Cour d'Appel · 17e chambre — 24 septembre 2015

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES







17e chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 24 SEPTEMBRE 2015



R.G. N° 13/00457



AFFAIRE :



[I] [Z]





C/

SA CLINIQUE DE L'ALMA









Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 19 Octobre 2012 par le Conseil de prud'hommes - Formation de départage de Boulogne-Billancourt

Section : Encadrement

N° RG : 07/01049





Copies exécutoires délivrées à :



Me Rodolphe BOSSELUT

Me Jean Patrice IMPERIALI





Copies certifiées conformes délivrées à :



[I] [Z]



SA CLINIQUE DE L'ALMA







le : 25 septembre 2015

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE VINGT QUATRE SEPTEMBRE DEUX MILLE QUINZE,

La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Madame [I] [Z]

[Adresse 2]

[Adresse 4]

représentée par Me Rodolphe BOSSELUT, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0719





APPELANTE

****************

SA CLINIQUE DE L'ALMA

[Adresse 1]

[Adresse 3]

représentée par Me Jean Patrice IMPERIALI, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE

****************





Composition de la cour :



L'affaire a été débattue le 03 Juin 2015, en audience publique, devant la cour composé(e) de :



Madame Martine FOREST-HORNECKER, Président,

Madame Clotilde MAUGENDRE, Conseiller,

Madame Juliette LANÇON, Vice-président placé,



qui en ont délibéré,



Greffier, lors des débats : Madame Christine LECLERC



Par jugement du 19 octobre 2012, le conseil de prud'hommes de Boulogne Billancourt (section Encadrement), statuant en départage, a :

- dit que le licenciement dont Madame [I] [Z] a fait l'objet de la part de la CLINIQUE DE L'ALMA est pour cause réelle et sérieuse et régulier,

- condamné la CLINIQUE DE L'ALMA à verser à Madame [I] [Z] la somme de 2 809,47 euros brut au titre du rappel de jours cadre, avec intérêt au légal à compter du 21 juin 2007,

- débouté les parties du surplus de leurs demandes,

- condamné la CLINIQUE DE L'ALMA à verser à Madame [I] [Z] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire sous réserve des dispositions des articles R. 1454-14 et 5 Code du travail selon laquelle la condamnation de l'employeur au paiement des sommes visées par les articles R. 1454-14 et 5 du code du travail est exécutoire de plein droit dans la limite de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire dans les conditions prévues par l'article R. 1454- 28,

- fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 7 726,05 euros, 

- condamné la CLINIQUE DE L'ALMA aux dépens. 



Par déclaration d'appel adressée au greffe le 17 janvier 2013 et par conclusions déposées et soutenues oralement à l'audience par son conseil, Madame [I] [Z] demande à la cour de :

- infirmer le jugement de départage du Conseil de prud'hommes de Boulogne Billancourt en date du 19 octobre 2012, sauf en ce qu'il a condamné la CLINIQUE DE L'ALMA à lui

 verser :

. la somme de 2 809,47 € bruts au titre de rappel de jours cadre,

. la somme de 1 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

Statuant à nouveau,

- fixer la moyenne de ses 12 derniers mois de salaires à 7 828,41 €,

- dire son licenciement parfaitement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

- condamner la CLINIQUE DE L'ALMA à lui verser la somme de 187 881,84 € représentant 24 mois de salaires à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et vexatoire,

- condamner la CLINIQUE DE L'ALMA à lui verser la somme de 41 939,69 € bruts à titre d'indemnité pour retrait de l'autorisation de licenciement,

En tout état de cause,

- condamner la CLINIQUE DE L'ALMA à lui régler les sommes de :

. 2 427 € à titre de rappel de prime biannuelle,

. 437,05 € à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- dire que les sommes qui lui sont allouées porteront intérêt légal et intérêts moratoires, avec anatocisme, à compter de la saisine,

- condamner la CLINIQUE DE L'ALMA à lui payer la somme de 6 000 € au titre de l'article 700 du Code procédure civile en cause d'appel,

- condamner LA CLINIQUE DE L'ALMA aux entiers dépens.



