Cour d’appel · Pôle 5 - Chambre 1 — 19 janvier 2016

Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 1

ARRÊT DU 19 JANVIER 2016

(n°009/2016, 7 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : 14/18572

Décision déférée à la Cour : Jugement du 22 Mai 2014 -Tribunal de Grande Instance de PARIS - RG n° 12/00880

APPELANTE

SA TEVA

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social

domiciliée chez GOLYT SA,

[Adresse 1]

[Adresse 1]

SUISSE

Représentée par Me Alain FISSELIER de la SCP AFG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044

Assistée de Me Florence JACQUAND, avocat au barreau de PARIS, toque : P0024

INTIMÉE

SARL FLAMANT VERT

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de BOURGES sous le numéro 379 711 369

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par Me Charles-hubert OLIVIER de la SCP LAGOURGUE & OLIVIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0029

Assistée de Me Jean-Pierre STOULS de STOULS & associés, avocat au barreau de LYON, toque 1141

COMPOSITION DE LA COUR :

Après rapport oral dans les conditions de l'article 785 du code de procédure civile et en application des dispositions des articles 786 et 907 du même code, l'affaire a été débattue le 10 novembre 2015, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Isabelle DOUILLET, conseillère et Madame Nathalie AUROY, conseillère, chargée d'instruire l'affaire,

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Benjamin RAJBAUT, Président,

Madame Nathalie AUROY, Conseillère

Madame Isabelle DOUILLET, Conseillère.

Greffier, lors des débats : Madame Karine ABELKALON

ARRÊT :

Contradictoire

par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

signé par Monsieur Benjamin RAJBAUT, président et par Madame Karine ABELKALON, greffier présent lors du prononcé.

***

Vu le jugement rendu le 22 mai 2014 par le tribunal de grande instance de Paris,

Vu l'appel interjeté le 9 septembre 2014 par la société de droit suisse Téva,

Vu les dernières conclusions de la société Téva transmises le 21 octobre 2015,

Vu les dernières conclusions de la société Flamant Vert transmises le 4 novembre 2015,

Vu l'ordonnance de clôture du 17 novembre 2015,

MOTIFS DE L'ARRÊT

Considérant que l'association Flamant vert a été créée en 1985 en Suisse par M. [Z] [J] et trois autres personnes, pour faire connaître les propriétés de la spiruline, algue microscopique à très forte teneur en protéines, utilisée par les populations primitives dans leur alimentation et promouvoir son utilisation, notamment comme complément alimentaire ;

Qu'en 1987, la société de droit suisse Flamant vert SA a été constituée pour diffuser et commercialiser la spiruline ; que M. [J] en a été son directeur, puis son administrateur ;

Que le 2 juin 1988, cette société a déposé une marque semi-figurative désignant notamment la France, avec priorité de l'enregistrement suisse n°361 675 du 25 août 1987, comportant d'une part, la représentation stylisée d'un flamant dressé sur une patte, et d'autre part, l'inscription "FLAMANT VERT",

enregistrée sous le n° 524 901 pour les produits des classes 5, 29, 30 et 31 suivants :

5 : produits pharmaceutiques, substances diététiques à usage médical, aliments pour bébé, désinfectant,

29 : sauces à salade, conserves,

30 : farines et préparations faites de céréales, vinaigres, sauces, épices,

31 : produits agricole ;

Que la société française Flamant vert (SARL) a été créée le 6 novembre 1990, avec pour objet l'achat, l'importation et la vente, ainsi que l'exportation de la spiruline ; que M. [J] a été gérant de cette société ;

Que le 21 mai 1991, la société de droit suisse Flamant vert a cédé à la société française Flamant vert (ci-après société Flamant vert) le fonds de commerce de la succursale qu'elle avait créée à Thonon, comprenant notamment 'l'enseigne, le nom commercial, la clientèle et l'achalandage y attaché';

Que la société de droit suisse Téva SA a été constituée le 18 février 1998 avec pour activité 'l'importation, l'exportation, la distribution et la vente de tous produits naturels, ainsi que l'exploitation de tous droits liés à la marque FLAMANT VERT' , que la société de droit suisse Flamant vert lui a cédée le même jour ;

Que la société de droit suisse Flamant vert a été dissoute en 1999 ;

