ses chaînes ; que les distributeurs 'historiques' (Orange, Free, Canalsatellite, etc) opèrent quant à eux dans le cadre d'un abonnement payant sur réseaux fermés, sans recourir à des publicités autour et dans les programmes diffusés comme le fait la SAS Playmédia ;



Qu'elle en conclut que le refus de contracter avec la SAS Playmédia ne saurait être constitutif d'une faute en raison de l'exercice de son droit exclusif d'autoriser ou d'interdire la diffusion de ses programmes, dans la mesure où il n'est pas démontré qu'elle bénéficierait d'une position dominante sur un marché dont la consistance n'est pas démontrée et où ce refus est justifié par l'impossibilité de conférer à la SAS Playmédia des droits de diffusion qu'elle ne détient pas sur certains programmes tiers, par l'absence totale de garantie donnée par la SAS Playmédia quant à l'obtention de ces droits ou l'indemnisation de France Télévisions en cas de recours (à la différence de l'accord passé avec la société Molotov), par l'impossibilité réglementaire pour elle de permettre, dans le cadre contraint du 'must carry', une diffusion autre qu'intégrale de ses programmes, par l'incompatibilité manifeste du service proposé avec ses missions de service public et par la persistance d'actes de contrefaçon de ses droits sur le service concerné ;



Qu'elle conclut en conséquence au débouté de la SAS Playmédia de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions et à la confirmation de ce chef du jugement entrepris ;



Considérant ceci exposé, qu'il ressort de ses conclusions que la SAS Playmédia fonde ses demandes sur les dispositions de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication et plus particulièrement sur son article 34-2, I, ainsi rédigé :



'I.-Sur le territoire métropolitain, tout distributeur de services sur un réseau n'utilisant pas de fréquences terrestres assignées par le Conseil supérieur de l'audiovisuel met gratuitement à disposition de ses abonnés les services des sociétés mentionnées au I de l'article 44 et la chaîne Arte, diffusés par voie hertzienne terrestre en mode analogique ainsi que la chaîne TV 5, et le service de télévision diffusé par voie hertzienne terrestre en mode numérique ayant pour objet de concourir à la connaissance de l'outre-mer, spécifiquement destiné au public métropolitain, édité par la société mentionnée au I de l'article 44, sauf si ces éditeurs estiment que l'offre de services est manifestement incompatible avec le respect de leurs missions de service public. Lorsqu'il propose une offre de services en mode numérique, il met également gratuitement à disposition des abonnés à cette offre les services de ces sociétés qui sont diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique.

Dans les départements d'outre-mer, les collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 de la Constitution et en Nouvelle-Calédonie, tout distributeur de services sur un réseau n'utilisant pas de fréquences terrestres assignées par le Conseil supérieur de l'audiovisuel met gratuitement à disposition de ses abonnés les services de la société mentionnée au I de l'article 44 qui sont diffusés par voie hertzienne terrestre en mode analogique dans le département ou la collectivité, sauf si cette société estime que l'offre de services est manifestement incompatible avec le respect de ses missions de service public. Lorsqu'il propose une offre de services en mode numérique, il met également gratuitement à disposition des abonnés à cette offre les services qui sont diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique dans le département ou la collectivité par application de l'article 26, sauf si les éditeurs en cause estiment que l'offre de services est manifestement incompatible avec le respect de leurs missions de service public.

Lorsque le distributeur mentionné aux deux alinéas précédents propose une offre comprenant des services de télévision en haute définition, il met également gratuitement à la disposition des abonnés à cette offre les services de ces sociétés diffusés en haute définition par voie hertzienne terrestre en mode numérique.

Les coûts de transport et de diffusion de ces reprises sont à la charge du distributeur.'