Par conclusions déposées et soutenues oralement à l'audience par son conseil, la CLINIQUE DE L'ALMA demande à la cour de :

- infirmer le jugement du conseil des prud'hommes de Boulogne Billancourt sur les condamnations relatives au rappel de jours cadre et à l'article 700 du CPC,

- débouter Madame [I] [Z] de la totalité de ses demandes,

- condamner cette dernière à 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



LA COUR,

qui se réfère pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, à leurs écritures et à la décision déférée, 



Considérant que Madame [I] [Z], de formation comptable, a été embauchée par contrat à durée indéterminée par la CLINIQUE DE L'ALMA le 09 avril 2001 en qualité d'auditeur qualité ; 



Que suivant avenant du 2 février 2004, elle est devenue directeur, cadre B coefficient 479 ; que 'les fonctions du salarié engagé en qualité d'assistante qualité sont définies par la fiche de poste ci-jointe et que la salarié est placée sous l'autorité directe du PDG, Madame [N] [X]' ;



Que par ailleurs, Madame [I] [Z] exerce un mandat de conseiller prud'homal depuis 1997 ;



Que le 11 juillet 2005, la CLINIQUE DE L'ALMA a été rachetée par la société DIAL INVEST ; que la nouvelle présidence était assurée par Monsieur [T] et la direction générale par sa femme, Madame [R] ;



Que le 30 novembre 2006, elle a été convoquée à une réunion avec Monsieur [T], président, au cours de laquelle il lui a formulé des reproches, concluant qu'ils devaient cesser leur collaboration ; que Madame [I] [Z] a refusé de démissionner ;



Que par courrier du 4 janvier 2007, Madame [I] [Z] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 11 janvier 2007 ; que l'heure de l'entretien ayant été avancée unilatéralement par l'employeur, Madame [Z] n'a pu être assistée ; 



Que l'inspection du travail autorisait le licenciement de cette dernière par courrier du 16 janvier 2007 ; 



Que par courrier du 1er février 2007, Madame [I] [Z] était licenciée dans les termes suivants : 



Nous faisons suite à l'entretien préalable en date du 11 janvier 2007, vous avons exposé les faits qui motivaient la procédure de licenciement.



Nous vous informons de notre décision de vous licencier pour les motifs suivants :



Notre Direction Générale a défini les grandes lignes d'une restructuration structurelle (dépôt d'un Permis de construire pour réhabilitation) et fonctionnelle visant à une modernisation indispensable à la pérennité de cet Etablissement de santé. Plusieurs mesures devaient faire l'objet d'une mise en 'uvre par la Direction :

1. La cuisine nécessite des travaux de remise aux normes et d'investissement qui ont fait poser la question d'une sous-traitance éventuelle et des modalités qu'elle pouvait prendre.

Cela supposait une analyse de l'activité restauration et hôtellerie pour la négociation de l'externalisation de ces activités.

Nous vous avons confié ce dossier pour que celui-ci soit réalisé à la fin du premier semestre 2006, afin que l'intervention d'un prestataire extérieur se fasse concrètement : fin 2° semestre 2006 pour la restauration, 1° semestre 2007 pour l'hôtellerie.

Nous constatons que vous n'avez pas réalisé le travail demandé puisque, à ce jour, aucune étude financière précise du coût de la restauration n'a été réalisée.

Vous n'avez donc pas mis en place un outil d'analyse permettant, comme nous vous l'avons pourtant demandé depuis le début de cette mission, en janvier 2006, de connaître précisément les postes de dépenses pour la restauration et leur montant financier, les règles en vigueur et leurs modalités d'application sur la composition des plateaux repas.

En outre, dans le cadre de cette mission, nous vous avions demandé de recenser les bénéficiaires de ces plateaux repas parmi le personnel de la clinique, outre les patients. Nous ne disposons d'aucune information précise à ce propos.

Dans ces conditions, nous ne disposons pas, un an après le début de ce travail, d'une analyse concrète de ces activités, permettant d'entamer des négociations avec des prestataires, pour leur reprise éventuelle.

Les choix n'ont donc pu être faits au moment où le phasing des travaux de la Clinique se met en place.



2.Une meilleure gestion de la masse salariale permettant de pourvoir à certains postes indispensables tout en optimisant les plannings, dont un audit avait mis en évidence des vices de conformité et une absence de validation par la direction.



Vous deviez arrêter des normes uniques, applicables à tout le personnel de la clinique, pour l'adoption des plannings horaires et journaliers de travail.

Nous avons cependant constaté, lors de la mise en place du logiciel de gestion du temps, qu'aucune gestion centralisée des plannings n'avait été mise en place.

Dans les faits, chaque service s'organise toujours de manière indépendante, sans se référer à aucune règle spécifique ni même communiquer d'information à ce sujet, à la direction générale de l'établissement.

Cette situation aboutit à une absence totale de concertation, voire régulièrement à l'absence de planning fiable et à un dérapage incontrôlé du recours à l'intérim, (sans choix de fournisseur privilégié et négociation de prix, et ce malgré les négociations tarifaires déjà effectuées par les centrales d'achat).



3.La mise en 'uvre du volet social du projet d'établissement a été retardée par l'absence de gestion prévisionnelle des emplois et l'élaboration d'un plan de formation empirique.

