Cour d’appel · Pôle 2 - Chambre 2 — 9 octobre 2015

Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 2 - Chambre 2

ARRÊT DU 09 OCTOBRE 2015

(n° 2015- 251, 14 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : 14/13313

Décision déférée à la Cour : Jugement du 31 Mars 2014 -Tribunal de Grande Instance à compétence commerciale de PARIS - RG n° 13/00093

APPELANTE

Madame [X], [Q] [D] épouse [O]

Née le [Date naissance 1] 1973 à [Localité 4]

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentée par Me Benoît HENRY de la SELARL RECAMIER AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : K0148

Assistée de Me Alice BARRELIER, avocat au barreau de CAEN

INTIMÉS

ONIAM pris en la personne de son représentant légal

[Adresse 4]

[Adresse 4]

Représenté par Me Florence GUERRE de la SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

Assisté de Me Sylvie WELSCH de la SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : P 261

Société RELAYA prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Défaillante. Régulièrement assignée.

CPAM DE [Localité 1] prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Défaillante. Régulièrement assignée.

COMPOSITION DE LA COUR :

Madame Annick HECQ-CAUQUIL, conseillère, ayant été préalablement entendue en son rapport dans les conditions de l'article 785 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 septembre 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Dominique GREFF-BOHNERT, présidente de chambre

Madame Isabelle CHESNOT, conseillère

Madame Annick HECQ-CAUQUIL, conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : Madame Malika ARBOUCHE

ARRÊT :

- réputé contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Dominique GREFF-BOHNERT, présidente et par Monsieur Guillaume LE FORESTIER, greffier.

*********

Madame [X] [O], née le [Date naissance 2] 1973, a été opérée par le Docteur [U] [V], neurochirurgien,le 12 septembre 2006, d'une lombo-sciatique bilatérale à prédominance droite, rebelle au traitement médical. Les suites immédiates de cette première intervention ont été simples. Quinze jours après l'intervention, Madame [O] a présenté une sciatique gauche et une IRM a mis en évidence un processus occupant l'espace en L4-L5 gauche, ce qui a justifié une seconde intervention réalisée par le docteur [V] le 21 novembre 2006.

Dans les suites opératoires immédiates de cette seconde intervention, il a été constaté un déficit sensitivomoteur imputable à un saignement péri-radiculaire non compressif qui, en se résorbant, a laissé place à une arachnoïdite à l'origine de troubles neurologiques importants. Madame [O] a subi deux autres interventions les 2 janvier et 27 juin 2007 pour évacuation du kyste arachnoïdien.

Madame [O] a saisi la Commission Régionale de Conciliation et d'Indemnisation (CRCI) d'[Localité 2] qui a ordonné une mesure d'expertise confiée au Professeur [S].

L'expert a déposé son rapport le 13 juin 2008 concluant à un accident médical non fautif, et évaluant le préjudice de Madame [O] de la façon suivante :

-incapacité permanente partielle : 60 %,

-incapacité temporaire totale du 8 novembre 2006 au 6 juin 2008 dont à déduire 45 jours d'ITT pour intervention non compliquée,

-souffrances endurées : 5/7,

-préjudice esthétique : 5/7,

-préjudice d'agrément majeur,

-préjudice sexuel complet,

-aide ménagère nécessaire six heures par jour tous les jours, et trois heures par jour pour s'occuper des enfants,

-aménagements domotiques nécessaires,

-frais d'acquisition d'un fauteuil roulant, de cannes anglaises, de garnitures, de doigtiers, de sondes,

-nécessité d'un véhicule automatique.

Par avis du 20 novembre 2008, la commission a considéré que le dommage était imputable à un accident médical non fautif indemnisable au titre de la solidarité nationale et qu'il appartenait donc à l'ONIAM d'indemniser les préjudices de Madame [O].

A la suite de cet avis, l'ONIAM a adressé à Madame [O] une offre de dédommagement visant à l'indemnisation du déficit fonctionnel temporaire, des souffrances endurées, du préjudice esthétique, du préjudice d'agrément et du préjudice sexuel pour un montant de 73.145 €. Cette offre a été acceptée par Madame [O] et un protocole d'indemnisation transactionnelle partielle a été signé le 1er mai 2009.

Une seconde offre d'indemnisation a été adressée par l'ONIAM pour une somme de 1.077.749,42€ visant à l'indemnisation des dépenses de santé actuelles et futures, des pertes de gains professionnels futurs et de l'incidence professionnelle, des frais d'aménagement du lieu de vie, des frais d'adaptation du véhicule, des frais d'assistance par tierce personne, du déficit fonctionnel permanent et des frais divers. Cette offre n'a pas été acceptée par Madame [O].