Considérant que cet article est la transposition en droit interne de l'article 31 de la directive n° 2002/22/CE du 7 mars 2002 du Parlement européen et du Conseil de l'UE concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (directive "service universel"), lequel instaure une obligation légale de diffusion dite 'must carry' ;













Que cette obligation, qui trouve son origine dans la réglementation américaine édictée par la Federal communications commission dans les Cable Act de 1984 et 1992 pour limiter les effets du quasi-monopole des cablo-opérateurs, a pour but d'assurer à tous les téléspectateurs, en particulier ceux n'ayant accès à la télévision que par l'intermédiaire d'offres privées (par câble ou satellite à l'origine, puis par les nouveaux réseaux tels que l'ADSL ou la téléphonie mobile), l'accès aux chaînes publiques d'intérêt général dans le respect du pluralisme, de la liberté d'expression et de la diversité culturelle ;



Que cette règle représente donc l'obligation en France pour un distributeur de services de communication audiovisuelle de reprendre les chaînes publiques diffusées par voie hertzienne, normalement reçues dans la zone de service, ainsi que TV5 et la chaîne Réseau France Outre-mer ;



Que c'est en se prévalant de cette qualité de distributeur de services de communication audiovisuelle et du 'must carry' que la SAS Playmédia invoque le droit d'accéder librement aux programmes de la SA France Télévisions aux fins de leur rediffusion en simultané sur l'Internet ;



Mais considérant que l'article 1er de la loi du 30 septembre 1986 dispose que si la communication au public par voie électronique est libre, l'exercice de cette liberté par la libre retransmission des programmes audiovisuels ne peut se faire que dans le respect de la propriété d'autrui ;



Que le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, a rappelé que la propriété figure au nom des droits de l'homme consacrés par l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et 'que les finalités et les conditions d'exercice de ce droit ont subi depuis 1789 une évolution caractérisée par une extension de son champ d'application à des domaines nouveaux ; que, parmi ces derniers, figurent les droits de propriété intellectuelle et notamment le droit d'auteur et les droits voisins' ;



Considérant par ailleurs que l'article 2-1 de la loi du 30 septembre 1986 dispose que 'pour l'application de la présente loi, les mots : distributeur de services désignent toute personne qui établit avec des éditeurs de services des relations contractuelles en vue de constituer une offre de services de communication audiovisuelle mise à disposition auprès du public par un réseau de communications électroniques au sens du 2° de l'article L 32 du code des postes et des communications électroniques' ;



Que la condition préalable et nécessaire de relations contractuelles pour pouvoir revendiquer le statut de distributeur de services de communication audiovisuelles et, partant, l'application du 'must carry' permet ainsi d'assurer le respect des droits d'auteur et des droits voisins de l'éditeur de services de communication audiovisuelle et des tiers auprès desquels il a acquis ces droits, tel que prévu expressément par le second alinéa de l'article 1er de la loi ;



Considérant que la déclaration effectuée auprès du CSA en application des dispositions des articles 7 et suivants du décret n° 2005-1355 du 31 octobre 2005 'relatif au régime déclaratif des distributeurs de services de communication audiovisuelle et à la mise à disposition du public des services d'initiative publique locale', n'a, comme l'indique d'ailleurs le titre de ce décret, qu'un effet déclaratif et ne saurait donc valoir autorisation ou validation de l'offre ou des activités du distributeur, ni créer un nouvel état de droit par l'application automatique à ce distributeur du 'must carry' ;













Qu'en effet l'article 10 du décret ne permet au CSA que de vérifier si le déclarant a 'la qualité de distributeur de services au sens du deuxième alinéa du I de l'article 34 de la loi du 30 septembre 1986", c'est-à-dire que le déclarant est bien une société, en ce compris les sociétés d'économie mixte locale, les organismes d'habitations à loyer modéré, les collectivités territoriales et leurs groupements dans les conditions prévues au II de l'article 34 précité, ainsi que les régies prévues par la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l'électricité et du gaz ;



