Cour d'Appel · 8e Chambre C — 26 novembre 2015

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

8e Chambre C



ARRÊT AU FOND 

DU 26 NOVEMBRE 2015



N° 2015/ 638













Rôle N° 15/13115







ARTIFAX TRADING LIMITED





C/



[N] [E]

[M] [F]





















Grosse délivrée 

le :

à :[M] THIBAUD

TOLLINCHI

















Décision déférée à la Cour :



Ordonnance du Juge commissaire de MARSEILLE en date du 20 Avril 2015 enregistré au répertoire général sous le n° 2015M00375.





APPELANTE



Artifax Trading Limited société de droit chypriote, prise en la personne de son représentant légal, dont le siège est [Adresse 1]

représentée par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et assistée de Me Julia CERCLEY, avocat au barreau de PARIS





INTIMES



Madame [N] [E] prise en sa qualité de liquidateur amiable de la Sa Suberdine Electronic Communication, de la SA Univercell Telecom, de la Sarl Loricom, de la Sarl Phone Academy et de la Sarl Start Phone Diffusion

demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Charles TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et assistée de Me Jean ROSENBERG, avocat au barreau de PARIS



M [M] [F] pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la Sa Suberdine Electronic Communication, de la Sa Univercell Telecom, de la Sarl Loricom, de la Sarl Phone Academy et de la Sarl Start Phone Diffusion.

demeurant [Adresse 3]

représenté par Me Charles TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE et assisté de Me Jean ROSENBERG, avocat au barreau de PARIS













*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 21 Octobre 2015 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Cathy CESARO-PAUTROT, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Madame Hélène COMBES, Président

Madame Cathy CESARO-PAUTROT, Conseiller

Madame Claudine PHILIPPE, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Novembre 2015







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Novembre 2015,



Signé par Madame Hélène COMBES, Président et Madame Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***





























































EXPOSÉ DU LITIGE 



Aux termes d'un protocole de cession de titres en date du 11 avril 2001, la société Artifax Trading Limited, société de droit chypriote, a cédé à la société Suberdine Electronic Communication les 6000 actions qu'elle détenait, représentant la totalité du capital et des droits de vote de la société Univercell Telecom, au prix de 3. 658. 776,40 euros.



Le contrat prévoyait une option pour le cédant entre un paiement en numéraire et un paiement en actions de Suberdine le 01 avril 2003.



Le 11 avril 2001, les parties ont signé, par ailleurs, une convention de garantie aux termes de laquelle la société Artifax Trading Limited a consenti à la société Suberdine Electronic Communication une garantie d'actif et de passif valable jusqu'au 31 mars 2003.



Le 01 avril 2003, la société Artifax Trading Limited a sollicité de la société Suberdine le paiement de l'intégralité du prix de cession de 3. 658. 776,40 euros.



Par acte d'huissier du 28 avril 2003, la société Artifax Trading Limited a sollicité l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Suberdine Electronic Communication, faute pour cette dernière d'avoir payé la somme de 3.658. 776,40 euros.



Par acte d'huissier du 28 avril 2003, la société Suberdine a fait assigner la société Artifax Trading Limited en paiement de la somme de 673 223, 60 € calculée après compensation de la somme réclamée de 4 332 000 euros et de la somme de 3 658 776,40 euros.



Par jugement du 04 septembre 2003, le tribunal de commerce de Marseille a ouvert une procédure générale de redressement judiciaire avec confusion des masses active et passive à l'égard de la société Suberdine Electronic Communication et de ses filiales, la société Univercell Telecom, la SARL Loricom, la SARL Start Phone Diffusion, la SARL Phone Academy.



Le 29 septembre 2003 la société Artifax Trading Limited a déclaré sa créance pour un montant de 3. 658.776,40 euros au passif de la procédure collective entre les mains de Me [V], représentant des créanciers.



Par jugement du 18 décembre 2003, le tribunal de commerce de Marseille a prononcé la liquidation judiciaire des sociétés Suberdine Electronic Communication, Univercell Telecom, Loricom, Start Phone Diffusion, Phone Academy.



Par ordonnance du 23 février 2006, le juge commissaire a constaté que la créance d'Artifax faisait l'objet d'une instance en cours.