Après avoir refusé la seconde offre de l'ONIAM, Madame [O] a fait assigner devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris, le docteur [V], l'ONIAM, la CPAM de l'Yonne et sa mutuelle, la société RELAYA, aux fins de voir ordonner une mesure d'expertise médicale compte tenu de l'aggravation de son état de santé depuis la consolidation et condamner l'ONIAM au versement d'une provision de 1.000.000 € à valoir sur l'indemnisation définitive de ses préjudices.

Par ordonnance rendue le 15 décembre 2010, le juge des référés a ordonné une expertise sur les préjudices liés à l'aggravation de l'état de santé de Madame [O] et a condamné l'ONIAM au paiement d'une indemnité provisionnelle de 400.000 €.

Le professeur expert [S] a déposé son rapport le 15 septembre 2011, confirmant 1'aggravation de 1'état de santé de Madame [X] [O] sur le plan clinique et au niveau de l'imagerie, aggravation entièrement imputable à 1'évolution de 1'arachnoïdite secondaire à l'hémorragie, accident médical de la deuxième intervention pratiquée par le docteur [V]. L'expert précise que l'arachnoïdite affectant la patiente, qui s'arrêtait en D5D6 lors de 1'I.R.M. pratiquée le 20 avril 2008, a remonté jusqu'en D3D4 en août 2010 pour atteindre la région cervicale basse ; qu'une nouvelle intervention a dû être pratiquée en novembre 2010 afin de contrer l'extension de 1'arachnoïdite jusqu'au niveau de C5 ; que les suites opératoires ont été marquées par une accentuation du déficit moteur ; que la patiente est retournée à son domicile en attendant une place en rééducation ; qu'elle est restée quasiment alitée avant d'être prise en rééducation du 26 avril 2011 au 17 mai 2011 puis en hospitalisation de jour depuis cette date, quatre fois par semaine ; que la consolidation de l'aggravation peut être fixée au 8 juin 2011.

Le 28 novembre 2012, Madame [X] [O] a fait assigner l'office national d'indemnisation des accidents médicaux en présence de la caisse primaire d'assurance maladie de [Localité 1] et de la société RELAYA, en réparation de son préjudice.

Par un jugement rendu le 31 mars 2014 le tribunal de grande instance de Paris a:

- dit que les conséquences dommageables de l'accident médical dont Madame [X] [O] a été victime au décours de l'intervention du 21 novembre 2006, doivent être prises en charge au titre de la solidarité nationale ;

- condamné en conséquence l'ONIAM à payer à Madame [X] [O] la somme de 617 567,70 € (six cent dix-sept mille cinq cent soixante sept € et soixante dix centimes) en réparation de ses préjudices des chefs de dépenses de santé actuelles (16 166,10 €), frais divers (950 €), dépenses de santé futures (88 637,86 €), frais d'équipement médical (75 991,30 €), frais de réaménagement du logement (98 757,78 €), frais d'aménagement du véhicule (52 968,66 €), incidence professionnelle (6 000 €), déficit fonctionnel temporaire (3 596 €), souffrances endurées (6 000 €), déficit fonctionnel permanent (268 500 €), dont il y aura lieu de déduire la provision de 400 000 € versée en exécution de l'ordonnance de référé du 15 décembre 2010, avec intérêts au taux légal à compter du présent jugement,

- fixé le préjudice de Madame [O] au titre des frais d'assistance par une tierce personne à 273 301,66 € jusqu'à consolidation et 1 823 009,70 € après consolidation,

- Sursis à statuer sur la demande de condamnation de ces deux derniers chefs de préjudice jusqu'à ce que Madame [O] ait justifié des sommes perçues ou à percevoir au titre de la Prestation de Compensation du Handicap ou de toute autre aide perçue au titre de l'assistance par une tierce personne - étant entendu que pour le cas où elle ne percevrait aucune aide de ce chef, il lui incomberait d'en justifier par des attestations de la Maison Départementale des Personnes handicapées, de la CPAM et de la CNAV,

- dit que dans l'attente l'affaire sera retirée du rôle et qu'elle sera ré-enrolée sur demande de la partie la plus diligente,

- déclaré le présent jugement commun à la caisse primaire d'assurance maladie de Côte-d'Or et à la société Relaya,

- condamné l'ONIAM à payer à Madame [O] la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné l'ONIAM aux dépens qui comprendront notamment le coût de l'expertise judiciaire et les dépens du référé s'ils ont été réservés, s'agissant de frais de l'instance préparatoire au fond,

- accordé à 1'avocat de la demanderesse le bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile ;

- ordonné 1'exécution provisoire de la présente décision.

Par un acte du 24 juin 2014, Madame [O] a interjeté appel de cette décision.

