Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 11 — 3 juillet 2015

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 11



ARRÊT DU 03 juillet 2015 après prorogation 

(n° , 6 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 12/05518

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 24 Mai 2012 par le Conseil de Prud'hommes de FONTAINEBLEAU - RG n° 11/00296





APPELANTE

SARL SAGIME

[Adresse 4]

représentée par Me Marie louise SERRA, avocat au barreau de FONTAINEBLEAU



Me LAURE Virginie (SELARL ARCHIBALD) - Commissaire à l'exécution du plan de SARL SAGIME

[Adresse 3]

non comparante, ni représentée bien que régulièrement avisée





INTIMEE

Mademoiselle [Q] [K]

[Adresse 2]

non comparante, représentée par M. [N] [E] (Délégué syndical ouvrier) muni d'un pouvoir





PARTIE INTERVENANTE

AGS CGEA IDF EST

[Adresse 1]

représenté par Me Claude Marc BENOIST, avocat au barreau de PARIS, toque : C1953 substitué par Me Françoise LEMIRE, avocat au barreau de PARIS, toque : E0217





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 26 Mars 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Luce CAVROIS, Présidente de chambre

Madame Evelyne GIL, Conseillère 

Madame Isabelle DOUILLET, Conseillère

Qui en ont délibéré



Greffier : Melle Flora CAIA, lors des débats





ARRET :

- Réputé Contradictoire 

- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Marie-Luce CAVROIS, Présidente et par Mademoiselle Flora CAIA, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 







Mme [Q] [K] a été engagée par la SARL SAGIME à compter du 1er mars 2009, en contrat à durée indéterminée comme réceptionniste coefficient 200.

Le salaire moyen de cette salariée était de 1.917,23 € (brut fiscal à juin 2011) ;

La SARL SAGIME compte moins de 10 salariés. à temps partiel, transformé en contrat à durée indéterminée intermittent à le 1er juin 2001.



Mme [Q] [K] a été licenciée par courrier du 11 août 2011.



Sur saisine de Mme [Q] [K], le conseil de prud'hommes de Fontainebleau, par jugement du 24 mai 2012, a : 

- Dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- Condamné la SARL SAGIME à payer à Mme [Q] [K] les sommes suivantes :

- 40.478,98 € au titre de rappels de salaires de mars 2009 à août 2011, au titre des nuits réalisées ;

- 4.047,90 € au titre de l'indemnité de congés payés sur ce rappel ;

- 404,30 € au titre de la contrepartie fixée à la convention collective ;

- 7.600 € à titre de rappels de primes d'assiduité de février 2010 à août 2011 ;

- 760 € au titre de l'indemnité de congés payés sur ce rappel ;

- 3.490,65 € au titre de rappels de salaires pour heures supplémentaires de décembre 2010 à mai 2011 et juin 2011 ;

- 349,07 € au titre de l'indemnité de congés payés sur ces rappels ;

- 6.816,48 € au titre de rappel d'indemnité de préavis ;

- 681,65 € au titre de l'indemnité de congés payés sur ce préavis ;

- 1.243,99 au titre de l'indemnité de licenciement ;

avec intérêts légaux sur ces sommes à compter de la saisine du Conseil,

- 9.000 € de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail ;

- 1.000 € de dommages et intérêts pour violation des articles L.3122-4, L.3121-34 à -36 et les dispositions de la convention collective concernant la durée du travail ;

avec intérêts au taux légal à compter du jugement,

- 2.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

avec exécution provisoire,

- Ordonné la remise d'une attestation Pôle emploi rectifiée en tenant compte des différents rappels de salaires

- Débouté Mme [Q] [K] du surplus de ses demandes,

- Débouté la SARL SAGIME de sa demande reconventionnelle,

- Condamné la SARL SAGIME aux entiers dépens.

 

La SARL SAGIME a formé appel le 5 juin 2012.



Lors de l'audience du 26 mars 2015, les parties ont soutenu oralement leurs conclusions visées par le greffier, auxquelles, par application de l'article 455 du Code de procédure civile, il est renvoyé pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.



La SARL SAGIME demande à la cour de :

- infirmer en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud'hommes du 24 mai 2012, et statuant à nouveau 

- juger bien fondé le licenciement de Mme [Q] [K], intervenu le 11 août 2011, pour une cause réelle et sérieuse,

- vu l'absence de preuves apportées par la salariée quant aux prétendues heures supplémentaires effectuées durant les astreintes qui lui ont été rémunérées,

- vu le caractère exceptionnel des primes qui lui ont été versées durant une période limitée en l'absence de la responsable de l'hôtel,

- vu l'absence d'heures supplémentaires autorisées par l'employeur et l'absence de nécessité du service,

Débouter Mme [Q] [K] de l'ensemble de ses demandes, 





- vu le caractère abusif et dilatoire de la procédure, condamner Mme [Q] [K] à la somme de 2.000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.



La Société ARCHIBALD a informé la cour qu'en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan, elle ne serait ni présente ni représentée à l'audience.