 

Par jugement du 30 avril 2007, le tribunal de commerce de Marseille, après jonction de plusieurs instances, a :



- fixé à titre chirographaire la créance de la société Artifax Trading Limited à la somme de

3. 658. 776,40 euros au passif de la liquidation judiciaire de la société Suberdine Electronic Communication outre intérêts au taux légal à compter du 11 avril 2003 jusqu'au jour du jugement déclaratif;

- condamné la société Artifax Trading Limited, à titre provisionnel dans l'attente de la décision du tribunal administratif à intervenir, à verser à la société Suberdine Electronic Communication la somme de 39 533,92 euros correspondant au redressement de TVA d'un montant total de 422 842,89 € ayant fait l'objet par la recette principale de Saint-Denis d'une déclaration de créance au passif de la liquidation judiciaire de Univercell Telecom le 20 janvier 2004 ;

- débouté les parties de leurs autres demandes, fins et conclusions.



Par arrêt du 23 avril 2010, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a confirmé le jugement sauf à dire que la créance de la société Suberdine n'a plus de caractère provisionnel et peut être compensée avec la créance de la société Artifax.







Par arrêt du 12 octobre 2011, la Cour de cassation a cassé la décision de la cour d'appel d'Aix-en-Provence en toutes ses dispositions.



Par arrêt du 22 janvier 2013, la cour d'appel de Montpellier a confirmé le jugement du 30 avril 2007 sauf en ce qu'il a prononcé la condamnation de la société Artifax à titre provisionnel et statuant à nouveau a condamné cette dernière à payer la somme de 39 533,92 euros avec intérêts au taux légal à compter du jugement. La compensation des créances respectives des parties a été, en outre, ordonnée.



Par arrêt du 21 octobre 2014, la Cour de cassation a cassé la décision de la cour d'appel de Montpellier concernant le rejet de la demande de Me [F] agissant en qualité de liquidateur de la société Suberdine tendant à la condamnation de la société Artifax au paiement de la somme de 422 842,89 euros en exécution de la convention de garantie du 11 avril 2001 et a renvoyé la cause et les parties devant la cour d'appel de Montpellier autrement composée.



Par courrier du 24 décembre 2014, la société Artifax Trading Limited a saisi le tribunal de commerce de Marseille aux fins d'inscription de sa créance pour un montant de 3.235 933,60 euros.



Par ordonnance du 20 avril 2015 le juge commissaire a ordonné le sursis à statuer dans l'attente de la décision de la cour d'appel de Montpellier.



Par déclaration du 28 avril 2015, la société Artifax Trading Limited a relevé appel de la décision. 



Par ordonnance de référé du 10 juillet 2015, la société Artifax Trading Limited a été autorisée à relever appel de l'ordonnance 20 avril 2015, l'affaire devant être examinée par la cour d'appel d'Aix-en-Provence huitième chambre C saisie statuant comme en matière de procédure à jour fixe à l'audience du 21 octobre 2015 à 14 heures 15.



Par déclaration en date du 17 juillet 2015, la société Artifax Trading a relevé appel de l'ordonnance du 20 avril 2015.



Le 28 juillet 2015, la société Artifax Trading Limited a fait délivrer à Maître [O] [W], pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SA Suberdine Electronic Communication, la SA Univercell Telecom, la SARL Loricom, la SARL Start Phone Diffusion, la SARL Phone Academy et Madame [N] [E], prise en sa qualité de liquidatrice amiable de la SA Suberdine Electronic Communication, la société Univercell Telecom, la SARL Loricom, la SARL Start Phone Diffusion, la SARL Phone Academy une assignation pour plaider à jour fixe à l'audience du 21 octobre 2015.



Dans ses dernières conclusions du 19 octobre 2015, la société Artifax Trading Limited demande à la cour de :



- juger irrecevables Suberdine Electronic Communication, Maître [F] ès qualités de liquidateur judiciaire Communication ainsi que Madame [N] [E] ès qualités de liquidateur amiable de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions ;



- à titre principal : annuler l'ordonnance du 20 avril 2015 et débouter Suberdine Electronic Communication, Maître [F] ès qualités de liquidateur judiciaire ainsi que Madame [N] [E] ès qualités de liquidateur amiable ;



- à titre subsidiaire : 



infirmer l'ordonnance du 20 avril 2015 et statuant à nouveau :



- ordonner l'inscription sur 1'état des créances de la société Suberdine Electronic Communication de la créance chirographaire de la société Artifax Trading Limited, à hauteur de 3.235.933,60 euros et pour le solde à hauteur de 422.842,89 euros, un renvoi, pour inscription future, dans l'attente de la décision à intervenir de la Cour d'appel de Montpellier ;