Par des dernières conclusions signifiées le 29 décembre 2014, Madame [O] demande à la cour de :

- évaluer ses préjudices à la somme de 5 542 793,53 €, dont 5 272 079,12 € en priorité à la victime et 270 714,41 € au tiers payeur ;

- Subsidiairement elle sollicite une somme de 4 929 499,11 €, dont 4 658 784,70 € en priorité à la victime et 270 714,41 € au tiers payeur ;

- Infiniment subsidiairement elle réclame une somme de 4 432 066,79 €, dont 4 161 352,38 € en priorité à la victime et 270 714,41 € au tiers payeur ;

- En conséquence :

* condamner I'ONIAM à payer à madame [O], en deniers ou quittances, provisions non déduites, 5 272 079,12 € en réparation de son préjudice corporel,

° Subsidiairement

- condamner I'ONIAM à payer à madame [O], en deniers ou quittances, provisions non déduites, la somme de 4 658 784,70 € en réparation de son préjudice corporel,

° A titre infiniment subsidiaire condamner I'ONIAM à payer à madame [O], en deniers ou quittances, provisions non déduites, la somme de 4 161 352,38 € en réparation de son préjudice corporel ;

- déclarer l'arrêt commun à la CPAM du Calvados et à la société MEDERIC.

- condamner I'ONIAM à payer à madame [O] la somme de 3 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens et dire qu'ils seront recouvrés par maître Benoît HENRY, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

A l'appui de son recours, elle fait principalement valoir que s'agissant des préjudices temporaires, c'est à tort que le tribunal l'a déboutée de sa demande tendant à obtenir le remboursement des frais de garderie et de transport scolaire de ses enfants qu'elle a dû exposer entre la date de l'accident médical et la date de consolidation au motif que cette demande serait une double indemnisation avec la demande d'assistance d'une tierce personne de 3 heures par jour pour s'occuper de ses enfants, demande formulée par ailleurs par madame [O], alors qu'il s'agit de dépenses supplémentaires pour pallier son incapacité à accompagner ses enfants à l'école. Elle ajoute que s'agissant de la tierce personne, elle justifie pour la période antérieure à la consolidation n'avoir rien perçu de la Maison Départementale des Personnes Handicapées pas plus que de la CPAM soit aucune prestation susceptible d'être déduite, de sorte qu'il n'existe aucun motif de surseoir à sa demande.

S'agissant des pertes de gains professionnels actuels, Madame [O] fait valoir que c'est à tort que le tribunal, alors même qu'il constatait qu'au moment de l'intervention elle bénéficiait d'un congé parental à temps plein qui devait s'achever le 8 juin 2006, a rejeté sa demande tendant à obtenir l'indemnisation des pertes de gains subies considérant qu'elle ne rapportait aucun élément de preuve ou de commencement de preuve attestant du fait qu'elle envisageait de reprendre une activité professionnelle à temps plein ou même partiel, alors qu'au contraire, bénéficiant d'un congé parental au moment de l'accident, elle n'avait nul besoin de communiquer d'autres éléments de preuve pour justifier du fait qu'elle pouvait reprendre son activité professionnelle.

Madame [O] conteste en outre le barème retenu par le tribunal de grande instance pour la liquidation de ses préjudices permanents et les frais retenus pour l'adaptation de son véhicule. S'agissant de la tierce personne, elle demande à la cour de dire que l'allocation compensatrice attribuée au titre de la tierce personne par le conseil général, servie en exécution d'une obligation nationale destinée à garantir un minimum de ressources aux personnes handicapées et dont le montant est fixé par le président du conseil général compte tenu des ressources de la personne handicapée, constitue une prestation d'assistance dépourvue de caractère indemnitaire qu'il n'y a pas lieu de déduire du montant alloué au titre de l'assistance par une tierce personne mise à la charge de I'ONIAM.

S'agissant de la perte de gains professionnels futurs, elle conteste la possibilité de reconversion professionnelle à temps partiel retenue par l'expert la station immobile prolongée lui étant impossible en précisant que les pièces communiquées montrent que depuis sa consolidation Madame [O] est régulièrement hospitalisée notamment du fait d'escarres sacrées. Elle ajoute que la reprise d'une quelconque activité professionnelle sédentaire est manifestement utopique et la perte de gains professionnels, de toute évidence, totale. Elle précise que compte tenu de son âge à la date des faits (33 ans), il est manifeste qu'elle n'a pu se constituer une retraite de telle sorte que c'est sur la base d'un euro de rente viagère à 41 ans (33,388) et sans déduction de l'allocation d'aide au retour à l'emploi perçue qui, n'ayant pas de caractère indemnitaire, n'a pas lieu d'être déduite de l'indemnité à lui revenir, que son préjudice doit être indemnisé, par référence au salaire qu'elle percevait avant son congé parental actualisé sur la base de l'indice des prix à la consommation en juin 2014 pour tenir compte de la dépréciation monétaire.

Madame [O] conteste la somme retenue par le tribunal de grande instance au titre de l'incidence professionnelle en arguant d'un projet de reprise d'un commerce dont l'état d'avancement et le réalisme justifie la fixation à 90% du taux de perte de chance à son profit.