L'UNEDIC AGS CGEA IDF EST a demandé à titre principal la réformation du jugement et le débouté de Mme [Q] [K] de toutes ses demandes ; à titre subsidiaire, l'UNDEDIC a demandé que l'arrêt à intervenir soit déclaré opposable à l'AGS dans la limite du plafond 6 de sa garantie, sous déduction des créances déjà versées.



Mme [Q] [K] demande à la cour de :

- confirmer les condamnations de cette entreprise en plan de continuation, sous déduction des sommes déjà versées ;

- condamner la SARL SAGIME à lui payer en outre :

- 21.951,65 € au titre de l'indemnité forfaitaire fixée à l'article L.8223-1 du Code du travail,

- 2.077,30 au titre du rappel d'indemnité de licenciement,

- 24.999,54 € de dommages et intérêts réparant le nécessaire préjudice causé par la violation par cet employeur des articles L.3122-34, L.3121-34 à -36 et les dispositions de la CC des hôtels cafés restaurants concernant la durée du travail ;

- Sur la rupture du contrat de travail :

- au principal : 49.999,08 € (12mois de salaire) de dommages et intérêts pour licenciement atteint de nullité

- au subsidiaire : 16.666,36 € de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail.

- ajouter à la condamnation des premiers juges sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 2.000 € sur ce même fondement.



SUR CE LA COUR



Sur le rappel de salaire au titre des heures de nuit 



C'est vainement que l'employeur fait valoir qu'il n'avait pas à payer les astreintes de nuit comme du travail effectif au motif que la salariée n'avait pas nécessairement à intervenir et que ces astreintes étaient rémunérées à hauteur d'un forfait de 11€ par nuit, alors que 

le conseil de prud'hommes a justement relevé que l'article 4 du contrat de travail de Mme [Q] [K] mentionnait « La fonction accueil vous obligera également à effectuer des nuits d'astreintes à l'hôtel en fonction du planning établi par la direction. » 

Dès lors le conseil de prud'hommes en a déduit avec raison qu'en application du contrat Mme [Q] [K] était tenue de rester à l'hôtel et que les gardes de nuit ainsi réalisées de 21 h à 6 h du matin, soit 9 heures devaient être analysées comme du temps de travail effectif et de nuit.

L'employeur indique que c'est la salariée qui a déclaré les nuits qu'elle a effectuée, mais faute par lui de produire un planning ou de démontrer que les nuits alléguées par la salariée n'ont pas été faites par elle, il ne saurait être reçu dans sa critique.

A cet égard, le fait pour l'employeur de produire ses billets d'avion pour montrer qu'il était en France, ne saurait remplacer un planning ni même établir que la salariée n'a pas effectué d'astreinte ; 

Enfin le nombre des astreintes effectuées a été reconnu par l'employeur qui l'a porté sur les bulletins de paye de sorte qu'il ne saurait ultérieurement le contester par de simples allégations.

En conséquence, la décision du conseil de prud'hommes est confirmée tant sur le montant du rappel des heures de nuit que des congés payés afférents ainsi que des indemnités pour repos compensateurs.



Sur la demande de prime d'assiduité et de congés payés afférents



C'est avec raison que le conseil de prud'hommes a constaté que cette prime d'assiduité avait été payée, figurait comme telle sur les fiches de paie jusque janvier 2010 et avait été brusquement supprimée sans être dénoncée par l'employeur, dès lors le conseil en a justement déduit qu'une telle prime était due. 

Sur ce point l'employeur ne saurait être reçu à soutenir qu'il aurait dû qualifier cette prime d'exceptionnelle et qu'il s'agissait d'une simple gratification ni même qu'il pouvait supprimer cette prime à Mme [Q] [K] au motif qu'il avait embauché une autre personne, à savoir Mme [P] [K], s'ur de la salariée, alors qu'au surplus l'employeur ne produit pas le livre du personnel mais un récapitulatif des salaires de cette dernière pour l'année 2010, sur lequel il est indiqué que sa date d'entrée dans l'entreprise est du 9/11/2004 .

La décision des premiers juges est donc confirmée de ce chef.



Sur la demande de salaire pour heures supplémentaires et congés payés afférents

 

C'est encore avec raison que le conseil de prud'hommes a en application de l'article L.3171-4 du code du travail constaté que Mme [Q] [K] démontrait, en produisant les fiches planning détaillées de chaque jour de la période, avoir effectué des heures supplémentaires alors que de son coté la SAGIME n'apportait pas d'élément permettant de contredire la salariée.

Dans la mesure où l'employeur ne produit aucun planning et ne justifie d'aucun horaire permettant de contredire les relevés effectués par la salariée qui constituent des commencements de preuve, il convient de confirmer la décision du conseil.



Sur le salaire retenu



La décision du conseil étant confirmé sur les heures supplémentaires, elle doit aussi l'être sur le salaire mensuel moyen retenu de 4.166,59 € qui en découle.



Sur l'indemnité de préavis



Mme [Q] [K] n'ayant pas fait l'objet d'un licenciement pour faute grave, et ayant plus de deux ans d'ancienneté, c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a fait droit, sur la base du salaire moyen retenu, à sa demande de complément portant sur l'indemnité de préavis et les congés payés afférents.



