Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE B — 11 décembre 2015

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE







R.G : 14/07499





SA GEPSA

C/

[J]

SAS AVENANCE ENSEIGNEMENT DEVENUE ELRES







APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON

du 05 Septembre 2014

RG : F 11/01771

COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE B



ARRÊT DU 11 DECEMBRE 2015







APPELANTE :



SA GEPSA

[Adresse 3]

[Adresse 3]



représentée par Me Emilie ZIELESKIEWICZ de la SCP ZIELESKIEWICZ ET ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, substituée par Me Karène MOURARET





INTIMÉES :



[W] [J]

née le [Date naissance 1] 1976 à [Localité 1]

[Adresse 1]

[Adresse 1]



non comparante, représentée par Me Karine THIEBAULT de la SCP ANTIGONE AVOCATS, avocat au barreau de LYON



Autre qualité : Appelant dans 14/07864 (Fond)



bénéficie d'une aide juridictionnelle totale numéro 2015/003428 du 12/02/2015 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON



SAS AVENANCE ENSEIGNEMENT DEVENUE ELRES

[Adresse 2]

[Adresse 2]



représentée par Me Hugues PELISSIER de la SCP FROMONT BRIENS, avocat au barreau de LYON









Parties convoquées le : 27 février 2015



Débats en audience publique du : 05 novembre 2015



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Michel SORNAY, Président

Didier JOLY, Conseiller

Natacha LAVILLE, Conseiller 



Assistés pendant les débats de Lindsey CHAUVY, Greffier placé.



ARRÊT : CONTRADICTOIRE



Prononcé publiquement le 11 décembre 2015, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 



Signé par Michel SORNAY, Président, et par Lindsey CHAUVY, Greffier placé à la Cour d'Appel de LYON suivant ordonnance du Premier Président de la Cour d'Appel de LYON en date du 16 septembre 2015, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



*************



FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



Par contrat à durée déterminée à temps partiel à effet au 1er janvier 2007, Madame [W] [J] a été engagée par la société AVENANCE ENSEIGNEMENT, aujourd'hui dénommée ELRES, en qualité d'employée de restauration. Elle était affectée, pour un horaire hebdomadaire de 25h00, au Centre de rétention administrative (CRA) [Établissement 1], où elle était chargée de la mise en température et du service aux résidents des repas élaborés dans une cuisine extérieure à ce centre.



Ce contrat de travail était soumis à la Convention collective nationale du personnel des entreprises de restauration de collectivités du 20 juin 1983,étendue par arrêté du 2 février 1984, et au dernier état des relations contractuelles, le salaire brut mensuel de Madame [W] [J] s'élevait à 1 084,92 €.



La SAS ELRES, qui a pour objet social d'exploiter une activité de préparation et de distribution de repas en restauration collective, intervenait sur le site du CRA [Établissement 1] en qualité de sous traitant de la société EXPRIMM, elle même titulaire d'un marché public que lui avait consenti le SGAP (Secrétariat Général pour l'Administration de la Police du Ministère de l'Intérieur), gestionnaire des locaux de ce centre de rétention.



Par lettre du 15 décembre 2010, la société ELRES a avisé [W] [J] de ce qu'elle avait perdu le marché du CRA [Établissement 1], repris par la société COMPASS à compter du 1er janvier 2011. Par ce même courrier, la société ELRES a informé Madame [W] [J] du transfert de son contrat de travail auprès de la société EUREST (société du groupe COMPASS) en application des dispositions de l'avenant n° 3 de la convention collective applicable aux relations contractuelles.



Par lettre du 22 décembre 2010, la société ELRES est revenue sur les termes de son courrier du 15 décembre 2010 et a indiqué à [W] [J] que la gestion du service de restauration collective du CRA [Établissement 1] était finalement confiée à la société GEPSA, laquelle sous-traitait cette activité à la société O'NET.



Il s'avère finalement qu'au terme de l'appel d'offres du SGAP relatif au CRA [Établissement 1] et portant sur diverses prestations, dont des prestations de restauration, de nettoyage et de blanchisserie, c'est la candidature de la société anonyme GEPSA, filiale du groupe GDF-SUEZ, qui a été retenue et ce, à effet du 1er janvier 2011.



La société GEPSA, ainsi attributaire du marché englobant les 3 lots - restauration, nettoyage et blanchisserie -, a aussitôt décidé de confier, par le biais d'un contrat de sous-traitance, les tâches de nettoyage, de blanchisserie et de mise en température et distribution de repas à la société O'NET, et la préparation des repas à la société COMPASS , qui l'a elle même sous-traitée à sa filiale EUREST.