S'agissant des préjudices extra-patrimoniaux, elle sollicite la majoration des sommes allouées au titre du déficit fonctionnel temporaire et du déficit fonctionnel permanent, ainsi que l'indemnisation de son préjudice esthétique temporaire compte tenu de l'altération de son apparence physique pendant près de 5 ans, outre l'indemnisation des souffrances endurées en aggravation. Madame [O] fait enfin valoir que contrairement à ce qu'a considéré le tribunal, le processus progressif de la pathologie est à l'origine d'une crainte permanente de savoir que son état peut encore s'aggraver aucun traitement efficace n'existant à ce jour, que l'incertitude de son avenir, relevée par l'expert, la crainte de nouvelles souffrances futures, physiques et morales, mais aussi celle d'un nouvel isolement et d'une nouvelle perturbation de la vie familiale qu'une aggravation entraînerait, justifient la réformation du jugement et l'allocation d'une somme de 100 000 € à ce titre.

Par des dernières conclusions signifiées le 1er juin 2015, l'ONIAM demande à la cour de :

- donner acte à l'ONIAM de ce qu'il s'en rapporte à la sagesse de la cour pour dire si les conditions d'ouverture à indemnisation au titre de la solidarité nationale au regard des conditions posées aux articles L. 1142-1 II et D. 1142-1 du code de la santé publique sont ou non réunies,

A titre principal

- confirmer le jugement en ce qu'il a dit qu'il devait être tenu compte, dans l'évaluation de l'indemnisation au titre de l'assistance par une tierce personne, des prestations servies à Madame [O] ;

- confirmer le jugement en ce qu'il a prononcé un sursis à statuer sur la demande d'indemnisation au titre de l'assistance par une tierce personne antérieure au 8 juin 2011 ;

- dire et juger que l'indemnisation au titre de l'assistance par une tierce personne du 8 juin 2011 au 31 mai 2018 sera justement évaluée à la somme de 250 666,35 € ;

- dire et juger qu'il appartiendra à Madame [O] de ressaisir la cour d'une demande d'indemnisation au titre de l'assistance par une tierce personne postérieure au 31 mai 2018 lorsque sera connu le montant actualisé de la prestation de compensation du handicap qui sera servie à compter de cette date ;

- dans cette attente, réserver le préjudice d'assistance par une tierce personne postérieure au 31 mai 2018 ;

- confirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Paris le 31 mars 2014 en ses autres dispositions ;

A titre subsidiaire

- pour le cas où la cour userait de son pouvoir d'évocation en ce qui concerne la demande d'indemnisation au titre de l'assistance par une tierce personne, évaluer l'indemnisation sur la base d'un taux horaire de 9,71 € et de 390 jours par an ;

- réduire la demande au titre des pertes de gains professionnels actuels à une somme de 29.649,76€ ;

- confirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Paris le 31 mars 2014 en ses autres dispositions ;

En tout état de cause

- rejeter la demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner Madame [O] aux dépens.

A l'appui de ses conclusions, l'ONIAM fait principalement valoir que s'agissant des frais divers dans le cadre de l'indemnisation de l'assistance par une tierce personne, le tribunal a tenu compte d'une assistance à raison de trois heures par jour pour s'occuper des enfants de sorte que Madame [O] est donc mal fondée à solliciter, en plus de cette indemnisation, le remboursement des frais de garderie et de transport scolaire qu'elle a dû exposer. S'agissant de la perte des gains actuels, il expose que quand bien même elles n'ouvrent pas droit à recours au titre des articles 29 et 33 de la loi du 5 juillet 1985, les allocations de retour à l'emploi doivent venir en déduction de la perte de gains professionnels subie. Il ajoute que la prestation de compensation du handicap, servie en exécution d'une obligation nationale de solidarité, qui est accordée sans condition de ressources, et dont le montant est fixé en fonction des besoins individualisés de l'allocataire, constitue une prestation indemnitaire et doit à ce titre être déduite de l'indemnisation allouée au titre de l'assistance par une tierce personne et que les aides perçues par Madame [O] doivent être déduites de l'indemnisation mise à la charge de l'ONIAM. S'agissant du préjudice permanent exceptionnel, il précise que ce poste a vocation à indemniser toutes les pathologies évolutives, notamment les maladies incurables susceptibles d'évoluer et dont le risque d'évolution constitue en lui-même un chef de préjudice distinct qui doit être indemnisé en tant que tel alors que l'état de Madame [O] est consolidé depuis le 8 juin 2011.

La procédure a été dénoncée à la CPAM de [Localité 1] par acte du 5 septembre 2014, par un courrier du 16 septembre 2014, cet organisme a informé la cour de ce qu'il n'entendait pas intervenir à l'instance.