Que l'article 4 du décret, visé par la SAS Playmédia en page 47 de ses conclusions n'est pas applicable dans la mesure où il se réfère à l'article 30-2 de la loi du 30 septembre 1986, lequel ne concerne que les services utilisant la voie hertzienne (chapitre Ier du titre II de la loi) alors que la SAS Playmédia est un service n'utilisant pas des fréquences assignées par le Conseil supérieur de l'audiovisuel (chapitre II du titre II de la loi) ;



Considérant que la SA France Télévisions est bien un éditeur de services de communication audiovisuelle ainsi que le précise l'article 44, I de la loi du 30 septembre 1986 et qu'il s'ensuit que dans le cadre du présent litige, pour pouvoir prétendre à la qualité de distributeur de services de communication audiovisuelle et invoquer le 'must carry' à l'encontre de la SA France Télévisions, la SAS Playmédia doit avoir au préalable établi avec cette société une relation contractuelle en vue de constituer une offre de services de communication audiovisuelle ;



Qu'il ressort des éléments de la cause que sans avoir conclu aucun contrat de distribution de services de communication audiovisuelle avec la SA France Télévisions, la SAS Playmédia diffuse en 'streaming' depuis au plus tard son communiqué de presse du 27 janvier 2010, et sans l'accord de la SA France Télévisions, les programmes diffusés par cette dernière, sans payer la moindre redevance et en se finançant par l'affichage de publicités en 'pré-roll' avant la diffusion des programmes ;



Que la SAS Playmédia ne saurait sérieusement prétendre avoir agi ainsi dans 'le respect de la Loi' (page 38 de ses conclusions) alors qu'aucune disposition légale ou réglementaire ne l'y autorisait et que loin d'être générales et d'application automatique, les obligations légales de diffusion ('must carry') doivent, aux termes de l'article 31, point 1 de la directive du 07 mars 2002, être 'raisonnables, proportionnées, transparentes et nécessaires pour garantir la réalisation d'objectifs d'intérêt général clairement définis' ainsi que l'a rappelé la Cour de justice de l'Union européenne au point 28 de son arrêt Kabel Deutschland Vertrieb und Service GmbH & Co du 22 décembre 2008 ;



Considérant en second lieu que l'article 34-2, I de la loi du 30 septembre 1986 ne vise expressément que les seuls services sur abonnement et que c'est au constat (confirmé notamment par le procès-verbal de constat d'huissier de justice des 25 et 26 mars 2013, pièce 11 du dossier de la SA France Télévisions) que l'offre de la SAS Playmédia ne nécessitait pas, de la part de ses usagers, la souscription d'un quelconque engagement de nature contractuelle, que le CSA a, dans sa décision n° 2103-555 du 23 juillet 2013, rejeté la demande de la SAS Playmédia tendant à enjoindre à la SA France Télévisions de signer avec elle un contrat de diffusion de ses services, constaté l'illégalité de cette retransmission et dit, à son huitième considérant, qu'il importait 'que, avant la fin de l'année 2013, la société Playmédia mette fin à la reprise qu'elle propose des services édités par la société France Télévisions' ;



Considérant que le CSA a néanmoins accordé à la SAS Playmédia un délai jusqu'au 31 décembre 2013 pour 'lui permettre d'assurer la mise en conformité de ses activités' et que si cette dernière affirme avoir mis en place un système de consultation des chaînes publiques de télévision sur son site Internet à l'aide d'un abonnement gratuit, permettant l'identification des abonnés enregistrés, il ressort tant du procès-verbal de constat d'huissier de justice du 26 janvier 2014 dressé à la requête de la SA France Télévisions (pièce 17 du dossier de cette dernière) que de celui dressé le 21 décembre 2013 à la requête de la SAS Playmédia (pièce 80 du dossier de cette dernière) que le site Internet de la SAS Playmédia ne propose pas à l'internaute qui souhaite regarder les programmes diffusés par la SA France Télévision, la souscription à un quelconque abonnement à ses services pour une durée définie, mais une simple inscription pour créer un compte sur son site, au demeurant parfaitement anonyme puisqu'il ne lui est demandé que son sexe, un pseudonyme, un mot de passe et une adresse électronique ;