L'amélioration du taux de fréquentation et d'occupation de la clinique s'inscrit dans une volonté clairement affichée de développer les activités, et entraîne nécessairement, comme nous le constatons sur l'année 2006, un besoin croissant en personnel, principalement soignant mais aussi une amélioration des qualifications et des compétences.

Dans le cadre de vos attributions, nous vous avons associé à cette stratégie, notamment pour que vous mettiez en place la politique d'optimisation des plannings et de recrutement nécessaire.

Il s'avère dans les faits que vous n'avez pas adopté de stratégie en la matière et par voie de conséquence les responsables de service ont recouru à la solution de l'intérim. Cette politique de gestion du personnel, outre son caractère très coûteux, n'est naturellement pas adaptée puisqu'elle s'inscrit dans le recours à des solutions temporaires et non dans une intégration pour le long terme de nouveaux personnels soignants.

Nous constatons donc aujourd'hui une inadéquation de notre personnel aux besoins de la clinique, et une absence de perspective pour y remédier, aucune stratégie pour le recrutement du personnel nécessaire n'ayant été mis en place.



4.La Clinique a des équipements qui ont vieilli, qui sont amortis et qui nécessitent là encore, modernisation, renouvellement qui justifient une mobilisation financière rendue difficile par l'absence de politique de contrôle des dépenses dans les services et par une absence de mise en place de recensement prévisionnel des besoins d'investissement en matériel.

Nous vous avions demandé de centraliser la gestion des achats de consommables (droguerie, linge non tissé...), afin de valider la pertinence des achats (réalité du besoin, stock disponible, prix d'achat...).

A ce jour, les surveillantes continuent à prendre seules les initiatives d'achat en la matière, sans n'en référer à personne. Les seules informations dont nous disposons sur ces achats sont les factures adressées par les fournisseurs pour règlement.

Vous n'avez pas mis en place le suivi des matériels et équipements de l'établissement, notamment dans les services de radiologie, de dialyse et des blocs opératoires. Il n'existe donc pas de validation de leur caractère opérationnel ou de la nécessité de leurs remplacements, pour intégration dans la politique d'achats et donc de financement.

Cette carence nous conduit à supporter une situation très difficile puisque nous devons gérer, dans l'urgence, des pannes de matériels qui étaient prévisibles, compte tenu de leur ancienneté.

Les réparations prenant un certain temps, nous sommes contraints de négocier avec les fabricants de ces appareils le prêt temporaire d'appareils de remplacement, dans des conditions financières forcément désavantageuses, ne disposant d'aucune marge de négociation, ces matériels étant impératifs pour notre activité.

Nos achats de remplacement définitif ne sont également pas optimisés puisque aucune étude de besoin, étude financière, et sélection de fournisseurs n'ont été réalisées.



5.Tout ceci est traduit par l'absence de mise en place d'outils de contrôle de gestion (tableaux de bord).

Nous vous avions demandé la réalisation de tels tableaux et même, pour faciliter votre travail, envoyé en formation pendant deux jours.

A votre retour de formation, vous nous aviez indiqué que celle-ci n'était pas adaptée aux besoins de la clinique et que vous pouviez en tout état de cause réaliser le travail demandé.



 Cet avis nous a étonnés dans la mesure où cette formation portait précisément sur les indicateurs médico-économiques les plus pertinents pour la tarification T2A.

A ce jour, nous ne disposons pas de tableau de bord de contrôle de gestion fiable. La seule information que vous continuez à établir est une analyse du coût moyen de chaque praticien alors que, même sur ce point, nous devons disposer d'informations précises, analytiques, sur ces interventions mais également sur les conditions d'hospitalisation.



6.L'évolution du département facturation- gestion de l'information médicale, est un des points fondamentaux de la gestion d'un établissement de santé au moment où la période de la mise en 'uvre de la Tarification à l'activité est suivie d'un contrôle grandissant des tutelles et d'une demande de transmission d'information qui axe les autorisations d'activité des années à venir.

Ainsi, vous n'encadrez pas Mme [S], responsable T2A, dans le suivi de transmission des données PMSI, ce qui est lourd de conséquence.

En effet, des informations non exhaustives sur l'activité 2005 ont été transmises aux autorités de tutelles (ATIH). Or, l'activité prévisionnelle de la Clinique sur la période 2006 à 2011 est justement basée sur l'année 2005. Tout dépassement d'activité expose l'établissement à des pénalités financières sévères. Une correction des données aurait du être adressée à la tutelle, ce que vous n'avez pas été vérifié.