La société ELRES a transmis à [W] [J] copie des courriers échangés entre elle-même et la société GEPSA, aux termes desquels cette dernière refusait de se voir transférer le contrat de travail de cette salariée.



Cette dernière s'est présentée spontanément sur le site du Centre de rétention administrative [Établissement 1] le 1er janvier 2011 pour y poursuivre son travail avec son nouvel employeur, mais ce dernier lui a fait refuser l'accès aux locaux et à son poste de travail.



Madame [W] [J] a alors été reçue par Monsieur [K] [T], directeur régional de la société ELRES, qui lui a confirmé faire le nécessaire auprès des sociétés COMPASS, GEPSA et O'NET aux fins de régularisation du transfert de son contrat de travail.



Par lettre du 4 janvier 2011, la société ELRES a informé [W] [J] :

- de ce que "dans l'attente du résultat des démarches juridiques entreprises à votre niveau pour faire valoir vos droits au transfert de votre contrat de travail sur ce site, soit à la société COMPASS, soit à la société GEPSA, soit à la société O'NET, nous vous informons de votre reclassement temporaire, à compter du 10 janvier 2011, sur le site du Collège [Établissement 2] pour une durée hebdomadaire de 22h00 avec maintien de votre salaire antérieur et suppression de vos primes d'activité continue".

- et de ce que pendant les périodes de vacances scolaires, elle serait affectée sur le site de la cuisine centrale de [Localité 3].



Par lettre recommandée du 7 janvier 2011, [W] [J] a exprimé sa surprise quant aux positions successivement adoptées par la société ELRES et a indiqué refuser la proposition d'affectation sur les sites du Collège [Établissement 2] et de la cuisine centrale de [Localité 3] compte tenu de ses impératifs familiaux, en rappelant que d'autres salariés de la société ELRES avaient été transférés à la société COMPASS et maintenus sur le site de [Localité 2].



Par lettre du 21 janvier 2011, la société ELRES a répondu à Madame [J] que la responsabilité de l'absence de transfert de son contrat de travail imputait aux sociétés COMPASS, GEPSA et ONET et a sommé la salariée de justifier son absence sur le site du Collège [Établissement 2] depuis le 10 janvier 2011.



La société ELRES a fait valoir qu'elle avait pour sa part entrepris toutes démarches nécessaires pour la reprise du contrat de Madame [W] [J] par la société EUREST (société du groupe COMPASS) en application de l'avenant n° 3 de la convention collective de la restauration de collectivités, ou par les sociétés GEPSA ou O'NET en application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, et a invité la salariée à engager une procédure prud'homale pour faire déterminer laquelle de ces 3 sociétés EUREST (COMPASS), GEPSA et O'NET serait débitrice de la reprise de son contrat.



Par lettre recommandée du 24 janvier 2011, Madame [J] a réitéré son refus des nouveaux postes proposés par la société ELRES, exposant qu'étant mère de 2 jeunes enfants, elle ne pouvait assumer des temps de trajets si importants, que la durée de travail proposée était inférieure à sa durée contractuelle et que les propositions formulées emportaient modification de son contrat de travail.



Le même jour, Madame [J] a écrit à la société GEPSA pour solliciter le transfert de son contrat de travail en application des dispositions conventionnelles et de l'article L. 1224-1 du Code du Travail en rappelant qu'elle s'était présentée le 1er janvier 2011 sur son lieu de travail et que l'accès à son poste lui avait été refusé.



Par lettre du 8 février 2011, la société GEPSA a répondu à Madame [W] [J] :

- qu'elle n'avait aucune obligation de reprendre son contrat de travail.

- que, dans le cadre du marché conclu avec le Centre de rétention administrative [Établissement 1], aucune prestation de restauration n'était assurée par ses soins mais que celle-ci était sous-traitée à la société ONET, également titulaire de la prestation nettoyage.

- et l'invitait à prendre contact avec la société O'NET pour que celle-ci examine sa candidature.



Par lettres recommandées du 25 février 2011 adressées l'une à ELRES et l'autre à GEPSA, [W] [J] a renouvelé ses contestations et maintenu sa demande de transfert de son contrat de travail pour qu'elle puisse conserver son poste sur le site du Centre de rétention administratif [Établissement 1].



Par lettre en réponse du 16 mars 2011, la société ELRES sommait la salariée de justifier de ses absences sur les sites du Collège [Établissement 2] et de la cuisine centrale de [Localité 3], depuis le 10 janvier 2011, en précisant qu'elle ne serait pas rémunérée à compter de cette date et en annonçant qu'à défaut de justificatif, elle engagerait une procédure de licenciement pour faute grave.