Que le 14 janvier 2000, la société Flamant vert a déposé auprès de l'INPI les deux marques suivantes :

la marque semi-figurative SPIRUSENG FLAMANT VERT SPIRULINE ET GINSENG n° 3002083, déposée en couleurs pour désigner les 'Produit diététique à usage médical, Boisson non alcooliques' des classes 5 et 32,

la marque semi-figurative ACEROLA SPIRULINE SPIRU.C FLAMANT VERT n° 3002084, déposée en couleurs pour désigner les mêmes produits,

qui comportent toutes les deux la représentation stylisée d'un flamant dressé sur une patte :

Que par lettre du 23 décembre 2003, la société Téva a fait adresser à la société Flamant vert une mise en demeure de procéder au retrait des deux enregistrements de marque ;

Que par acte du 20 avril 2004, la société française Flamant vert a fait assigner la société Téva en déchéance de ses droits sur la portion française de l'enregistrement

international FLAMANT VERT n° 524 901, pour défaut d'usage sérieux au motif que la marque ne serait plus exploitée en France depuis plus de cinq ans ;

Que par ordonnance du 28 juin 2006, le tribunal de grande instance de Paris a ordonné un sursis à statuer dans l'attente de l'issue de la plainte, avec constitution de partie civile, déposée par la société Flamant Vert contre X pour faux et usage de faux, portant sur les factures produites par la société Téva devant le juge civil pour justifier de l'exploitation de sa marque ;

Que par ordonnance du 22 janvier 2010, une ordonnance de non-lieu a été prononcée ;

Que par jugement du 20 décembre 2012, le tribunal a refusé le sursis à statuer qui lui avait été demandé par la société Flamant vert dans l'attente de l'issue de la procédure suisse en cours devant la cour de justice Genève, portant sur l'action en revendication par M. [J] de la marque internationale n° 524 901 (demande rejetée par décision définitive de la cour de Genève du 8 mai 2015) ;

Que dans son jugement du 22 mai 2014, le tribunal a notamment :

dit que la société Téva est déchue à compter du 2 juin 1993 de ses droits sur la partie française de la marque internationale semi-figurative FLAMANT VERT n° 524 901 pour les produits et services suivants :

5 : produits pharmaceutiques, substances diététiques à usage médical, aliments pour bébé, désinfectant,

29 : sauces à salade, conserves,

30 : farines et préparations faites de céréales, vinaigres, sauces, épices,

31 : produits agricoles,

déclaré la société Téva irrecevable en ses demandes de nullité des marques françaises semi-figuratives marques n° 3.002.083 et n° 3.002.084 dont la société française est titulaire,

condamné la société Téva à payer à la société française Flamant vert la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

dit n'y avoir lieu à exécution provisoire de la présente décision,

condamné la société de droit suisse Téva en tous les dépens distraits au profit de Me [J] [I], avocat sur son affirmation de droit ;

Considérant que la société Téva conclut à l'infirmation du jugement dans ses dispositions ci-dessus rapportées ; qu'elle demande à la cour de :

constater qu'elle a réalisé un chiffre d'affaires de 31 698,50 € sur la vente de produits de marque Flamant-Vert entre 1999 et 2004,

dire que les marques françaises n° 3.002.083 et n° 3.002.084 constituent la contrefaçon par imitation de la portion française de l'enregistrement international n° 524 901 de la société Téva et, en conséquence, en prononcer la nullité,

dire que la société Flamant-Vert a également commis des actes de contrefaçon en faisant usage, d'une part, de ces marques et, d'autre part, d'un logo comportant la représentation du flamant telle qu'elle figure sur l'enregistrement international n° 524.901 et la dénomination 'Flamant-Vert' ;

Que la société Flamant vert conclut à la confirmation du jugement en toutes ses dispositions ci-dessus rappelées ;

- sur la déchéance de la partie française de la marque internationale semi-figurative FLAMANT VERT n° 524 901 :