Le risque est de contraindre la Clinique à baisser son activité annuelle de l'ordre de 14% (taux de données 2005 non transmises) sur les 5 prochaines années ou de la sanctionner financièrement en cas de non respect de ces objectifs.

Nous sommes donc à présent contraints de présenter ces informations complémentaires hors du cadre réglementaire, en espérant obtenir diligence et réévaluation de notre d'activité prévisionnelle. Vous n'ignorez pas que ces omissions mettent en péril l'Etablissement.



7.La mobilisation des ressources compte tenu du plan de modernisation annoncé nous amène à constater l'absence d'optimisation de la gestion du compte mandataire praticiens.

Vous n'avez pas mis en place les accords nécessaires, tant avec les médecins qu'avec les banques, pour permettre le règlement des honoraires dus aux médecins par virement et le prélèvement des redevances dues pour frais de gestion par les médecins à la Clinique par le compte mandataire qui reçoit les flux d'honoraires des médecins réglés par les caisses. Vous n'avez également pas négocié avec les banques la rémunération de ce compte aux profits des médecins alors que les encours financiers, de plusieurs millions d'euros, le justifiaient.



8.Il s'en suit des retard de paiement des sommes dues par les praticiens à la Clinique, une mauvaise gestion des honoraires qui nuit à la qualité des relations médecins- Clinique qui sont primordiales à un moment où la Clinique nécessite d'être attractive, alors que les praticiens vont devenir plus rares et plus difficile à mobiliser pour les faire participer activement aux missions transversales de l'Etablissement (hémovigilance non à jour lors d'un récent contrôle de l'E.F.S (Etablissement Français du Sang), actions C.L.I.N (Comité de lutte contre les Infections Nosocomiales) non faites etc.

Les médecins de l'Etablissement interviennent, à coté de leur activité de praticien, de manière bénévole dans ces missions transversales mais la Clinique qui est responsable de ces missions, se doit d'apporter tout l'encadrement et le soutien nécessaire.

A ce jour, ceux-ci ne bénéficient pas d'une aide concrète puisque vous n'avez pas mis en place d'organisation dédiée à ces missions, conséquence de l'absence d'encadrement de ces missions transversales qui nuit à la poursuite d'une politique qualité que trop récemment initiée.

Ces carences s'expliquent notamment par le fait que vous n'avez pas pu encadrer et mettre en place un contrôle opérationnel des équipes, celles-ci étant très souvent livrées à elles-mêmes, organiser des délégations de travail à vos collaborateurs directs, comme la secrétaire de direction, en essayant constamment de réaliser vous-même directement le travail, ce qui a conduit inévitablement à une forte déperdition de son activité et à l'absence de réalisation de nombreuses missions.



Votre licenciement a été autorisé par l'inspection du travail le 31 janvier 2007.



Votre préavis, d'une durée de trois mois, débutera à compter de la première présentation du présent courrier. Pendant la période du préavis, vous êtes autorisée à vous absenter pour recherche d'emploi pendant trente cinq heures par mois par journée ou demi-journée, selon les modalités arrêtées d'un commun accord avec notre établissement. ;



Que Madame [I] [Z] saisissait le tribunal administratif le 28 mars 2007 aux fins d'annulation de l'autorisation de l'inspection du travail précité ;



Que le 31 mai 2007, l'inspection du travail retirait l'autorisation d'accorder le licenciement de Madame [I] [Z] au motif que la décision d'autorisation de licenciement en date du 31 janvier 2007 faisait référence à l'accord exprès de la salariée, qu'elle était de ce fait illégale et qu'en conséquence l'inspection du travail avait compétence liée pour retirer cette décision et que la matérialité des faits reprochés n'était pas suffisamment établie ; 



Que le 24 juillet 2007, la CLINIQUE DE L'ALMA saisissait le ministère du travail, des relations sociales et de la solidarité d'un recours gracieux contre la décision de l'inspection du travail du 31 mai 2007 ; 



Que le ministère du travail confirmait le 30 novembre 2007 la décision rendue le 31 mai 2007 ; 



Que la CLINIQUE DE L'ALMA saisissait le tribunal administratif d'une contestation de la décision rendue par le ministère du travail ; 



Que par décision du 21 juillet 2009, le tribunal administratif rejetait cette requête ; que la CLINIQUE DE L'ALMA interjetait appel de cette décision le 26 novembre 2009 ; que par décision du 7 mars 2011, la cour administrative d'appel de Paris rejetait la demande de la clinique ; 



Que la CLINIQUE DE L'ALMA formait un pourvoi devant le Conseil d'Etat qui a été déclaré non admis le 2 mai 2012 ; 