Sur le rappel d'indemnité de licenciement



Le défenseur de Mme [Q] [K] critique le calcul fait par les premiers juges mais la cour constate que le calcul proposé par le défenseur comporte une erreur, en sa première ligne, en ce que le résultat de (4.166,59 x 1/5ème ) X 2 ans n'est pas égal à 2.499,95 € mais à 1.666,63 € de sorte que c'est à juste titre que le conseil a retenu que l'indemnité de licenciement était de 2.214,58 € et qu'il convenait d'en déduire la somme déjà versée par l'employeur de 970,59 € et qu'il restait dû de ce chef : 1.243,99 €.

La décision du conseil de prud'hommes est confirmée.



Sur la demande de dommages et intérêts pour violation des durées de travail prescrites par le code du travail et la Convention collective :



Les éléments versés par la salariée ont permis d'établir qu'elle avait effectué de nombreuses heures supplémentaires l'amenant à dépasser à plusieurs reprises les durées maximales journalière, hebdomadaire, ainsi que la durée hebdomadaire moyenne de 44 h calculée sur une période de douze semaines, de sorte que c'est à juste titre que les premiers juges ont constaté qu'une telle situation avait nécessairement entraîné un préjudice pour la salariée.





Au vu des très nombreux dépassements constatés sur la période de décembre 2010 à Juin 2011 (avec des mois où les heures de jour et de nuit totalisaient plus de 315 h et des durées hebdomadaires moyennes pouvant atteindre 92h, la réparation du préjudice subi par la salariée doit être estimé à 10.000 €.

La décision des premiers juges est donc infirmée sur le quatum de la réparation.



Sur le travail dissimulé



Il ressort des explications de l'employeur et des pièces produites par lui qu'il était très souvent à l'étranger et effectuait de nombreux voyages, il peut être retenu à l'instar des premiers juges que l'intention de l'employeur de dissimuler les heures effectuées par la salariée n'est pas établie .

La demande d'indemnité forfaitaire est donc rejetée et la décision de première instance est confirmée.



Sur le licenciement 



En application de l'article 7 de la Convention n°158 de l'OIT « un licenciement ne peut intervenir sans que le salarié n'ait la possibilité de se défendre contre les allégations formulées par son employeur ». Cette convention, ratifiée par la France est d'application directe. 

En outre l'article L.1232-1 du Code du travail dispose que « L'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque avant toute décision à un entretien préalable. »



Dans la mesure où ce texte ne comporte pas l'exigence de l'indication des motifs du licenciement dès la convocation à l'entretien préalable, le défaut de mention des griefs quelque regrettable qu'il soit ne permet pas d'en déduire automatiquement la nullité du licenciement.

En l'espèce, la lettre de convocation à l'entretien préalable au licenciement du 28 juillet 2011 est libellée en sa première phrase, comme suit :

« Nous vous informons que nous sommes amenés à votre égard une mesure de licenciement. » et la suite du courrier ne comporte l'indication d'aucun reproche ou grief, ni même d'aucun fondement personnel ou économique du licenciement. 

Dès lors, il convient de relever que ce courrier, qui ne comporte l'indication d'aucun grief, est formulé de telle sorte qu'il s'en déduit que la mesure est déjà prise. 

Une telle décision ne peut être prise avant l'entretien préalable qui est le moment où le salarié peut exposer ses arguments et s'expliquer sur les faits qui lui sont reprochés. 

Une telle décision prise prématurément, prive le licenciement de cause réelle et sérieuse sans qu'il ne soit besoin d'examiner le détail des griefs.

En réparation du préjudice subi, il est fait droit à la demande de la salariée et l'employeur est condamné à verser à la salariée la somme de 16.666,36€.

Le jugement est donc confirmé en ce qu'il a qualifié le licenciement de licenciement sans cause réelle et sérieuse mais il est infirmé sur le montant de la réparation.



Sur les frais irrépétibles et les dépens



La SARL SAGIME succombe en son appel, les dispositions du jugement sont confirmées, sa demande formée en application de l'article 700 du Code de procédure civile doit être rejetée et elle est condamnée aux dépens.



En application de l'article 700 du Code de procédure civile, la SARL SAGIME est condamnée à payer à Mme [Q] [K] la somme de 2.000 €.













PAR CES MOTIFS 



LA COUR

 



Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de PARIS du 24 mai 2012, en toutes ses dispositions, sauf celles relatives à la réparation de la rupture abusive et de la violation de la durée du travail.



Y ajoutant,



Condamne la SARL SAGIME à payer à Mme [Q] [K] :

- 16.666,36 € en réparation du préjudice pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 10.000 € en réparation du préjudice découlant du non respect des durées maximales du travail,

- 2.000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile,

ces sommes avec intérêts à compter du prononcé de cet arrêt,



Déclare le présent arrêt opposable à L'UNEDIC AGS CGEA IDF EST dans la limite du plafond 6 de sa garantie, sous déduction des créances déjà versées.



Rejette toute autre demande formée par les parties.



Condamne la SARL SAGIME aux entiers dépens.







Le Greffier,La Présidente,