La société RELAYA a été assignée à personne habilitée par acte du 25 août 2014 et n'a pas constitué avocat.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 2 juillet 2015 avant l'ouverture des débats le 3 septembre 2015.

Par application de l'article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions sus-visées.

CECI ÉTANT EXPOSÉ, LA COUR :

Sur l'étendue de la saisine de la cour :

Considérant que la prise en charge du préjudice de madame [O] victime d'un accident médical non fautif au titre de la solidarité nationale n'est pas discutée compte tenu de l'importance du taux de l'atteinte permanente à son intégrité physique, l'aggravation de son état étant directement liée à l'accident initial ;

Considérant que bien que l'appel soit total, les parties entendent limiter le débat à la réparation des préjudices pour les points suivant :

* au titre des préjudices patrimoniaux temporaires:

- les frais divers dont les frais de garderie et de transport des enfants,

- l'assistance par une tierce personne et la liquidation de ce poste,

- les pertes de gains professionnels actuels,

* au titre des préjudices patrimoniaux permanents:

- les dépenses de santé futures,

- les frais divers d'équipement,

- les frais de véhicule adaptés,

- l'assistance par une tierce personne,

- la perte des gains professionnels futurs,

- l'incidence professionnelle,

* au titre des préjudices extra-patrimoniaux temporaires :

- le déficit fonctionnel temporaire,

- le préjudice esthétique temporaire,

- les souffrances endurées du fait de l'aggravation,

* au titre des préjudices extra-patrimoniaux permanents:

- le déficit fonctionnel permanent,

- le préjudice permanent exceptionnel,

Que les autres dispositions du jugement déféré sont d'ores et déjà confirmées ;

Sur la réparation des préjudices :

Considérant qu'il résulte du rapport d'expertise du professeur [J] [S] en date du 10 juillet 2011 que Madame [O] présente :

-incapacité permanente partielle : 60 %,

-incapacité temporaire totale du 8 novembre 2006 au 6 juin 2008 dont à déduire 45 jours d'ITT pour intervention non compliquée,

-souffrances endurées : 5/7,

-préjudice esthétique : 5/7,

-préjudice d'agrément majeur,

-préjudice sexuel complet,

-aide ménagère nécessaire six heures par jour tous les jours, et trois heures par jour pour s'occuper des enfants,

-aménagements domotiques nécessaires,

-frais d'acquisition d'un fauteuil roulant, de cannes anglaises, de garnitures, de doigtiers, de sondes,

-nécessité d'un véhicule automatique.

Considérant qu'il convient de rappeler que l'appelante née le [Date naissance 3] 1973, mariée et mère de trois enfants âgés de 10 ans, 7 ans et 4 ans au moment des faits, était en congé parental après avoir exercé les fonctions de caissière à mi-temps après la naissance de son deuxième enfant ;

Sur les préjudices patrimoniaux temporaires:

Sur les frais divers de garderie et de frais de transports scolaires :

Considérant que le tribunal a estimé que cette demande était déjà satisfaite par la demande d'une tierce personne à raison de trois heures par jour pour s'occuper des enfants; que cependant Madame [O] qui effectuait elle-même en voiture les transports scolaires des enfants sollicite le surcoût du transport des enfants qui a été réalisé en l'absence de ramassage scolaire et le temps d'avoir un véhicule adapté par un taxi ou une ambulance pour un coût moyen hebdomadaire de 50 € ; qu'elle produit les factures du taxi pour janvier et février 2008, l'attestation des Ambulances ADP 89 du 10 septembre 2012 et un devis de cette même société ;

Considérant que cependant les 3 heures de tierce personne suffisent à couvrir ce besoin, la tierce personne pouvant utiliser le véhicule de Madame [O] pour effectuer les trajets ; qu'il en est de même pour les frais de garderie ;

Que le jugement déféré sera dès lors confirmé de ce chef ;

Sur l'assistance par une tierce personne :

Considérant que Madame [O] justifie par la production d'un décompte du conseil général de l'Yonne qu'elle perçoit une prestation de compensation du handicap (PCH) depuis le 1er novembre 2012 et la percevra jusqu'au 31 mai 2018 ; qu'elle justifie donc n'avoir rien perçu à ce titre pour la période antérieure ; qu'elle produit également une attestation de la CPAM de [Localité 3] en date du 1er août 2014 faisant état de ce qu'elle n'a perçu aucune prestation complémentaire pour recours à tierce personne de cet organisme ; que ce préjudice temporaire peut dès lors être liquidé ;

Considérant qu'il convient de confirmer le taux horaire de 16 € retenu par le tribunal et accepté par Madame [O] ; qu'en revanche le calcul se fera sur 412 jours pour tenir compte des congés payés qui sont légalement dus à l'employé ;