Considérant, sur le rappel de prime biannuelle, que Madame [I] [Z] soutient que du fait du retrait de l'autorisation de son licenciement, elle aurait du être présente en juin 2007 et toucher la prime bi-annuelle ;



Que l'employeur verse le procès-verbal de la réunion extraordinaire du comité d'entreprise/délégués du personnel en date du 30 mai 2006 qui précise que la nouvelle dénomination est 'prime bi-annuelle', que le mode de calcul de cette prime est le suivant : '100% du salaire de base brut (hors prime et indemnité), proratisation en fonction de la durée de présence (...) versement de la prime conditionnée à la présence du salarié au moment du versement (...) avec une date de versement en juin et décembre pour l'ensemble du personnel' ; 



Que Madame [I] [Z] n'était plus dans les effectifs au moment du versement de la prime bi-annuelle en juin 2007 ; que le retrait de l'autorisation du licenciement donne lieu à une éventuelle indemnité, en l'absence de demande de réintégration, et non au paiement de sommes qui découleraient de la prolongation de la relation contractuelle ; 



Que Madame [I] [Z] sera déboutée de cette demande ; que le jugement entrepris sera confirmé ; 



Considérant, sur le rappel de jours-cadre, que Madame [Z] produit un tableau démontrant qu'elle a travaillé 158 jours au lieu des 149,25 devant être effectués ; que l'employeur ne produit aucun élément de preuve des jours de travail de sa salariée ;



Qu'en conséquence, il convient de faire droit à la demande de rappel de salaires pour 6 jours soit 2 809,47 euros brut ; que le jugement entrepris sera confirmé ;



Considérant, sur le rappel d'indemnité de licenciement, que cette demande est fondée par la prise en compte d'un salaire de référence différent ;



Que l'employeur conclut au rejet de la demande dans la mesure où l'écart constaté vient de l'omission de Madame [Z] de proratiser la prime biannuelle ;







Qu'il ressort effectivement de l'examen des bulletins de paie que Madame [Z] n'a pas proratisé la prime perçue en juin 2006 ; qu'il convient donc de retenir le calcul conforme de l'employeur, soit un salaire moyen de référence de 7 726,05 euros ;



Qu'en conséquence, Madame [Z] sera déboutée de sa demande ; que le jugement entrepris sera confirmé ; 



Considérant, sur la date du licenciement, que Madame [I] [Z] soutient en premier lieu que la décision de rompre est bien antérieure à la procédure, puisque l'envoi de la lettre de convocation à l'entretien préalable date du 4 janvier 2007 et la lettre de licenciement du 1er février 2007, que la décision de licencier Madame [I] [Z] est intervenu dès le 22 décembre 2006, sous réserve de quelques interrogations sur ses conséquences ; que donc son licenciement est intervenu sans respect des conditions de fond et de forme, le licenciement ultérieur intervenu le 1er février 2007 est de fait dépourvu de cause réelle et sérieuse ; 



Qu'elle ajoute qu'elle était remplacée avant même la procédure de licenciement par Monsieur [E] ; que les seules pièces versées aux débats par cette dernière ne permettent pas d'étayer cet élément ; 



Que la CLINIQUE DE L'ALMA, dans une note en délibéré autorisée par la Cour, rétorque que le courriel du 22 décembre 2006 avec les trois projets joints établissent uniquement la communication préalable par l'entreprise à Madame [I] [Z] de la motivation de la demande d'autorisation qu'il est envisagé de soumettre à l'inspection du travail et que la salariée n'a pas considéré ce courriel comme une notification de rupture de son contrat de travail puisqu'elle va continuer à travailler pendant le déroulement de la procédure de licenciement, se rendra à la convocation de l'inspection du travail pour présenter ses observations et réaliser une partie de son préavis ; 



Que le courriel litigieux daté du 22 décembre 2006 entre Madame [J] [R], directeur général, à Madame [I] [Z] où la première indique : 'vous trouverez en PJ :

- une lettre vous signifiant notre engagement concernant les modalités de votre départ sachant qu'il reste en attente que nous validions ensemble vos jours de repos non pris ; je vous propose de me les faire parvenir afin d'arrêter le montant',

- la convocation à l'entretien préalable de licenciement datée du 12 décembre 2006 pour laquelle je vous demande de me confirmer la remise à cette date ; si ce ne devait pas être le cas, il faudrait me le faire savoir, car cela retarderait la procédure,

- le projet de lettre de licenciement à envoyer à l'inspection du travail le mardi 26 décembre, j'attends vos remarques avant de la faire partir' ;



Que le premier document a pour 'objet : modalités de réalisation du préavis. Validation des droits à repos au titre de la convention de forfait en jours' et indique : 'nous avons demandé à l'inspection du travail l'autorisation de vous licencier pour motif personnel. A votre demande, et sous réserve d'une part de l'obtention de l'autorisation susvisée, d'autre part de la notification de votre licenciement, nous vous confirmons (...)' ;