Qu'il apparaît au demeurant que l'internaute disposant d'un compte Facebook® n'a même pas l'obligation de s'inscrire sur le site de la SAS Playmédia puisqu'il peut accéder aux émissions de la SA France Télévisions en utilisant le compte qu'il détient sur ce réseau social, confirmant par là-même que cette inscription ne constitue pas un abonnement au sens de la loi du 30 septembre 1986 ;



Considérant enfin que l'article 31, point 1 de la directive du 07 mars 2002, à la lumière duquel doit être interprété l'article 34-2, I de la loi du 30 septembre 1986, précise que le 'must carry' ne s'applique qu'aux entreprises 'qui fournissent des réseaux de communications électroniques utilisés pour la diffusion publique de chaînes de radio et de télévision, lorsqu'un nombre significatif d'utilisateurs finals utilisent ces réseaux comme leur moyen principal pour recevoir des chaînes de radio et de télévision' ; que ce critère ne fait que répondre à l'objectif principal de la règle de l'obligation légale de diffusion, rappelé plus haut, qui est de permettre l'accès de tous les téléspectateurs aux chaînes publiques d'intérêt général ;



Qu'en l'espèce il ressort d'une étude effectuée par le CSA en février 2015 sur 'la télévision de rattrapage' (pièce 57-1 du dossier de la SA France Télévisions) que la télévision en direct sur Internet ne concerne qu'entre 4 et 8 % de la consommation totale de télévision en ligne, la quasi-totalité (entre 81 et 87 %) relevant de la télévision de rattrapage ;



Que l'étude réalisée en décembre 2014 par le Centre national du cinéma et de l'image animée sur 'les nouveaux usages audiovisuels' (pièce 58 du dossier de la SA France Télévisions) relève de même que près de 80 % des téléspectateurs de plus de quinze ans regardent quotidiennement la télévision en direct ou en différé sur un téléviseur et que seulement 6 % d'entre eux la regardent quotidiennement sur un autre écran (ordinateur, téléphone mobile, tablette) ;



Qu'il s'ensuit que la SAS Playmédia ne peut arguer d'un nombre significatif d'utilisateurs finals utilisant l'Internet comme moyen principal pour recevoir des chaînes de télévision ;



Considérant qu'il en résulte que la SAS Playmédia ne remplit pas les conditions légales lui permettant de revendiquer à l'égard de la SA France Télévisions la qualité de distributeur de services de communication audiovisuelle et les obligations du 'must carry' ;



Considérant que le refus de la SA France Télévisions de contracter avec la SAS Playmédia qui, depuis plus de cinq ans, diffuse ainsi ses programmes sur son site Internet sans son autorisation ne saurait dès lors être considéré comme fautif au regard du principe de la liberté de contracter ;



Qu'il n'est pas davantage justifié de l'existence d'un traitement discriminatoire de la part de la SA France Télévisions à l'encontre de la SAS Playmédia dans la mesure où cette société adresse régulièrement des mises en demeure à l'encontre de sociétés proposant sur Internet des services similaires (Hub-TV, MyOwn, FrenchyTV, FilmOn International, FilmOn Networks USA), y compris à l'encontre de la société Zattoo évoquée par la SAS Playmédia dans sa lettre du 17 septembre 2009 ; que certaines de ces sociétés (FilmOn et Zattoo notamment) ont d'ailleurs cessé la diffusion des chaînes de la télévision publique française postérieurement au présent jugement frappé d'appel ;