Considérant que pour démontrer une exploitation sérieuse de la marque pendant la période de 5 ans ayant précédé la demande de déchéance, soit du 20 avril 1999 eu 20 avril 2004, la société Téva verse au débat les pièces suivantes :

un tarif au 10 juillet 2003 pour les produits 'FLAMANT VERT',

une attestation du 13 janvier 2005 de M. [H], dirigeant de la société La Source, exploitant à [Localité 1] une épicerie biologique, déclarant avoir régulièrement commandé depuis début 2001 à la société Téva des produits 'FLAMANT VERT' et joignant le tarif Téva 2003, une brochure éditée par la société Téva et les emballages correspondants de certains produits, sur lesquels figure le signe, peu important que cela soit parfois sous une forme modifiée,

des factures de fabrication des emballages éditées par la société française Spinnler, libellées à son ordre ; ces factures font référence à la marque en précisant les dosages et parfois la langue des mentions sur l'emballage (ex : FLAMANT VERT SPIRULINE 300 CODE CIVIL FRANÇAIS ALLEMAND SUISSE),

des factures de vente des produits en France par la société Téva pour la période 2001-2004, certifiées conformes par son cabinet d'expert-comptable et visées par son organe de révision, les originaux étant détenus par ses clients, représentant un chiffre d'affaire total de 31 698 € (soit 19 362 € + 18 624 francs suisse équivalent à 12 336,5, € selon le taux de change moyen applicable pour cette période), soit 8 000 € par an, dont le caractère probant ne saurait être contesté, la réalité des ventes et leur quantum ayant été établis au cours de la procédure pénale ;

Qu'elle reproche au tribunal d'avoir pris en considération l'absence de production d'éléments pour la période de 5 ans ayant suivi l'enregistrement de la marque, laquelle n'avait pas, selon elle, à être prise en considération, d'avoir considéré que le tarif 2003 constituait un document interne, de ne pas avoir examiné l'attestation de M. [H] et les pièces qui y étaient jointes, d'avoir commis une erreur dans le chiffrage du chiffre d'affaires réalisé en France et d'avoir examiné les factures de façon isolée, sans chercher à les combiner avec les autres pièces versées aux débats, ce qu'elle même s'est attachée à faire à titre d'exemple dans sa pièce 22 ;

Qu'elle expose qu'après avoir signé le 19 février 1998 avec elle un contrat de distribution non exclusif portant sur les produits 'FLAMANT VERT' en France, la société française Flamant vert a finalement renoncé à la distribution de ses produits, de sorte qu'elle est malvenue à lui reprocher la faiblesse des ventes réalisées ; qu'elle ajoute qu'après avoir commercialisé seule les produits 'FLAMANT VERT' en France, elle en a confié la distribution à titre non exclusif aux sociétés Produits nature puis GPH Diffusion, selon contrat formalisé le 18 décembre 2003 ;

Considérant que la société Flamant vert soutient que les pièces produites par la société Téva ne sont pas de nature à justifier d'une exploitation sérieuse et effective de la partie française de la marque internationale FLAMANT VERT pour les produits visés par cette marque et, notamment, que celle-ci n'établit pas que le tarif de 2003, qui ne porte aucune indication relative à la marque, a été diffusé en France, que les emballages fabriqués par Spinnler ne concernent que des produits destinés au marché suisse (cf par comparaison, ses propres factures Spinnler et Can), que les factures produites, de faible montant, ne permettent pas d'assurer que les produits visés portaient la marque - 23 d'entre elles concernant un seul établissement La Source à [Localité 1], pour lequel il est produit une attestation de complaisance et des emballages ne correspondant pas à l'emballage déjà produit, lequel ne porte au demeurant pas la marque telle qu'enregistrée, et l'authenticité des autres, concernant seulement quelques particuliers étant contestée -, et enfin qu'un chiffre d'affaire annuel de 8 000 € par an ne traduit pas une exploitation sérieuse ;

Qu'elle ajoute que le contexte commercial relaté par la société Téva est inopérant, dès lors qu'il appartenait à cette dernière de réagir en cas d'inexécution du contrat de 1998 et de ne pas attendre 2003 pour régulariser un nouveau contrat ;

Considérant qu'à l'exception d'une approximation concernant le montant du chiffre d'affaire réalisé par la société Téva sur les ventes de produits contenant de la spiruline sur le territoire français et la non reconnaissance de leur conditionnement par des emballages portant la marque FLAMANT VERT litigieuse, c'est par des motifs exacts et pertinents, adoptés par la cour, que le tribunal a prononcé la déchéance des droits de cette société sur la partie française de cette marque pour l'ensemble des produits et services visés dans son dépôt à compter du 2 juin 1993 ;