C'est dans ces circonstances que Madame [W] [J] a saisi le Conseil des Prud'hommes de Lyon le 13 avril 2011 de diverses demandes à l'encontre des sociétés ELRES et GEPSA, tendant principalement à obtenir le paiement de ses salaires dus depuis le 11 janvier 2011 et à la résiliation judiciaire de son contrat de travail compte tenu du défaut de fourniture de travail et du défaut de paiement de ses salaires.



Entre temps, la société ELRES a informé, par lettre recommandée du 25 mars 2011, [W] [J] de ce qu'elle envisageait de la licencier et l'a convoquée à cet effet à un entretien préalable fixé au 6 juin 2011.



Par lettre recommandée du 23 juin 2011, la société ELRES a effectivement licencié [W] [J] pour abandon de poste constitutif d'une faute grave.



Compte tenu de la rupture de son contrat de travail, intervenue postérieurement à la saisine du Conseil, Madame [J] [W] a modifié partiellement ses demandes, libellées en dernier lieu devant le formation de jugement du Conseil dans les termes suivants :



A titre principal à l'encontre de la société GEPSA :



-Transfert de son contrat de travail sous astreinte comminatoire de 300 € par jour de retard à compter de la notification du jugement à intervenir,

-Rappel de salaires depuis le 11 janvier 2011, sur une base mensuelle brute de 1084.92 € : 15.731,34 €

- Congés payés afférents :1 573.13 €

- Dommages et intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail : 15.000 €



A titre subsidiaire à l'encontre de la société ELRES :



- Rappel de salaires pour la période du 01/01/2011 au 25/06/2011 : 6 139 29 €

- Congés payés afférents : 613.93 €

- Indemnité compensatrice de préavis : 2 619,84 €

- Congés payés sur préavis : 216,98 €

- Indemnité légale de licenciement : 994,50 €

- Dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 13 020,00 €

- Indemnité articles 37 et 71 de la loi du 10 juillet 1991: 1.800,00 €.







Par jugement du 5 septembre 2014, le Conseil de prud'hommes de Lyon a estimé : 

- que la société GEPSA a repris poursuivi l'activité de distribution et de préparation des repas dans les mêmes conditions avec les mêmes moyens, tant humains que matériels, que la société ELRES

- que si la société GEPSA a choisi de sous-traiter l'activité de distribution des repas auprès de O'NET et l'activité de préparation des repas auprès de COMPASS, elle n'en demeure pas moins l'entreprise commanditaire, responsable de l'exécution de ces deux prestations

- que l'activité de distribution de préparation des repas constitue un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels



- que cet ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels permet l'exercice d'une activité économique ayant un objectif propre dans la mesure où l'activité de distribution et de préparation des repas constitue une branche d'activité distincte dans le cadre des actes diverses activités de la société GEPSA

- que celle-ci remplit ainsi toutes les conditions légales et jurisprudentielles pour se voir opposer l'article L 1224-1 du code du travail.



En conséquence, le Conseil a :

- dit et jugé que le contrat de travail de Madame [J] [W] a été transféré auprès de la société GEPSA depuis le 1er janvier 2011.

-Ordonné la réintégration de madame [J] [W] au sein de la société GEPSA sous astreinte comminatoire de 150,00 € par jour de retard à compter de la notification du jugement, le Conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte.

- Condamné la société GEPSA à payer à madame [J] [W] les sommes suivantes :

¿ 41 226,96 € à titre de rappel de salaires pour la période du 1er/01/2011 au 1er/03/2014

¿ 3 146,27 € à titre de rappel de congés payés pour la période du 01/06/2011 au 31/05/2013

¿ outre les intérêts au taux légal à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation en bureau de conciliation

¿ 10 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail outre les intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent jugement ;

 - Condamné la société GEPSA aux entiers dépens y compris les éventuels frais d'exécution forcée par voie d'huissier du présent jugement ;

- débouté Madame [J] [W] de ses demandes subsidiaires et de sa demande au titre des articles 37 et 71 de la loi du 10/07/1991.

- débouté la société GEPSA de toutes ses demandes et la société ELRES de ses demandes subsidiaires.

- Ordonné l'exécution provisoire de l'entier jugement, conformément à l'article 515 du code de procédure civile.



La société GEPSA a interjeté appel principal de cette décision le 19 septembre 2014, et madame [W] [J] en a interjeté appel incident le 3 octobre 2014.