Que le troisième document est intitulé 'demande d'autorisation de licenciement de Madame [I] [Z], conseiller prud'hommes au conseil de prud'hommes de Paris' ; 



Que dans un courriel du 2 janvier 2007, Madame [I] [Z] répondait en ces termes : 'à mon départ en vacances le vendredi 22 décembre 2006, je suis informée par votre mail de 20h10 du même jour de la confirmation de vos intentions de décision de licenciement à mon égard, ainsi que de leurs modalités... à effet rétroactif. Profondément attachée à l'avenir de l'entreprise comme à mon poste de travail, ce que j'ai montré à l'évidence en plus de cinq années, je n'ai jamais envisagé de démissionner, encore moins de vous conseiller quant à mon propre licenciement' ; 



Que dès lors que, pour maladroite qu'ait pu être la démarche de l'employeur, ce dernier a soumis la décision de licenciement de Madame [I] [Z] à l'autorisation de licenciement délivrée par l'inspection du travail, les pièces citées n'illustrent que l'annonce verbale de l'intention de demander l'autorisation de licenciement ; que de plus, l'employeur n'a posé aucun acte concrétisant la rupture ; que Madame [I] [Z] n'a donc pas été licenciée verbalement le 22 décembre 2006 ; que sa demande sera rejetée ; 



Considérant, sur l'indemnité pour retrait de l'autorisation administrative, que l'article L. 2422-2 du code du travail prévoit que lorsque l'annulation d'une décision d'autorisation est devenue définitive, le salarié investi d'un des mandats mentionnés à l'article L. 2422-1 a droit au paiement d'une indemnité correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et sa réintégration, s'il en a formulé la demande dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision.

L'indemnité correspond à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et l'expiration du délai de deux mois s'il n'a pas demandé sa réintégration.

Ce paiement s'accompagne du versement des cotisations afférentes à cette indemnité qui constitue un complément de salaire ;



Que cette disposition est également applicable en cas de retrait de l'autorisation donnée par l'inspection du travail ; 



Que l'indemnité allouée au salarié, qui ne demande pas sa réintégration, couvre la période qui s'est écoulée entre son licenciement et l'expiration du délai de deux mois suivant la notification de la décision de retrait, soit en l'espèce du 1er février au 31 juillet 2007 ; 



Que le préjudice subi doit être apprécié compte tenu des sommes que l'intéressée a pu percevoir pendant la période litigieuse au titre d'une activité professionnelle et s'entend comme du préjudice matériel et moral ; 



Qu'il convient, au regard des différentes pièces versées aux débats, de retenir qu'elle recevait un salaire brut de 5 500 euros et compte tenu de la prise en compte de la période de préavis qui a été payée du 1er février au 30 avril 2007, d'octroyer à Madame [I] [Z] la somme de 18 000 euros ; que le jugement entrepris sera infirmé ; 



Considérant, sur le licenciement, que le salarié protégé licencié en vertu d'une autorisation administrative ensuite annulée peut prétendre, qu'il ait ou non demandé sa réintégration, au paiement des indemnités de rupture, s'il n'en a pas bénéficié au moment du licenciement et s'il remplit les conditions pour y prétendre, ainsi qu'au paiement de l'indemnité prévue par l'article L. 1235-3 du Code du travail, s'il établit que son licenciement était, au moment où il a été prononcé, dépourvu de cause réelle et sérieuse ;



Qu'en application de l'article L. 1232-1 du code du travail un licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; 



Considérant, sur le bien fondé du licenciement, que, si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n'appartient spécialement à aucune des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toute mesure d'instruction qu'il juge utile, il appartient néanmoins à l'employeur de fournir au juge des éléments lui permettant de constater la réalité et le sérieux du motif invoqué ;



Que l'insuffisance de résultats ne pouvant constituer en soi une cause de licenciement, il convient de rechercher si les mauvais résultats procèdent d'une insuffisance professionnelle ou d'une faute imputable au salarié ;



Considérant que l'insuffisance professionnelle constitue un motif de licenciement dès lors qu'elle repose sur des éléments objectifs matériellement vérifiables au regard des responsabilités du salarié ;



Que Madame [I] [Z] était devenue directrice de la CLINIQUE DE L'ALMA en application d'un avenant à son contrat de travail du 2 février 2004, cadre B coefficient 479 ; 