Qu'il y a seulement lieu d'ajouter qu'au regard de la position de la société Téva sur la période de référence à prendre en considération, il convient de rappeler que dans la mesure où il est allégué une absence d'exploitation de la marque pour les produits et services visés à l'enregistrement, la période de référence de cinq années prévue par l'article L714-5 du code de la propriété intellectuelle a pour point de départ la publication de la marque au BOPI (conformément aux dispositions de l'article R712-23 du code de la propriété intellectuelle), de sorte qu'en l'espèce, le tribunal a justement relevé qu'il n'était versé au débat aucun élément permettant de démontrer une exploitation sérieuse de la marque pour la période comprise entre le 2 juin 1988 et le 2 juin 1993 ;

Qu'il résulte encore des dispositions de l'alinéa 4 de ce même texte (interprété à la lumière de l'article 12, § 1, 2ème alinéa de la directive n°2008/05 du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2008, codifiant la directive n°89/104 dont il est la transposition en droit interne) qu'une marque inexploitée depuis cinq ans ou plus ne peut être frappée de déchéance, dès lors que son titulaire a repris un usage sérieux de cette marque plus de trois mois avant la demande en déchéance ; qu'en l'espèce, c'est en application de ces dispositions qu'il appartenait à la société Téva, qui invoquait une telle reprise, d'en rapporter la preuve au cours de la période précédant le 20 janvier 2004, soit trois mois avant l'assignation du 20 avril 2004 ;

Que, contrairement au tribunal, la cour estime qu'il résulte de la combinaison des pièces versées aux débats par la société Téva, et spécialement des factures de fabrication des emballages éditées par la société française Spinnler - dont rien n'indique qu'ils soient réservés au marché suisse, du fait de la double présence de mentions en français et en allemand -, des emballages annexés à l'attestation de M. [H], dirigeant de la société La Source à [Localité 1], et des références des produits sur ses factures, qui correspondent à celles des autres factures adressées à des clients français, que les produits contenant de la spiruline vendus par la société Téva en France étaient conditionnés dans des emballages portant la marque FLAMANT VERT ;

Que toutefois, même en retenant, sur la base des factures produites pour la période 2001 à 2004, un chiffre d'affaire moyen annuel de 8 000 € réalisé par la société Téva pour la vente de ces produits en France, celle-ci ne produit toujours pas en cause d'appel d'informations sur le marché des compléments alimentaires en France, qui permettraient d'apprécier le sérieux de cette exploitation très peu importante, pas plus d'ailleurs qu'elle ne donne d'éléments, à titre comparatif, sur la part de marché qu'elle occupe en Suisse ;

Qu'alors que le tarif de 2003, annexé à l'attestation de M. [H], indique que les produits FLAMANT VERT à base de spiruline sont 'EN VENTE DANS TOUS LES MAGASINS SPECIALISES EN PRODUITS NATURELS ET DIETETIQUE', force est de constater que les tarifs y sont indiqués en francs suisse et que seul ce magasin est identifié en France comme vendant ces produits ; que le caractère unique de ce point de vente, ainsi que le caractère sporadique et le faible montant des autres ventes identifiées sur la base des factures produites, ne sont pas révélateurs d'un usage ayant essentiellement pour but de créer ou de maintenir des parts de marché pour les produits concernés, et notamment les substances diététiques à usage médical ;

Que les difficultés commerciales rencontrées par la société Téva avec la société Flamant vert au moment de sa création en 1998 ne suffisent pas à expliquer la faible ampleur des ventes réalisées ; qu'il ne saurait être tiré aucune conséquence des chiffres communiqués par le nouveau distributeur des produits Flamant vert de la société Téva pour les années 2004 et 2005, soit postérieurement à la période de référence, lesquels sont non certifiés ;

Que la société Téva échouant à démontrer, comme il lui incombe, la reprise d'un usage sérieux de la marque litigieuse en France dans la période précédant de trois mois l'assignation, le jugement doit donc être confirmé en toutes ses dispositions ;

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement en toutes ses dispositions,

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Téva et la condamne à payer la somme de 3 000 € à la société Flamant vert au titre des frais irrépétibles d'appel,

Condamne la société Téva aux dépens d'appel,

Accorde à la SCP LAGOURGUE OLIVIER le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

LE PRÉSIDENTLE GREFFIER