- autoriser Maître [O] [W], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Suberdine Electronic Communication à régler, à titre provisíonnel, a minima, la somme de 2.265.153,52 euros au profit d'Artifax Trading Limited ;



- dire qu'il n'y a pas lieu de subordonner ce paiement provisionnel à la présentation, par la société Artifax Trading Limited, d'une garantie émanant d'un établissement de crédit ;



- condamner in solidum Suberdine Electronic Communication, Maître [F] ès qualités de liquidateur judiciaire ainsi que Madame [N] [E] ès qualités, à payer à la société Artifax Trading Limited la somme de 20 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



- condamner in solidum Suberdine Electronic Communication, Maître [F] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Suberdine Electronic Communication ainsi que Madame [N] [E] aux entiers dépens.



La société Artifax Trading Limited fait valoir notamment que sa créance a été définitivement admise compte tenu des décisions rendues.



Dans leurs dernières conclusions du 20 octobre 2015, Maître [O] [W], pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SA Suberdine Electronic Communication, la SA Univercell Telecom, la SARL Loricom, la SARL Start Phone Diffusion, la SARL Phone Academy et Madame [N] [E], prise en sa qualité de liquidatrice amiable de la SA Suberdine Electronic Communication, la société Univercell Telecom, la SARL Loricom, la SARL Start Phone Diffusion, la SARL Phone Academy demandent à la cour de :



- constater que les décisions judiciaires précédemment rendues n'ont pas tranché en leur dispositif la question de l'existence juridique de la société Artifax et de la réalité de son siège ni de la régularité de la déclaration de créance noti'ée le 29 avril 2003 par la société appelante,

- juger irrégulière la procédure introduite par la société Artifax Trading Limited par assignation du 28 juillet 2015,



- juger irrecevables les conclusions d'appel de la société Artifax Trading Limited, celle-ci ne disposant pas d'un siège social effectif,

- juger nulle et de nul effet la déclaration de créance formalisée par la société appelante le 

29 avril 2003,



- pour le moins, déclarer ladite déclaration de créance inopposable à la procédure collective de la société Suberdine et rejeter la demande d`inscription de ladite créance au passif de la société Suberdine,



- juger irrecevable la demande de paiement provisionnel formulée par la société Artifax en l'absence de toute saisine du tribunal de commerce de MARSEILLE par voie de requête au greffe ou d'assignation quant à une pareille demande de paiement,



- juger irrecevable cette demande en cause d'appel, la cour statuant avec les pouvoirs d'un juge commissaire vérifiant un passif,



- rejeter la demande de paiement provisionnel celle-ci émanant d'une société off shore dépourvue de tout siège social effectif et de toute activité économique en ne déposant aucun bilan depuis sa création en 1995,



- très subsidiairement, subordonner un éventuel paiement provisionnel à la délivrance d'une garantie bancaire au visa de l'article L 622-24 alinéa 2 ancien du code de commerce et ce par une banque de premier rang,



- rejeter toute demande de condamnation à l'égard des liquidateurs ès qualités de Suberdine, ceux-ci étant seuls représentés à l'instance au soutien des prétentions de la société Suberdine,







- condamner la société Artifax aux entiers dépens ainsi qu'au paiement d'une somme de 5.000 euros au titre de 1'article 700 du code de procédure civile.



Maître [M] [F] ès qualités de liquidateur judiciaire et Madame [N] [E] ès qualités de liquidatrice amiable invoquent la fictivité du siège social de la société Artifax pour soutenir leurs demandes d'irrecevabilité et s'opposer aux prétentions adverses.



DISCUSSION



Attendu que pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux conclusions déposées ;



Attendu que l'ordonnance dont appel a sursis à statuer sur les demandes de la société Artifax Trading Limited ;



Que par ordonnance du 10 juillet 2015, le premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence statuant dans la forme des référés a autorisé en raison de motifs graves et légitimes, conformément à l'article 380 du code de procédure civile, la société Artifax Trading Limited à relever appel de l'ordonnance du juge commissaire et a dit que l'affaire sera examinée par la cour d'appel d'Aix-en-Provence huitième chambre C saisie et statuant comme en matière de procédure à jour fixe à l'audience du 21 octobre 2015 à 14 heures 15 ;



Qu'en vertu de cette décision, la société Artifax Trading Limited a fait assigner Maître [O] [W] ès qualités de liquidateur judiciaire et Madame [N] [E] ès qualités de liquidatrice amiable ;