*



Par ses dernières conclusions, la SA GEPSA demande à la Cour d'appel de :

- constater l'absence d'activité de distribution de préparation des repas et restauration au sein de la société GEPSA ;

- constater par voie de conséquence l'impossibilité de fournir du travail à Madame [J] par la société GEPSA ;

- dire et juger que les conditions d'application de l'article L 1224-1 du code du travail ne sont pas réunies ;

- dire et juger que la société GEPSA n'a pas poursuivi une activité identique à celle confiée à ELRES sur le site de rétention administrative [Établissement 1] ;

- en conséquence infirmer le jugement rendu par le conseil des prud'hommes de Lyon le 5 septembre 2014 ;

- constater que la société GEPSA s'est acquittée de l'ensemble de ses obligations à l'égard de Madame [J] ;

- débouter Madame [J] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail à l'encontre de la société GEPSA ;

- débouter Madame [J] de ses demandes indemnitaires formulées à ce titre ;

- condamner Madame [W] [J] à 2500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner Madame [W] [J] à rembourser à la société GEPSA les salaires perçus depuis le 1er janvier 2011.





Par ses dernières conclusions, Madame [W] [J] demande à la cour d'appel de :

* à titre principal, confirmant le jugement entrepris :

-dire et juger que le contrat de travail de Madame [J] a été transféré à la société GEPSA

-ordonner en conséquence la réintégration de Madame [W] [J] au sein de la société GEPSA, sous astreinte comminatoire de 300 € par jour de retard à compter de la notification du jugement à intervenir,

-condamner la société GEPSA à payer à Madame [J] les sommes suivantes :

¿ avec intérêts de droit à compter de la demande :

¿ rappel de salaire pour la période du 1er janvier 2011 jusqu'au jour de la réintégration effective de la salariée sur la base d'une rémunération brute mensuelle de 1084,92 euros

¿ congés payés afférents ;

* statuant à nouveau

-condamner la société GEPSA à payer à Madame [J] la somme de 15 000 € à titre de dommages-intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail, outre intérêts de droit à compter de la décision à intervenir

-prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame [J] au jour de la décision à intervenir en raison des manquements graves commis par l'employeur la société GEPSA

-condamner en conséquence la société GEPSA à verser à Madame [J] les sommes suivantes :

- 1 952,85 euros à titre d'indemnité de licenciement (selon calcul arrêté au 5 novembre 2015 à parfaire pour liquidation au jour du délibéré)

- 2 169,84 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis équivalent à deux mois de salaire, outre congés payés afférents

- 15 190 € nets de toute charge à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle équivalant à 14 mois de salaire

- condamner la société GEPSA a délivré à Madame [J] ses bulletins de salaire mensuels sous astreinte de 300 € par jour de retard à compter de la notification du jugement à intervenir

* subsidiairement

-dire et juger que le licenciement prononcé par la société ELRES est dépourvu de toute cause réelle et sérieuse

-condamner en conséquence la société ELRES à payer à Madame [J] les sommes suivantes :

avec intérêts de droit à compter de la demande,

- 6 139,29 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er janvier au 25 juin 2011

- 613,93 euros au titre des congés payés afférents

- 2 169,84 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis

- 216,98 euros au titre des congés payés afférents

avec intérêts de droit à compter de la décision à intervenir

- 994,50 euros à titre d'indemnité légale de licenciement

-15 190 € nets de toute charge à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* en tout état de cause

-condamner la société qui succombe, outre aux entiers dépens, à payer à Maître Karine THIEBAULT la somme de 2 000 € au titre des articles 37 et 71 de la loi du 10 juillet 1991

-donner acte à Madame [J] qu'elle s'engage à renoncer au bénéfice de l'aide juridictionnelle si elle parvient à obtenir le qu'au recouvrement de cette somme et si celle-ci est supérieure au montant de la contribution de l'État.





Par ses dernières conclusions, la société ELRES, précédemment dénommée AVENANCE RESTAURATION, demande à la cour d'appel de confirmer le jugement dont appel rendu le 5 septembre 2015 en toutes ses dispositions et donc de :

à titre principal : sur la demande de réintégration formuler à l'encontre de la société GEPSA et les demandes salariales et indemnitaires subséquentes :

- constater que ces demandes sont formulées à l'encontre de la société GEPSA

- constater qu'aucunes demandes dirigées à l'encontre de la société ELRES

- mettre en conséquence hors de cause la société ELRES.

À titre subsidiaire : sur les demandes à caractère salarial et indemnitaire présenté au titre du licenciement entrepris à l'endroit de la défenderesse :

-constater que le contrat de travail de Madame [J] comportait une clause de mobilité

-constater que la société ELRES a mis en jeu cette clause conformément dispositions contractuelle

-constater que Madame [J] n'a pas rejoint son affectation à compter du 10 janvier 2011, se plaçant ainsi en situation d'absence injustifiée

-dire et juger en conséquence bien-fondé le licenciement entrepris

-débouter en conséquence l'intéressée de l'intégralité des demandes qu'elle formule au titre d'un licenciement prétendument dénué de cause réelle et sérieuse

en tout état de cause :

-condamner Madame [J] à verser à la société ELRES la somme de 1800 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile

-condamner la même aux entiers dépens.





Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées, qu'elles ont fait viser par le greffier lors de l'audience de plaidoiries et qu'elles ont à cette occasion expressément maintenues et soutenues oralement en indiquant n'avoir rien à y ajouter ou retrancher.







MOTIFS DE LA DÉCISION



1.- sur le transfert du contrat de travail de madame [J] à la société GEPSA et la demande de réintégration de cette salariée :



L'article L1224-1du code du travail dispose que :

Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.



Ce texte est d'ordre public et s'imposent aux salariés comme aux employeurs. Le transfert n'implique pas nécessairement un lien de droit entre les employeurs successifs : il suffit qu'il y ait des contrats successifs par le donneur d'ordre ce qui permet l'application de cette règle aux titulaires de marchés successifs.



Pour autant, la simple perte d'un marché de service ne suffit pas à entraîner l'application de l'article L 1224'1 précité, ce texte n'étant alors mis en 'uvre que lorsqu'est démontré le transfert d'une entité économique autonome, dont l'activité est poursuivie ou reprise chez le nouvel exploitant.



Comme le relève pertinemment la société GEPSA , il appartient donc à Madame [W] [J] de démontrer, au soutien de sa demande de reconnaissance du transfert de son contrat de travail à la société GEPSA , d'une part qu'il y a eu en l'espèce transfert d'une entité économique autonome, et d'autre part que cette activité s'est poursuivie ou a été reprise par le nouvel exploitant.



En l'espèce, Madame [W] [J] faisait partie d'une équipe de 3 employés de la société AVENANCE qui assuraient pour son compte la mission de réceptionner les repas élaborés au sein d'une cuisine extérieure au CRA, de les mettre en température et de les servir aux personnes retenues dans ce centre.



La convention liant la société EXPRIMM, dont le sous-traitant était la société ELRES, au SGAP parvenant à son terme au 31 décembre 2010, cet organisme public a lancé un nouvel appel d'offres auprès de sociétés capables de répondre au cahier des clauses particulières numéro 2010'023 qui imposé de fournir cumulativement des prestations de restauration, nettoyage des locaux, blanchissage, fourniture de produits d'hygiène et de nécessaire de toilette pour le centre de rétention administrative [Établissement 1].



La société GEPSA s'est portée candidate à cet appel d'offres et a pour ce faire remis au SGAP un mémoire technique très complet par lequel elle s'engageait à accomplir toutes les prestations mentionnées dans le cahier des clauses particulières précité.





Cette candidature de la société GEPSA ayant été retenue, la société ELRES a perdu le marché de la restauration du centre (élaboration des repas en cuisine extérieure, mise à température sur place et distribution aux résidents), si bien que c'est GEPSA qui s'est ainsi engagée vis-à-vis de l'État à reprendre et poursuivre l'ensemble du marché, dont la prestation de distribution des repas, et ce dans les mêmes conditions et avec les mêmes moyens, tant humains que matériels, que la société ELRES.



L'activité de mise en température et de distribution des repas au sein de ce CRA constitue bien en l'espèce un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels qui permet l'exercice d'une activité économique ayant un objectif propre, soit en l'espèce de permettre à la société GEPSA de dégager des bénéfices en exécutant cette mission spécifique de distribution des repas que l'Etat lui a confiée.



Pour contester ce point, la société GEPSA fait valoir qu'elle n'a reçu de la société ELRES aucun élément corporel permettant l'exercice de l'activité qu'elle a ainsi prise en charge, ce dont elle déduit qu'il n'y a pas ici de transfert d'une entité économique autonome.



Toutefois, il résulte des pièces numéro 8 et 9 versées aux débats par la société GEPSA que celle-ci, tout comme avant elle la société ELRES, a bénéficié de la mise à disposition par le SGAP des locaux et des moyens d'exploitation nécessaires à l'activité, à savoir :

¿ en ce qui concerne les biens immeubles :

'un local de stockage et de remise en température,

'une chambre froide,

'un réfectoire destiné aux personnes retenues,

'un local commun de détente ;

¿ en ce qui concerne les biens meuble :

'pour le pilotage de la prestation : un ordinateur, une imprimante multifonctions, un téléphone, une ligne ADSL,

'pour la prestation de distribution des repas en elle-même : 2 percolateurs, 4 cafetières, des thermomètres de contrôle de température, une sonde de rechange.