Qu'il sera alloué une somme de 168 231,45€ pour la période du 8 novembre 2006 au 7 septembre 2009 sur la base de 9 heures de tierce personne par jour et une somme de 120 87,11 € sur la base de 11 heures pour la période du 9 octobre 2009 au 8 juin 2001 soit au total une somme de 289 018,56 € à ce titre ;

Sur les pertes de gains professionnels actuels:

Considérant qu'au moment de l'accident médical, Madame [O] était en congé parental ; que ce congé devait prendre fin le 19 juillet 2006 alors que le dernier enfant [Y] né en [Date naissance 4] 2001 était âgé de 5 ans ; que Madame [O] avait vocation à reprendre un travail, logiquement à mi-temps ; qu'elle était d'ores et déjà inscrite à Pôle emploi qui lui a servi des indemnités du 1er juillet au 30 septembre 2006 ; que c'est dès lors à tort que les premiers juges ont considéré que Madame [O] ne justifiait pas de son intention de retravailler ;

Considérant que ce poste de préjudice doit être accueilli et calculé sur la base des revenus d'une hôtesse de caisse à mi-temps qui s'élevaient en 2000 à 529 € par mois et peuvent être fixé comme le demande Madame [O] à :

- du 20 juillet au 31 décembre 2006 : 588,52 € x 5 mois + (12 jours x 588,52 € : 30 jours) = 3 178,01€

- pour 2007 : 597,69 € x 12 mois = 7 172,27 €

- pour 2008 : 615,98 € x 12 mois = 7 391,70 €

- pour 2009 : 615,98 € x 12 mois = 7 391,70 €

- pour 2010 2 625,66 € X 12 mois = 7 507,97 €

- du 1er janvier au 8 juin 2011 = 639,19 € x 5 mois + (8 jours x 639,19 : 30 jours) = 3 366,38 €

Soit au total : 36 008,03 €.

Considérant que Madame [O] a été inscrite au pôle emploi du 1er juillet au 30 septembre 2006 et a perçu une somme de 1 374 € ;

Considérant que les allocations d'assurances attribuées aux travailleurs involontairement privés d'emploi sont un revenu de remplacement calculé en fonction de la rémunération antérieurement perçue dont elles empruntent la même nature de sorte qu'elles doivent venir en déduction de la perte de gains professionnels subie, même si elle ne figure pas au nombre des prestations énumérées à l'article 29 de la loi du 5 juillet 1985 s'agissant d'une indemnisation intervenant dans le cadre de la solidarité nationale ;

Que ce préjudice sera réparé par l'allocation d'une somme de 36 008,03-1 374= 34 634,03€ ;

Sur les préjudices patrimoniaux permanents :

Sur les dépenses de santé futures :

Considérant que les dépenses mensuelles sont admises de part et d'autre pour 3 360,24€ par mois ; que contrairement à ce qu'a retenu le tribunal, il convient d'appliquer le barème de la "Gazette du Palais" publié en 2013 au taux d'intérêt de 2,35% qui apparaît, en l'espèce, le mieux adapté aux données économique actuelles :

- du 8 juin 2011 au 9 octobre 2015 : 280,02 x 52 mois= 14 561,04 €

- capitalisation sur la base d'un euro de rente féminin viager à 42 ans : 3 360,24 x 26,179 = 87 967,72 € soit au total 102 528,76€ ;

Sur les frais divers d'équipement médical :

Considérant que le tribunal a retenu pour l'achat et le renouvellement au bout de 10 ans, d'un lit médicalisé, d'une planche de transfert et d'un fauteuil roulant de douche, au bout de 5 ans pour un fauteuil roulant manuel et un fauteuil roulant électrique ainsi que pour une rampe télescopique et un déambulateur pliable, pour 2 ans s'agissant d'un coussin d'assise et d'un coussin de douche ; qu'il a appliqué le barème INSEE de 2008 soit un euro de rente de 24,184 s'agissant d'une femme de 40 ans ; que s'agissant des matériels renouvelés tous les 10 ans, les sommes allouées seront calculée sur la base d'un euro de rente viagère à 47 ans, âge de la victime aura au moment du renouvellement ; que pour les autres le calcul sera fait sur la base de l'euro de rente viagère à 42 ans âge de Madame [O] à la date du présent arrêt ;

Matériel acquis :

- lit médicalisé : 1ère acquisition : 2 346,18€

renouvellement tous les 10 ans : 2 346,18 x 24,355/10 = 5 714,12€

Total : 8 060,30 €

- planche de transfert ; 1ère acquisition : 129€

renouvellement tous les 10 ans :129 x 24,355/10 = 314,17€

Total : 443,17€

- fauteuil roulant de douche : 1ère acquisition : 994,44€

renouvellement tous les 10ans: 994,44 x 24,355/10 = 2 421,95€

Total : 3 416,39€

- fauteuil roulant manuel: 1ère acquisition : 2004,41€

renouvellement : 2004,41x26,179 /5 ans= 10 494,68€

Total: 12.499,09€

- matelas : déjà renouvelé 2 fois : 959 € x 2 = 1 918€

renouvellement tous les deux ans : 959 x 26,179/2= 12 552,83€

Total : 14 470,83€

- coussin d'assise: renouvelé tous les ans depuis 5 ans: 33,15€ x 5 = 165,75€

renouvellement tous les ans : 33,15 x 26,179= 867,83€

Total: 1 033,58 €

- coussin de douche renouvelé tous les ans depuis 5 ans : 135,56 € x 5 = 677,80 €

renouvellement tous les ans : 135,56x26,179= 3.548,82€

Total: 4 226,62€

Matériel à acquérir :