Que les offres de services annexes des 'distributeurs historiques' que sont Orange, Free, Canalsatellite, etc, permettant de visionner les chaînes de la télévision publique sur des ordinateurs, des tablettes ou des téléphones portables ne sauraient être assimilées au service de la SAS Playmédia dans la mesure où elles ne s'effectuent que dans le cadre d'un abonnement payant et sur un réseau fermé (ADSL, fibre optique, câble, satellite, téléphone mobile) par l'intermédiaire d'un boîtier décodeur multimédia (généralement appelé 'box') avec une connexion par câble ou WiFi, ou, pour les offres de télévision par téléphone mobile ou tablette, que sur abonnement grâce à la carte SIM placée dans le téléphone ou la tablette (celle-ci pouvant également être connectée au téléphone mobile) ;



Qu'enfin l'accord de distribution conclu en 2015 avec la SAS Molotov, éditrice du service éponyme, ne saurait également être assimilé au service de la SAS Playmédia et en particulier au projet de 'contrat de concession de droits de diffusion de programmes télévisuels' proposé par celle-ci à la SA France Télévisions, annexé à sa mise en demeure du 17 mars 2015 ;



Qu'en effet l'accord de distribution conclu avec la SAS Molotov exclut expressément en son article 1.2 l'application des règles du 'must carry' ; que la SAS Molotov s'y engage à entreprendre les démarches nécessaires afin de conclure des contrats généraux autorisant la distribution sur son réseau des services édités par la SA France Télévisions avec les sociétés de gestion collective de droits d'auteur ainsi qu'avec tout autre organisme de gestion collective dont l'autorisation est nécessaire en vue de l'exécution du contrat et garantit la SA France Télévision de tous frais et débours y compris contentieux susceptibles de résulter d'un manquement à cet engagement ;



Qu'au contraire le projet de contrat proposé le 17 mars 2015 par la SAS Playmédia fait en son article 6, porter à la charge de la SA France Télévisions l'obtention des autorisations nécessaires aux fins de diffusion sur les réseaux ADSL et le paiement des redevances ou autres droits 'de sorte que PLAYMEDIA ne puisse, en aucune manière, être recherchée ou poursuivie de ce chef' et impose à la SA France Télévisions de garantir à la SAS Playmédia 'l'obtention préalable de l'autorisation expresse de diffusion par Internet des différentes oeuvres intégrées dans ses programmes' et, plus généralement, de garantir cette dernière 'de toute somme quelconque, en principal, intérêts, frais et accessoires, susceptible d'être mise à sa charge' en cas de condamnation à l'un quelconque de ces titres ;



Qu'il importe peu que le CSA, dont il convient de rappeler qu'il n'est pas un organe juridictionnel mais une autorité administrative indépendante, ait pu, parallèlement à la présente instance judiciaire, adresser le 27 mai 2015 à la SA France Télévisions dans sa décision n° 2015-232, une mise en demeure de ne pas s'opposer à la reprise par la SAS Playmédia des services qu'elle édite, cette décision n'ayant pas l'autorité de la chose jugée vis-à-vis de l'autorité judiciaire et faisant, en tout état de cause, l'objet d'un recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d'État ;



Considérant dès lors qu'en l'absence de refus abusif de contracter de la part de la SA France Télévisions, la SAS Playmédia ne peut qu'être déboutée de sa demande tendant à enjoindre à la SA France Télévisions de signer un accord de distribution de ses programmes de télévision ou de dire que le présent arrêt constituera cette convention ; que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a débouté la SAS Playmédia de l'ensemble de ses demandes à ce titre ;



Que de même en l'absence de faute de la part de la SA France Télévisions, notamment dans la mise en oeuvre de l'exécution provisoire du jugement entrepris, la SAS Playmédia ne peut également qu'être déboutée de sa demande en dommages et intérêts et en publication judiciaire de la décision à intervenir, le jugement entrepris étant également confirmé en ce qu'il a débouté la SAS Playmédia de l'ensemble de ses demandes subséquentes ;





II : SUR LES DEMANDES EN CONTREFAÇON POUR LA PÉRIODE ANTÉRIEURE AU 20 NOVEMBRE 2014 :



La contrefaçon des droits voisins de l'entreprise de communication audiovisuelle :



Considérant que la SA France Télévisio