Le fait que ce ne soit pas la société ELRES qui ait été propriétaire des matériels dont la jouissance lui a ainsi été transmise est donc indifférent et ne saurait remettre en cause la qualification en l'espèce d'activité économique propre.



En second lieu et surtout, la société GEPSA soutient que l'article L1224-1 ne saurait ici s'appliquer faute de reprise ou de poursuite de cette activité économique propre par le nouvel exploitant, puisque la mise en température des repas et leur distribution est désormais une activité dissociée de la préparation de ces repas, comme étant confiée à des sous traitants différents.



Cependant, ainsi que l'a très pertinemment relevé le conseil de prud'hommes, la société GEPSA, en dépit des contrats de sous traitance qu'elle a consentis, n'en demeure pas moins l'entreprise commanditaire, responsable de l'exécution de toutes les prestations incluses dans le marché public, y compris celle ici litigieuse et celle de préparation des repas.



Ce choix de scinder entre des sous-traitants distincts la préparation des repas, confiée à COMPASS et EUREST, et leur distribution confiée à O'NET avec le nettoyage, relève de la seule responsabilité de GEPSA en sa qualité de nouveau titulaire de ce marché public et ne saurait avoir ni pour but, ni pour conséquence de faire échapper la société GEPSA à son obligation de reprendre les contrats de travail qui lui ont été transférés de plein droit par application de l'article L 1224'1 précité, puisque le service de mise en température et de distribution des repas n'en reste pas moins une activité économique ayant son objectif propre qui a été poursuivie par la société GEPSA , et pour son compte par son sous-traitant la société O'NET.



En effet rien n'empêchait la société GEPSA de faire un choix différent en développant son sein des services capables d'assurer ces prestations, mais le fait qu'elle ait décidé de sous-traiter ainsi le réchauffage et la distribution des repas du CRA ne remet pas en cause le fait que c'est bien elle qui, vis à vis du SGAP comme des anciens salariés repris par application de l'article L1224-1, poursuit cette activité. 



Cette sous traitance ne saurait donc la dégager de son obligation de reprendre les contrats de travail des salariés exécutant antérieurement cette prestation pour le compte du précédent exploitant.



Pour tenter encore de justifier son refus de réintégrer madame [J] dans ses effectifs, la société GEPSA allègue le faut qu'il n'existerait tant en son sein qu'en celui du groupe GDF SUEZ, auquel elle appartient, aucun poste d'employé de restauration qu'elle aurait pu proposer à madame [J].



Il convient toutefois de relever qu'il appartenait à la société GEPSA de se préoccuper de ce problème avant de se porter candidate à l'appel d'offres passé par le SGAP, puisqu'elle ne pouvait ignorer que les contrats des 3 employés du service de distribution des repas allaient lui être transférés de plein droit. 

En effet, à supposer même qu'aucun poste adapté au profil de madame [J] n'existe au sein de GEPSA ni même du groupe GDF SUEZ (ce qui parait pour le moins surprenant, mais peu importe), rien ne l'empêchait de demander à l'occasion de la conclusion des nouveaux contrats de sous-traitance qu'elle a passés à cette occasion, à l'un de ses sous-traitants (O'NET ou COMPASS par exemple) de reprendre la ou les salariés concernés, et d'en faire ainsi une condition de passation de ce contrat, ce qu'elle n'a manifestement pas jugé utile de faire.



Ainsi l'argument tiré par GEPSA de cette prétendue absence de poste en son sein s'avère totalement mal fondé et sera ici rejeté.



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que le contrat de travail de Madame [W] [J] a bien été transféré de la société ELRES à la société GEPSA et que c'est donc à bon droit que le Conseil de prud'hommes a fait droit à la demande de réintégration de madame [J] dans les effectifs de cette société, dont elle avait été exclue à tort.



Cette obligation de réintégrer madame [J] ayant été exécutée depuis l'automne 2014 par la société GEPSA, qui lui paye aujourd'hui son salaire, la demande d'astreinte toujours présentée en cause d'appel par cette salariée sera rejetée comme mal fondée.





2.- sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :



[W] [J] demande pour la première fois en cause d'appel le prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail avec GEPSA, au motif que celle ci, en dépit de ses mises en demeure de la réintégrer dans ses effectifs et de sa saisine à cette fin de la juridiction prud'homale, ne lui a ni fourni un travail à accomplir, ni payé le salaire auquel elle avait droit.



Il résulte des pièces versées aux débats que la société GEPSA, à compter du transfert du contrat de travail litigieux du 1er janvier 2011, lui a refusé tout accès à son lieu de travail habituel au Centre de rétention administrative et a refusé de lui fournir à madame [J] une prestation de travail à effectuer comme de lui payer son salaire, sauf avec quatre ans de retard et seulement sous la contrainte de la condamnation prononcée par le Conseil de prud'hommes en son jugement du 5 septembre 2014.