- rampe télescopique : 410€

renouvellement tous les 5 ans: 410 x 26,179/5 = 2 146,67€

Total : 2 556,67€

- fauteuil roulant électrique : 7 015,02€

renouvellement tous les 5 ans: 7 015,02 x 26,179/5 = 36 729,24€

Total : 43 744,26€

- déambulateur pliable : 116,19€

renouvellement tous les 5 ans : 116,19x26,179/5 = 608,34€

Total : 724,53€

- barre fixe d'aide à la marche : 590€

- barre de douche : 164€

Considérant que les frais divers d'équipement médical à renouveler périodiquement seront indemnisés par l'allocation d'une somme de 91 929,39€.

Sur les frais de véhicule adaptés:

Considérant que le tribunal a limité l'indemnisation de ce chef au surcoût lié à l'aménagement du véhicule de Madame [O] et de leçons de conduite ; que Madame [O] demande la prise en charge du changement de catégorie de véhicule qu'elle a dû opérer pour pouvoir assurer ses transferts ; que cette demande est légitime pour assurer une indemnisation totale du préjudice, Madame [O] ayant d'ores et déjà acquis un véhicule type monospace Carnaval KIA d'occasion ; qu'il sera alloué à Madame [O] une somme de 162 € pour les cours de conduite et la modification du permis de conduire, 7 230,50 € pour les aménagements du véhicule, boîte automatique, commandes électriques, manuelles et boule aux volants et 8.138 € pour le changement de catégorie du véhicule ; que le renouvellement sur 7 ans donnera lieu au versement d'une somme de 15 368,50 x 26,179/7 = 57 475,99 € ;

Qu'il sera alloué de ce chef de préjudice une somme totale de 162 + 15.368,50 = 57 475,99 = 73 006,49€ ;

Sur l'assistance par une tierce personne :

Considérant que la tierce personne sera pris en charge à raison de 20,02 € de l'heure sur 365 jours tel que cela est facturé à l'appelante par le service prestataire d'aide à la personne auquel elle a recours, pour la période du 8 juin 2011 au 31 mai 2018 soit 2 549 jours ; soit 11 h x 20,02 € x 2549 = 561 340,78 €, somme à laquelle il convient de déduire la prestation compensatoire du handicap servie par le conseil général de l'Yonne à compter du 1er novembre 2012 pour 600,60 € par mois soit une somme de 40 240,20 € de sorte que ce préjudice sera indemnisé par l'allocation d'une somme de 521 100,58 € ;

Considérant que pour la période postérieure au 31 mai 2018, il conviendra d'actualiser les sommes mises à la charge de l'ONIAM en fonction du montant actualisé de la PCH et de la nécessité de maintenir 3 heures de tierce personne pour les enfants qui auront avancé en âge ; que dans l'attente ce préjudice postérieur au 31 mai 2018 sera réservé ;

Sur la perte des gains professionnels futurs :

Considérant que la possibilité relevé par l'expert de la reprise d'un travail apparaît illusoire compte tenu de son impossibilité à rester longtemps immobile ; qu'elle justifie d'ailleurs être régulièrement hospitalisée depuis sa consolidation notamment du fait d'escarres sacrées de sortes que ce poste de préjudice sera indemnisé sur la base d'un salaire d'hôtesse de caisse à mi-temps actualisé sur la base de l'indice des prix à la consommation ;

Que pour la période du 8 juin 2011 au 9 octobre 2015 il lui sera alloué pour 4 ans et 4 mois une somme de 34 044,55 € sur la base de l'indice de juin 2014 ; que pour l'avenir il lui sera alloué un capital de 7 966,80€ x 24,528 = 195 409,67 € soit au total une somme de 229 454,22€ ;

Sur l'incidence professionnelle:

Considérant que le projet de reprendre un commerce existant en y ajoutant une activité de tabac et de discothèque le week-end n'était pas suffisamment engagé aucune décision concrète pour sa mise en oeuvre n'ayant été prise pour qu'une perte de chance de 90% de percevoir un somme de 259 263 € puisse être retenue ; qu'il convient de confirmer la décision du tribunal qui a évalué à 6.000 € la perte de chance de retrouver un emploi de caissière à mi-temps ;