Que la cour étant régulièrement saisie, il n'y a pas lieu de déclarer irrecevables l'assignation et les conclusions d'appel de la société Artifax Trading Limited sur la base de l'argumentation des intimés sur le caractère fictif de cette société avec laquelle des conventions ont été conclues par le passé ;



Attendu que l'appelante sollicite à titre principal l'annulation de l'ordonnance du 20 avril 2015 pour absence de motivation et non respect du principe du contradictoire en raison d'une lettre du 2 avril 2015 adressée postérieurement à l'audience du 2 mars 2015 ;



Attendu que pour décider de surseoir à statuer, le juge commissaire indique : « la décision de l'instance en cours devant la cour d'appel de Montpellier désignée en qualité de cour de renvoi est à même d'avoir une incidence sur la déclaration de créance de la société Artifax»; 



que cette motivation est suffisante au regard des exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;



Attendu que l'ordonnance du 20 avril 2015 ne fait en outre nullement référence à un courrier reçu en cours de délibéré ; qu'il ne peut être reproché au juge commissaire d'avoir retenu un tel document en violation du respect du contradictoire ;



Attendu qu'en conséquence des développements qui précèdent, la demande d'annulation de l'ordonnance déférée ne saurait prospérer ;



Sur la demande d'inscription de la créance de la société Artifax Trading Limited



Attendu que la société Artifax Trading Limited fait valoir que les parties sont renvoyées devant la cour d'appel de Montpellier sur la seule question de la demande de la société Suberdine tendant à la condamnation de la société Artifax au paiement de la somme de 422 842,89 euros au titre de la convention de garantie et que sa créance d'un montant de 3 235 933,60 euros correspondant au prix de cession diminuée de la somme de 422 842,89 euros a été définitivement fixée ainsi que cela ressort sans ambiguïté des décisions rendues ; que l'inscription de la créance sur l'état de créance doit être effectuée conformément à l'article 65 du décret du 27 décembre 1985 ;





Attendu que Maître [O] [W] ès qualités de liquidateur judiciaire et Madame [N] [E] ès qualités de liquidatrice amiable soutiennent que deux éléments fondamentaux n'ont pas été tranchés dans le dispositif de l'arrêt la cour d'appel de Montpellier et dans celui de l'arrêt de la Cour de Cassation en l'occurrence :



- la reconnaissance de l'existence du siège social de la société Artifax et de sa réelle existence en tant qu'entité juridique non fictive ; 



- la régularité de la déclaration de créance de la société Artifax ;



Ils en déduisent une absence d'autorité de la chose jugée. Ils prétendent que la déclaration de créance du 29 septembre 2003 doit être annulée comme ayant été régularisée au nom d'une société fictive et à tout le moins être jugée inopposable la procédure collective ;



Attendu que la portée d'un arrêt de cassation est déterminée par son dispositif ; qu'il s'ensuit que la juridiction de renvoi n'est investie que de la seule disposition annulée dans tous ses éléments de fait et de droit ; qu'en revanche, il ne peut être statué à nouveau sur les dispositions de l'arrêt n'ayant pas fait l'objet de cassation ;



Attendu qu'en l'espèce, le dispositif de l'arrêt de la Cour de Cassation prononcée le 21 octobre 2014 est ainsi libellé :



« Casse et annule mais seulement en ce qu'il rejette la demande de M. [F] agissant en qualité de liquidateur de la société Suberdine en liquidation judiciaire tendant à la condamnation de la société Artifax au paiement de la somme de 422 842,89 euros en exécution de la convention de garantie du 11 avril 2001, l'arrêt rendu entre les parties le 22 janvier 2013 par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ce point la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier autrement composée.»



Que la cour d'appel de Montpellier statuera sur renvoi après cassation partielle sur le seul point atteint par la cassation, à savoir le paiement de la somme de 422 842,89 euros ; 



Que la décision de sursis à statuer prise par le juge commissaire n'est pas justifiée alors que la décision à intervenir n'aura pas d'incidence sur la créance de la société Artifax Trading 

Limited ;



Que les dispositions de l'arrêt du 22 janvier 2013, non atteintes par la cassation, sont acquises notamment en ce que le jugement du 30 avril 2007 a été confirmé sauf en ce qui concerne la condamnation de la société Artifax à titre provisionnel ;



Que le jugement du 30 avril 2007 est donc définitif en ce qu'il a constaté et fixé, à titre chirographaire, la créance de la société Artifax au passif de la liquidation judiciaire de la société Suberdine à la somme de 3 658 776,40 euros avec aux intérêts au taux légal à compter du 11 avril 2003 jusqu'au jugement déclaratif ;