Que l'article 94 de la convention collective de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002 étendue indique que la catégorie 'cadre B avec le coefficient de 380 à 424" concerne 'les cadres pouvant avoir une délégation de pouvoir écrite limitée à leur domaine de compétence et exerçant leur autorité sur un nombre limité de cadres et/ou agents de maîtrise' et la catégorie 'cadre C avec un coefficient de 425 à 524" concerne les cadres qui 'remplissent les conditions des cadres B et qui exercent leur autorité sur plusieurs services' ; que ces catégories sont inférieurs à celles de 'cadres supérieurs' ou 'cadres dirigeants' ; que la fonction de directeur est citée position III catégorie cadre C ;



Que nonobstant la qualification conventionnelle donnée par l'entreprise à Madame [I] [Z], il convient de rechercher les tâches réellement effectuées par cette dernière afin de déterminer si les griefs notamment d'insuffisance professionnelle sont établis ; 



Qu'elle était, avec Monsieur [T] et Madame [R], habilitée à faire fonctionner le compte de la société au 31 décembre 2005 ; qu'elle pouvait faire fonctionner ce compte, user de tous les services financiers informatiques et télématiques et à cet effet, souscrire tous les contrats y afférents ; que la synthèse de l'audit du 9 janvier 2007, à laquelle a participé Madame [I] [Z] indique dans son chapitre gestion que concernant les pouvoirs et signatures, elle avait comme pouvoirs : 'engagement dépense', 'tous investissements' sans limite et pour la signature : paiement 'tous comptes ' inférieur à 150 000 euros ; que les autres salariés mentionnés qui avaient des pouvoirs d'engager des dépenses étaient limités à un compte ; que cette synthèse note également que le budget prévisionnel était établi par Madame [Z] à partir d'un coefficient multiplicateur appliqué sur le CA et sur les charges et que ce budget ne tenait pas compte d'éléments tangibles et justifiés ; 



Que Madame [Z] avait le pouvoir d'embaucher et de licencier des salariés ; 



Qu'elle avait donc des pouvoirs étendus au sein de la CLINIQUE DE L'ALMA ; que, néanmoins, les pièces versées ne démontrent pas que celle-ci avait un pouvoir de direction et était cadre dirigeant ; qu'il ressort de diverses pièces qu'elle demandait l'avis de sa direction sur de nombreux sujets ; 



Que pour apprécier le bien fondé du licenciement, il convient de relever que :



- sur le premier grief tenant au défaut d'analyse de l'activité restauration, la société expose que le travail produit est insuffisant en ce qu'il ne constitue pas une analyse véritable de l'externalisation ;



Que Madame [I] [Z] soutient avoir fait le travail et produit à l'appui les courriels adressés à ce sujet à la direction générale depuis le 9 mai 2005 ; 



Que les éléments versés aux débats ne permettent pas de déterminer le degré d'exigence du travail demandé à Madame [Z] sur ce point, d'autant que dans chaque mail, cette dernière demande l'avis de sa direction sur les différents points qu'elle aborde, sans obtenir de réponses ;



- sur le deuxième grief tenant à l'absence de gestion centralisée des plannings, la société explique que cela a engendré des difficultés quand elle a voulu mettre en place un logiciel de comptage du temps de travail ; 



Que Madame [Z] indique avoir retranscrit sous EXCEL tous les plannings existants dans les différents services afin de faciliter la mise en place du logiciel et avoir demandé, sans réponse, une validation de sa direction, ce qui confirme l'absence de gestion centralisée des plannings ;



- sur le troisième grief tenant à la gestion prévisionnelle des emplois, la société expose que Madame [Z] n'a pas mis en place de politique d'optimisation des plannings et de recrutement nécessaire pour faire face au développement de son activité et pour éviter un coûteux recours à l'intérim ;



Madame [Z] reconnaît qu'elle avait en charge la gestion prévisionnelle des emplois tandis que la responsable qualité assumait celle des formations et elle indique que sous sa direction le recours à l'intérim a diminué ;



Que Madame [Z] avait le pouvoir de recruter et de licencier des salariés ;





Qu'en outre, les éléments produits ne permettent pas d'établir comme le soutient Madame [Z] que le recours à l'intérim en 2006 a diminué ; que les éléments sur la masse salariale fournis par Madame [Z] sur l'année 2006 pour l'audit ne sont pas suffisants pour permettre d'avoir une vision détaillée et transparente de l'évolution de la masse salariale ; que ce grief est établi ; 



- sur le quatrième grief tenant à l'obsolescence des équipements et à l'absence de recensement prévisionnel des besoins d'investissement en matériel, la société reproche à Madame [Z] de ne pas avoir remis de synthèse sur ce point à la direction lui permettant d'anticiper le renouvellement du matériel ; 



Cette dernière rétorque que le matériel est toujours en cours d'amortissement et qu'elle a établi une note sur un projet d'investissement en endoscopie ; 



Que la société ne verse pas plus d'éléments concernant ce grief ; qu'il en résulte qu'un doute demeure sur la matérialité de ce grief ;



-sur le cinquième grief relatif à l'absence d'outils de contrôle de gestion, la société DIAL INVEST expose que Madame [Z] a bénéficié d'une action de formation en septembre 2006 ce qui démontre que le travail réalisé n'allait pas ;



Que Madame [Z] soutient qu'aucun reproche ne lui a été fait, qu'elle a suivi la formation qui portait sur le domaine psychiatrique et qu'elle adressait des tableaux de bord (sur la consommation de sang, sur l'alimentation, sur l'activité du bloc ...) qu'elle produit ; que ce grief n'est pas établi ; 



- sur le sixième grief relatif aux difficultés de transmission des données PMSI, la société soutient que dans les conditions de baisse tarifaire qui étaient les siennes, le caractère erroné des informations données par Madame [Z] à l'ARH sur le volume d'activité de l'entreprise entraînait un risque majeur pour celle-ci ; 



Que Madame [Z] soutient que le suivi de la transmission de ces données ne rentrait nullement dans ses attributions et que l'erreur résulte d'une erreur informatique ; 



Que plusieurs courriers de Monsieur [T], directeur général de la clinique de l'Alma, démontre que dès mars 2006, ce dernier informait l'ARH de difficultés rencontrées avec les données transmises dûes à des erreurs de télétransmission, qui ne sont pas imputables à Madame [Z] ; qu'aucun reproche n'a été fait à Madame [Z] tout au long de cette année concernant ce point qui a été régularisé en janvier 2007 ;



Qu'au vu de ces éléments, un doute demeure quant à la véracité de ce grief ;



- sur le septième grief relatif à la gestion du compte " mandataires praticiens ", la société reproche principalement à Madame [Z] de ne pas avoir mis en place les accords nécessaires tant avec les médecins qu'avec les banques pour permettre le règlement des honoraires dus aux médecins par virement et le prélèvement des redevances dues pour frais de gestion par les médecins à la clinique par le compte mandataire qui reçoit les flux d'honoraires des médecins réglés par les caisses ; que cela a entraîné un fort mécontentement des praticiens libéraux et que le retard de facturations a amputé la clinique d'une ressource financière ; 



Que Madame [Z] établit qu'elle ne disposait pas du pouvoir pour établir ces accords et qu'elle a régulièrement tenu Monsieur [T] informé des difficultés de redevances rencontrées avec certains praticiens ; 



Qu'en conséquence, ce grief n'est pas établi ; 



- sur le huitième grief relatif à l'encadrement des missions transversales des médecins, la société lui reproche de ne pas avoir concrètement aidé les médecins dans ces missions par la mise en place d'organisation ;





Madame [Z] rétorque qu'elle ne dispose d'aucune compétence médicale contrairement à Monsieur [T] et qu'elle n'avait aucun pouvoir ni légitimité pour encadrer des médecins ;



Qu'aucune pièce n'est versée pour étayer ce grief, qui est dès lors infondé ; 



Qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments que les griefs relatifs à la mauvaise gestion prévisionnelle des emplois et l'absence de gestion centralisée des plannings sont établis qu'en conséquence, l'insuffisance professionnelle de Madame [Z] est établie, de sorte que le licenciement est causé ; que le jugement entrepris sera confirmé ; 



Considérant qu'il convient de dire que les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt et que les intérêts échus des capitaux porteront eux-mêmes intérêts au taux légal dès lors qu'ils seront dus pour une année entière,



Considérant que l'équité commande de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile ; 



Considérant que la clinique de l'Alma sera condamnée aux dépens ;



PAR CES MOTIFS 



Statuant publiquement et contradictoirement,



Infirmant partiellement le jugement,



Et statuant à nouveau, 



Condamne la clinique de l'ALMA à payer à Madame [I] [Z] la somme de 18 000 euros à titre d'indemnité pour retrait de l'autorisation administrative de licenciement,



Confirme pour le surplus le jugement,



Y ajoutant, 



Dit que les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,



Dit que les intérêts échus des capitaux porteront eux-mêmes intérêts au taux légal dès lors qu'ils seront dus pour une année entière,



Déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,



Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile, 



Condamne la clinique de l'ALMA aux dépens.



Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, conformément à l'avis donné aux parties à l'issue des débats en application de l'article 450, alinéa 2, du code de procédure civile, et signé par Madame Martine FOREST-HORNECKER, président et Madame Christine LECLERC, greffier.



Le GREFFIER Le PRESIDENT