Pour autant, la salariée n'a pas, devant les premiers juges, considéré que ce comportement assurément fautif faisait obstacle à la poursuite de son contrat de travail, faisant au contraire le choix de demander au Conseil de prud'hommes d'ordonner sa réintégration et la condamnation de GEPSA à lui payer ses salaires, demandes auxquelles il a été fait droit par le jugement déféré, qui a été exécuté par la société GEPSA .



Dans ce contexte et en l'absence de toute preuve et même de toute allégation d'un nouveau manquement de GEPSA à ses obligations contractuelles, madame [J] est aujourd'hui mal fondée à se prévaloir de ce même comportement fautif imputable à GEPSA pour venir prétendre le contraire de ce qu'elle soutenait précédemment, en prétendant que ce refus depuis le 1er janvier 2011 de lui fournir du travail et de lui payer son salaire rendrait impossible la poursuite du contrat de travail et constituerait une faute contractuelle d'une gravité telle qu'elle justifierait le prononcé de la résiliation judiciaire de ce contrat par application de l'article 1184 du code civil.



Cette demande de résiliation sera donc rejetée comme mal fondée.





3.- Sur les demandes en paiement de Madame [J] à l'encontre de la société GEPSA :



[W] [J] demande à la Cour de condamner la société GEPSA à lui payer :

- ses salaires pour la période du 1er janvier 2011 jusqu'au jour de la réintégration effective de la salariée sur la base d'une rémunération brute mensuelle de 1084,92 euros, outre les congés payés afférents ;

- la somme de 15 000 € à titre de dommages-intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail, outre intérêts de droit à compter de la décision à intervenir

- la somme de 1 952,85 euros à titre d'indemnité de licenciement (selon calcul arrêté au 5 novembre 2015 à parfaire pour liquidation au jour du délibéré)

- la somme de 2 169,84 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis équivalent à deux mois de salaire, outre congés payés afférents

- et celle de 15 190 € nets de toute charge à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle équivalant à 14 mois de salaire.



Les demandes d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés y afférents, d'indemnité de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse seront comme mal fondées, puisqu'elles ne sont que les conséquences de la demande en résiliation du contrat de travail, qui s'avère mal fondée.





Rappel des salaires échus depuis le 1er janvier 2011 :

En l'absence de rupture du contrat de travail par l'une ou l'autre des parties, la société GEPSA reste redevable envers [W] [J] de la totalité des salaires échus depuis le 1er janvier 2011.

L'employeur sera donc condamné à payer ces salaires sur la base de 1084,92 euros bruts par mois, cette condamnation étant prononcée en deniers ou valables quittances pour tenir compte des versements déjà effectués de ce chef au bénéfice de madame [J] depuis le jugement déféré.

Il sera également, dans les mêmes conditions, condamné à payer les congés payés afférents à ces salaires, soit 10 % de leur montant brut.

Enfin et pour le même motif, la société GEPSA sera déboutée de sa demande reconventionnelle en remboursement par madame [J] des salaires qu'elle lui a versés en exécution du jugement déféré.



Ce jugement sera donc confirmé en ce qui a condamné GEPSA à payer à [W] [J] les sommes de 41 226,96 € à titre de rappel de salaires pour la période du 1er /01/2011 au 1er/03/2014 et de 3 146,27 € à titre de rappel de congés payés pour la période du 01/06/2011 au 31/05/2013.

Par contre il convient de l'infirmer en ce qu'il a en outre alloué à la salarié les intérêts au taux légal sur ce sommes 'à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation en bureau de conciliation' alors que ces intérêts ne peuvent avoir couru sur la part de ces sommes qui n'était alors pas encore échue.

Ces sommes porteront donc intérêts au taux légal :

- à compter du 22 avril 2011 pour les salaires échus de janvier à mars 2011;

- et à compter du jugement du 5 septembre 2014 pour le surplus.





Dommages intérêts pour exécution fautive du contrat de travail :

Si dans le dispositif de ses conclusions, madame [J] semble solliciter l'octroi de ces dommages-intérêts au titre du préjudice de l'inexécution fautive de son contrat de travail par la société GEPSA, la motivation de ses conclusions permet de constater que sa demande tend en réalité à voir ici réparer le préjudice né pour elle de l'exécution fautive du contrat de travail par l'employeur, qui conteste à tort le transfert du contrat de travail à son profit et a tardé à en tirer les conséquences financières qui s'imposaient.

Le préjudice né pour madame [J] de ces agissements fautifs est incontestable et sera réparé par l'allocation d'une somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts.

Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a condamné la société GEPSA à payer cette somme à madame [J], avec intérêts au taux légal à compter de cette décision, par application de l'article 1253-1 précité.



Remise des bulletins de salaire et des documents de fin de contrat :



En l'absence à ce jour de rupture du contrat de travail, la demande de remise sous astreinte de documents de fin de contrat est mal fondée.



Celle de remise des bulletins de paye également sous astreinte, est aujourd'hui sans objet, puisqu'il n'est pas contesté que depuis l'automne 2014, GEPSA verse les salaires et remet les bulletins de paye à madame [J]. Cette demande d'astreinte sera donc rejetée comme mal fondée.





3.- Sur les demandes subsidiaires de Madame [W] [J] à l'encontre de la société ELRES :



Ces demandes n'ont été expressément présentées par Madame [J] qu'à titre subsidiaire, pour le cas où il ne serait pas fait droit à ses demandes principales à l'encontre de la société GEPSA.



Dès lors que la cour a fait droit la demande principale tendant à voir contater le transfert du contrat de travail à la SA GEPSA et ordonner la réintégration de la salariée, ces prétentions formulées à titre subsidiaire sont devenues sans objet, puisqu'il n'existe plus de contrat de travail entre madame [J] et la société ELRES.



Elles seront de ce fait rejetées.







4.- Sur les demandes accessoires :



Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société GEPSA aux dépens de première instance.



Les dépens afférents la procédure d'appel, suivant le principal, seront supportés par la société GEPSA.



La société GEPSA sera en outre condamnée à payer à Maître Karine THIEBAULT, avocat de Madame [J] qui est bénéficiaire de l'aide juridictionnelle totale la somme de 2000 € par application du 2° de l'article 700 du code de procédure civile et des articles 37 et 71 de la loi du 10 juillet 1991, acte étant ici donné à Madame [W] [J] de ce qu'elle s'engage à renoncer au bénéfice de l'aide juridictionnelle si son avocat parvient à obtenir le recouvrement de cette somme et si celle-ci est supérieure au montant de la contribution de l'État.





PAR CES MOTIFS 





LA COUR,





CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a :

- dit que le contrat de travail liant la société ELRES à madame [W] [J] a été transféré de plein droit par application de l'article L1224-1 du code du travail à la SA GEPSA à compter du 1er janvier 2011,

- condamné la société GEPSA à payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice né pour elle de son exécution fautive de ce contrat de travail,

- condamné la société GEPSA à payer à [W] [J] la somme de 41 226,96 € à titre de rappel de salaires pour la période du 1er /01/2011 au 1er /03/2014 et celle de 3 146,27 € à titre de rappel de congés payés pour la période du 01/06/2011 au 31/05/2013,

- condamné la société GEPSA aux dépens de première instance ;





LE RÉFORMANT, 



DIT que les sommes allouées ci-dessus à titre de salaires porteront intérêts au taux légal :

- à compter du 22 avril 2011 pour les salaires échus de janvier à mars 2011;

- et à compter du jugement du 5 septembre 2014 pour le surplus



Y AJOUTANT pour la période postérieure au 1er mars 2014,



CONDAMNE la SA GEPSA à payer à madame [W] [J] :

- les salaires lui restant dus sur la base de 1084,92 euros bruts par mois à compter du 1er janvier 2011 et jusqu'au jour du présent arrêt, en deniers ou valables quittances pour tenir compte des versements déjà effectués de ce chef au bénéfice de madame [J] en exécution des dispositions du jugement déféré ci dessus confirmé;

- les congés payés afférents à ces salaires, soit 10 % de leur montant brut, de même en deniers ou valables quittances ;



DÉBOUTE madame [W] [J] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail la liant à la société GEPSA, 



LA DÉBOUTE en conséquence de ses demandes en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents, d'une indemnité de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



DIT que les sommes allouées par le présent arrêt supporteront, s'il y a lieu, les cotisations et contributions prévues par le code de la sécurité sociale ;



CONDAMNE la société GEPSA aux dépens afférents la procédure d'appel ;



La CONDAMNE en outre à payer à Maître Karine THIEBAULT, avocat de Madame [J] qui est bénéficiaire de l'aide juridictionnelle totale, la somme de 2000 € par application du 2° de l'article 700 du code de procédure civile ;



DONNE ACTE à Madame [W] [J] de ce qu'elle s'engage à renoncer au bénéfice de l'aide juridictionnelle si son avocat parvient à obtenir le recouvrement de cette somme et si celle-ci est supérieure au montant de la contribution de l'État ;



DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.





LE GREFFIER,LE PRÉSIDENT, 





CHAUVY LindseySORNAY Michel