Que cette disposition ne saurait être valablement remise en cause par l'argumentation développée par les intimés sur la fictivité de la société Artifax ;



Qu'il convient d'infirmer l'ordonnance du 20 avril 2015 et de faire droit à la demande d'inscription sur l'état des créances de la procédure collective de la société Suberdine Electronic Communication de la somme de 3 235 933,60 euros représentant la créance chirographaire de la société Artifax Trading Limited ;



Que le litige concernant le solde à hauteur de 422 842,89 euros étant en cours, il n'y a pas lieu d'ordonner « le renvoi pour inscription future » pour reprendre la terminologie employée par l'appelante ;







 



Sur la demande de provision



Attendu que la société Artifax Trading Limited rappellent les dispositions prévues par l'article L 622-24 ancien du code de commerce et l'article 122 du décret du 27 décembre 1985 ; 



qu'elle allègue du principe d'égalité des créanciers pour solliciter le paiement d'une somme au moins égale à 70 % de la créance inscrite et fait état d'une ordonnance du 28 mai 2013 rendue en faveur d'un autre créancier, M. [R] [D] ; 



qu'elle invoque en outre la mauvaise foi des intimés ; 



qu'elle se prévaut des dispositions de l'article 568 du code de procédure civile et rappelle l'ancienneté du litige ; 



qu'elle s'oppose à la présentation d'une garantie émanant d'un établissement de crédit ;



Attendu que Maître [O] [W] ès qualités de liquidateur judiciaire et Madame [N] [E] ès qualités de liquidatrice amiable exposent que la société appelante n'a pas saisi le tribunal de commerce ni par voie de requête ni par voie d'assignation et ne peut présenter une demande de paiement provisionnel en cause d'appel sans saisine préalable de la juridiction consulaire, la cour ne statuant qu'avec les pouvoirs du juge commissaire ; 



qu'ils expliquent qu'il n'y a pas de possibilité d'évocation compte tenu de la prétention ; 



qu'ils soutiennent à nouveau que la société Artifax est une société offshore dépourvue de toute activité économique et de tout patrimoine ;



Attendu qu'il ressort de l'ordonnance du 20 avril 2015 que la demande de paiement provisionnel a été formée par voie de conclusions et a été débattue contradictoirement devant le juge commissaire au vu des écritures en réponse établies par la société Suberdine en présence de Maître [M] [F] ;



Que la société Artifax Trading Limited ayant été autorisée à faire appel de la décision de sursis à statuer, les dispositions l'article 568 du code de procédure civile sont applicables ;



Qu'en l'espèce, il convient d'évoquer la demande de paiement provisionnel non jugée en première instance au regard de l'exigence d'une durée raisonnable de la procédure et dans l'intérêt d'une bonne justice ;



Attendu que s'agissant de la procédure collective de société Suberdine Electronic Communication, la cour ne dispose pas d'éléments sur les recouvrements d'actifs d'ores et déjà réalisés, sur les recouvrements à venir, sur la structure et la répartition du passif privilégié chirographaire, sur le montant et le rang des autres créances dues ou susceptibles d'être ultérieurement dues, sur la part susceptible d'être affectée aux créanciers ;



Que les conditions ne sont pas réunies pour accorder à la société Artifax Trading Limited le paiement provisionnel sollicité ;



Qu'en conséquence, la demande sera rejeté ;



Sur l'article 700 du code de procédure civile



Attendu qu'aucune considération d'équité ne commande l'application de l'article 700 du code de procédure civile.





***

*













PAR CES MOTIFS



La cour statuant publiquement, contradictoirement,



Infirme l'ordonnance déférée,



Statuant à nouveau,



Ordonne l'inscription de la créance de la société Artifax Trading Limited à hauteur de la somme de 3 235 933, 60 euros, à titre chirographaire, sur l'état des créances de la procédure collective de la société Suberdine Electronic Communication ;



Déboute la société Artifax Trading Limited de sa demande en paiement à titre provisionnel de la somme de 2 265 153,52 euros ;



Déboute la société Artifax Trading Limited de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



Déboute Maître [O] [W] ès qualités de liquidateur judiciaire et Madame [N] [E] ès qualités de liquidatrice amiable de la société Suberdine Electronic Communication de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne Maître [O] [W] ès qualités de liquidateur judiciaire et Madame [N] [E] ès qualités de liquidatrice amiable de la société Suberdine Electronic Communication aux dépens.



LE GREFFIERLE PRESIDENT