Sur les préjudices extra-patrimoniaux temporaires :

Sur le déficit fonctionnel temporaire ;

Considérant que Madame [O] sollicite une somme de 5 933,40 € en réparation de ce poste de préjudice liée à l'aggravation de son état de santé et constitué par un déficit fonctionnel temporaire total de 160 jours et un déficit fonctionnel temporaire partiel de 22 jours ; qu'au regard de ces périodes, ce préjudice a justement été indemnisé par la somme de 3 596 € allouée par le tribunal ;

Sur le préjudice esthétique temporaire ;

Considérant que l'expert a retenu dans son premier rapport un préjudice esthétique de 5/7 qui a été indemnisé dans le cadre de l'accord transactionnel ; qu'il précise dans son deuxième rapport que le préjudice esthétique reste fixé à 5/7 ; qu'à aucun moment il ne retient de préjudice esthétique temporaire ;

Considérant que c'est par une juste appréciation de ces éléments que le tribunal a débouté Madame [O] de sa demande à ce titre dès lors que le préjudice esthétique temporaire n'ouvre droit à une indemnisation qu'en cas de préjudice esthétique particulièrement caractérisé durant la période antérieure à la consolidation et supérieur au préjudice définitif et a constaté qu'elle n'avait pas présenté avant consolidation une altération particulièrement grave de son image distincte de son préjudice esthétique, lequel a été indemnisé selon protocole du 1er mai 2009 ;

Sur les souffrances endurées du fait de l'aggravation:

Considérant que l'expert a chiffré à 3,5/7 les souffrances endurées au titre de la rechute du fait de la ré-intervention et de la rééducation ; qu'il a justement été évalué à la somme de 6 000 € par le premier juge ;

Sur les préjudices extra-patrimoniaux permanents:

Sur le déficit fonctionnel permanent :

Considérant que Madame [O] sollicite une somme de 380 725,50 € en réparation de ce poste de préjudice ; que l'expert a retenu un taux de déficit fonctionnel permanent de 75 % ; que compte tenu de l'âge de 38 ans de Madame [O] à la date de consolidation, le déficit fonctionnel permanent a justement été indemnisé par une somme de 268 500 € ; que le jugement déféré sera confirmé sur ce poste ;

Sur le préjudice permanent exceptionnel:

Considérant que le préjudice permanent exceptionnel vise un préjudice atypique qui prend une résonance toute particulière soit en raison de la nature de la victime soit en raison des circonstances ou de la nature de l'accident à l'origine du dommage ; qu'il nécessite des circonstances bien particulières à l'origine d'un dommage qui ne peut être intégralement indemnisé par les autres postes de préjudices ;

Considérant que ce poste a vocation à indemniser outre les pathologies évolutives, notamment les maladies incurables susceptibles d'évoluer et dont le risque d'évolution constitue en lui-même un chef de préjudice distinct qui doit être indemnisé en tant que tel ; qu'en l'espèce l'expert précise que la consolidation est acquise au jour de l'expertise c'est à dire le 8 juin 2011 ; que même si l'expert a estimé à tort que la reprise d'un travail à mi-temps est possible, les conditions de prise en compte d'un préjudice permanent exceptionnel ne sont pas réunies ; que dans ces conditions c'est à juste titre que les premiers juges n'ont pas retenu de préjudice permanent exceptionnel;

Sur les autres demandes :

Il n'est pas inéquitable s'agissant d'une indemnisation au titre de la solidarité nationale de laisser à chacune des parties la charge de ses frais et dépens d'appel ;

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement rendu le 31 mars 2014 par le tribunal de grande instance de Paris sauf en ce qu'il a débouté Madame [O] au titre de ses pertes de gains professionnelles actuelles et futures et a sursis à statuer sur les frais d'assistance à tierce personne avant et après consolidation, ainsi que sur le montant des condamnations prononcées au titre des dépenses de santé futures et des frais d'aménagement du véhicule ;

Et statuant à nouveau :

Condamne l'ONIAM à payer à Madame [X] [O] :

- la somme de 289 018,56 € au titre des frais temporaire de tierce personne,

- la somme de 34 634,03 € au titre de la perte de gains professionnels actuels,

- la somme de 102 528,76 € au titre des dépenses de santé futures,

- la somme de 91 929,39 € au titre des frais d'équipement médical,

- la somme de 73 006,49 € au titre des frais de véhicule adapté,

- la somme de 521 100,58 € au titre de l'assistance d'une tierce personne jusqu'au 31 mai 2018 date à laquelle la situation devra être réévaluée ;

- la somme de 229 454,22 € au titre de la perte des gains professionnels futurs ;

Déboute les parties de leurs autres demandes ;

Dit que le présent arrêt sera opposable à la CPAM de [Localité 1] et à la société RELAYA ;

Laisse à chacun la charge de ses dépens de l'appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE