Cour d'Appel · 9e Chambre A — 26 juin 2015

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre A



ARRÊT AU FOND 

DU 26 JUIN 2015



N°2015/479















Rôle N° 13/24217







[D] [B]





C/



SA MEDIAPOST































Grosse délivrée le :

à :

Monsieur [D] [B]



Me Christine SOUCHE-

MARTINEZ, avocat au barreau de MARSEILLE 



Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :



Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE - section AD - en date du 04 Décembre 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 11/462.





APPELANT



Monsieur [D] [B], demeurant [Adresse 1]



comparant en personne, assisté de Mme [L] [X] (Salariée) en vertu d'un pouvoir spécial





INTIMEE



SA MEDIAPOST, demeurant [Adresse 2]



représentée par Madame [P] [N], responsable régionale des ressources humaines et par Me Christine SOUCHE-MARTINEZ, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Sylvie NOTEBAERT-CORNET, avocat au barreau de MARSEILLE





*-*-*-*-*













COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 23 Mars 2015, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Pascale MARTIN, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Monsieur Bernard JACOB, Président de Chambre

Madame Pascale MARTIN, Conseiller

Madame Annick CORONA, Conseiller









Greffier lors des débats : Mme Nadège LAVIGNASSE.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Juin 2015 prorogé au 26 Juin 2015







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Juin 2015



Signé par Madame Pascale MARTIN, Conseiller, en l'absence du Président empêché, et Mme Nadège LAVIGNASSE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





























































FAITS- PROCÉDURE-PRÉTENTIONS DES PARTIES 



Après avoir été embauché en contrat à durée déterminée à temps partiel modulé du 12 janvier 2006 renouvelé une fois par la SA MEDIAPOST, exerçant l'activité de distribution de journaux gratuits et de documents publicitaires, M [D] [B] âgé de 52 ans, bénéficiait à compter du 17 avril 2006, d'un contrat à durée indéterminée à temps partiel modulé, en qualité de distributeur , classification employé Niveau 1-1 de la convention collective nationale des entreprises de la distribution directe .



Son horaire mensuel moyen était fixé au contrat à 34,66 heures puis par avenant à compter du 1er décembre 2006 à 47,66 heures et selon un nouvel avenant en mars 2007, à 56,33 heures.

A la demande expresse de M [D] [B] , son horaire était réduit selon avenant du 24 février 2009 à 43,33 heures.



Le 15 mars 2010, le salarié informait son employeur de la panne de son véhicule personnel et dès lors de son impossibilité d'effectuer son travail, sollicitant la mise à disposition temporaire d'un véhicule de la société ou de location.

Après un échange de courriers et le salarié n'ayant pas repris le travail, il était convoqué à un entretien préalable pour le 2 août 2010 puis licencié par lettre recommandée du 12 août 2010, pour cause réelle et sérieuse.



Par lettre recommandée du 27 septembre 2010, M [D] [B] considérait comme abusif de licenciement , réclamant à la SA MEDIAPOST la somme de 4607,04 €, puis suivant requête déposée le 14 février 2011, M [D] [B] saisissait le conseil des prud'hommes de Marseille de diverses demandes à caractère indemnitaire et salarial.



Après partage des voix du 26 juin 2012, lors des débats devant le juge départiteur le 2 octobre 2013, M [D] [B] sollicitait la requalification du contrat en temps plein et la condamnation de son ancien employeur à lui payer les sommes suivantes :

- 19.806,72 € au titre d'indemnités spéciales de requalification du 12 janvier 2006 jusqu'à la date du licenciement,

- 2339,83 € au titre d'heures supplémentaires,

- 7948,56 € au titre d'un rappel de salaire du 12 janvier 2006 au 30 août 2009,

- 3000 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés,

- 16.975,85 € à titre de dommages et intérêts pour non respect des dispositions légales relatives à la durée du travail, au paiement du salaire minimum et des dispositions conventionnelles,

- 3513,99 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice lié aux indemnités journalières non versées par la sécurité sociale lors des périodes de maladie,

- 2000 € à titre de rappel de ses comptes d'intéressement,

- 14.385,60 € sur les intérêts et la régularisation au titre du rappel de la prime d'ancienneté applicable à partir du 1er juillet 2005,

- 4607,04 € correspondant à 12 mois de salaire brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre 460,70 € pour les congés payés y afférents,

- 800 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 80 € pour les congés payés y afférents,

- 6336 € au titre de l'indemnité de licenciement,

-212,68 € au titre du rappel sur le dépassement du forfait attente et chargement lié à plusieurs secteurs portés sur la même feuille de route pour un total de 19 h,

- 1000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile .

Il réclamait également sa réintégration, les intérêts au taux légal, la régularisation des comptes d'intéressement aux bénéfices de l'entreprise, la délivrance de documents rectifiés sous astreinte, les frais d'exécution et l'exécution provisoire . 



Par jugement de départage du 4 décembre 2013, le conseil des prud'hommes de Marseille a :

- dit que le contrat à durée indéterminée à temps partiel conclu entre la SA MEDIAPOST et M [D] [B] du 4 avril 2006 ne recèle aucun élément de nature à le requalifier en contrat à temps plein,

- débouté M [D] [B] de l'ensemble de ses prétentions, fins et moyens,

- débouté les autres parties de leurs demandes,

- dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire,

- condamné M [D] [B] aux éventuels dépens de l'instance.





Après notification du jugement, M [D] [B] a interjeté appel le 13 décembre 2013 et les parties ont été convoquées devant la cour pour l'audience du 5 janvier 2015, l'affaire étant renvoyée à leur demande à celle du 23 mars 2015.



Dans ses écritures et oralement, M [D] [B] reprend les demandes formulées en première instance.



La SA MEDIAPOST dans ses conclusions reprises à l'audience, demande la confirmation de la décision déférée, le débouté de M [D] [B] et réclame la condamnation de ce dernier à payer la somme de 1500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile .



Pour l'exposé plus détaillé des prétentions et moyens, il sera renvoyé, conformément à l'article 455 du code de procédure civile , aux conclusions des parties visées par le greffier à l'audience.





MOTIFS DE L'ARRÊT



Sur la requalification à temps plein



Le salarié considère que les dispositions conventionnelles ne sauraient faire obstacle aux règles impératives du code du travail, souligne l'absence de mentions obligatoires dans les contrats sur la répartition du temps de travail et l'incapacité de la SA MEDIAPOST à prouver la durée exacte du temps de travail .

Il indique apporter la preuve de la durée réelle de ses temps de travail et s'être retrouvé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler, devant en conséquence se tenir en permanence à la disposition de son employeur.



L'employeur rappelle les conditions des contrats signés, conformes aux dispositions légales et conventionnelles applicables. Il indique que les jours programmés pour être travaillés étaient le mardi/mercredi en période basse et le jeudi en sus pour les périodes moyennes, que M [D] [B] disposait d'une totale liberté pour s'organiser et que ses propres décomptes démontrent qu'il s'agissait bien d'un temps partiel.



Il convient de souligner que le contrat de travail de M [D] [B] est soumis aux dispositions conventionnelles après entrée en vigueur de la convention collective nationale de la distribution directe intervenue le 1er juillet 2005 et l'accord de modulation du temps de travail signé le 22 octobre 2004, de sorte que partie de la jurisprudence produite par le salarié, portant sur le travail à la tâche, système antérieur à ces normes, n'a pas vocation à s'appliquer.

De même, dans ce type de contrat , la mention de la répartition entre les jours de la semaine ou les semaines du mois n'est pas exigée.



Le système de préquantification mis en place par ces accords est destiné à pallier l'absence de tout contrôle sur l'activité des distributeurs qui organisent leur temps de travail comme ils l'entendent, la remise d'une feuille de route pour chacune des tournées n'entraînant pas l'impossibilité pour le salarié de déterminer les moments pendant lesquels il peut vaquer à ses occupations.



Il convient de relever que M [D] [B] recevait chaque année un calendrier prévisionnel d'activité, était informé chaque semaine de sa durée du travail et n'a jamais contesté pendant l'exécution du contrat de travail ni même dans sa lettre de contestation de licenciement, les annexes aux bulletins de salaire donnant le récapitulatif de sa durée moyenne d'activité . 



Dans ses décomptes, M [D] [B] s'attache essentiellement à démontrer que le nombre d'heures était minimisé dans la préquantification pour certains secteurs, et il ressort des tableaux unilatéralement dressés et pour certains théoriques, aucune feuille de route n'étant produite à l'appui, que le salarié, selon ses explications, effectuait un temps de parcours plus important.



Pour autant les données chiffrées communiquées ne permettent pas de dire que le travail effectué correspondait à un temps plein soit le triple ou le quadruple du temps mensuel moyen indiqué selon les années dans le contrat de travail, le salarié ne donnant aucun détail sur les jours de chaque semaine travaillés et ne justifiant pas de ses horaires précis, alors que l'employeur spécifie les jours travaillés et qu'il résulte des récapitulatifs que M [D] [B] ne travaillait que quelques jours par semaine .



A titre d'exemple sur le mois de juillet 2008 , pour lequel le salarié prétend avoir effectué en sus le plus grand nombre d'heures, soit 1763 minutes manquantes ce qui correspondrait à 59 heures en supplément des 62 heures déjà payées, la durée de travail mensuelle de 151,67 heures n'est pas atteinte, mais surtout le salarié n'indique pas de façon précise les jours travaillés, alors que l'employeur démontre que sur ce mois, censé être le plus chargé aux dires du salarié, il n'a travaillé que les 1-2-8-9-15-16-22-23-29-30 juillet, ce qui correspond bien à des mardis et mercredis.



En conséquence, M [D] [B] ne fait pas la preuve qu'il effectuait un travail à temps complet et était tenu de rester à disposition de son employeur de façon permanente.



C'est donc à juste titre que la décision a rejeté la demande du salarié sur ce point ainsi que la demande de rappel de primes d'ancienneté à hauteur de 14.385,60 € directement liée au calcul d'un temps complet et encore celle , nullement explicitée dans ses écritures, de rappel de comptes d'intéressement à hauteur de 2000 €.

Par ailleurs, la demande en la somme de 19.806,72 € 'à titre d'indemnités spéciales de requalification' , correspondant au demeurant à 50 fois le salaire de M [D] [B], doit être également écartée.



Sur les rappels de salaire et les heures supplémentaires



Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à 

l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.



En l'espèce, M [D] [B] expose à l'aide de tableaux que sur la période de janvier 2006 à août 2009, il n'a pas été rémunéré pour des heures effectivement travaillées soit selon récapitulatif : 54.734 minutes correspondant à un rappel de salaire dû de 7948,56 € outre 2079,85 € pour heures supplémentaires.

Il réclame en sus 10 % pour les congés payés y afférents pour la somme de 3000 €.



Pour étayer ses dires, M [D] [B] produit notamment :

- les plans des secteurs avec tracés et kilométrages par mètres,

- des tableaux de calcul kilométriques et des heures travaillées,

- certaines des feuilles de routes fournies par l'employeur,

- un récapitulatif des heures travaillées en minutes et des sommes dues,

- quatre attestations d'autres distributeurs.



Le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.



L'employeur expose que les partenaires sociaux ont mis en place un système prévoyant des cadences, face auxquelles les tableaux établis par le salarié sont dépourvus d'objectivité et de force probante, citant à titre d'exemple, un temps réel comptabilisé quel que soit le poids de la poignée, comme l'absence d'optimisation du temps par la règle de la distribution en marguerite ; il observe que les feuilles de route récapitulent l'ensemble des données et que M [D] [B] n'a jamais fait remonter à l'entreprise la moindre anomalie concernant ses secteurs.



L'employeur produit :

- certaines des feuilles de route,

- des récapitulatifs d'activités par jours travaillés annexés aux bulletins de salaire,

- le guide pratique du distributeur édité par l'entreprise.



Les feuilles de route produites comportent le secteur, le nombre de boîtes aux lettres, le nombre d'habitats individuels et collectifs, la typologie du secteur, le nombre de documents et le poids de la poignée, éléments permettant de fixer le nombre d'heures de travail et par suite le salaire, conformément aux règles établies par la convention collective nationale .



Il sera observé que deux des attestations de salariés concernent des secteurs non effectués par M [D] [B] et que pour les deux autres, Monsieur [U] indique qu'il 'arrivait à peine à le faire dans le temps exigé par Mediapost', mais ne précise ni la date de ses tournées, ni le poids des poignées concernées ; dans son attestation, Monsieur [O] prétend que les secteurs de [Localité 1] et [Localité 2] étaient énormes et nécessitaient 4 heures payées 3 voire 6 heures payées 4, mais il ne spécifie aucune date ni le poids de la poignée ou le nombre de documents.



Alors que le temps repère conventionnel est spécifié sur la feuille de route au regard des critères objectifs établis par les partenaires sociaux tels que visés ci-dessus, il ressort par exemple de la feuille de route N°451097 du 14 octobre 2008 sur le secteur de [Localité 2], que :

- le temps repère était de 8,35 h,

- le salarié a été payé pour 8,58 h,

- la feuille de route mentionnait un temps de déplacement de 42 minutes et 4 parcours à effectuer pour un total de 7,37 h de temps de distribution et sur une distance globale de 8,7 kms inter-unités géographiques.



Or, à l'aide de logiciels et de calculs nullement explicités, le salarié comptabilise dans son tableau sur la même journée plus de 34 kms à pied (') effectués pour un total de 13 h20 heures de travail effectuées, ce qui est totalement fantaisiste et en tous cas aucunement démontré, puisque ses annotations personnelles , sur la feuille de route -lesquelles n'engagent que lui - ne font état que de 10 heures de travail et de 3 heures non payées.



Outre le fait que les calculs ainsi fournis induisent un déplacement à pied systématique sans recherche d'optimisation du temps, M [D] [B] fait état dans ses pièces du port d'une prothèse cardiaque depuis 2004, ce qui a pu être de nature à ne pas lui permettre de réaliser les tournées dans une cadence dite standard , mais aucun élément objectif et précis ne permet de dire que les temps mesurés par l'employeur occasionnaient une cadence excessive et ce, dans les proportions décrites par le salarié dans le cadre de la procédure, étant précisé qu'il ne justifie ni par un constat d'huissier ni par une demande de contrôle de sa tournée, telle que prévue dans son contrat, avoir attiré l'attention de son employeur , pendant le temps d'exécution du travail, de difficultés particulières concernant les secteurs attribués. 



Au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction que M [D] [B] n'a pas effectué les heures revendiquées par lui qu'elles soient supérieures à celles effectivement rémunérées ou qualifiées de supplémentaires ou complémentaires.



En conséquence, M [D] [B] doit être débouté de ses demandes à ce titre, y compris l'indemnité compensatrice de congés payés y afférents dont le calcul était en tout état de cause, erroné.



 Sur la demande relative à un rappel de salaire pour dépassement du forfait attente



Le salarié réclame un rappel pour dépassement du forfait attente et chargement en raison de la non prise en compte de plusieurs secteurs sur la même feuille de route contrairement à l'article 2-3-2-3 du chapitre IV de la convention collective nationale , à raison de 19 heures de juillet 2008 à août 2009, pour la somme de 212,68 € .



L'employeur indique sur ce point avoir mis en place un tarif kilométrique plus avantageux que celui de la convention collective nationale .



Il s'évince des explications données en liminaire du tableau fait mois par mois sur ce point que le salarié reproche à l'employeur d'avoir fait figurer sur la même feuille de route, plusieurs secteurs alors que la convention collective nationale prévoit selon lui qu'il aurait droit pour chaque secteur distribué à chaque fois à 1/4 d'heure au titre du forfait attente et chargement.



En réalité, il est prévu dans ces textes que 'si le volume des documents à distribuer ne permet pas de tenir dans le respect du poids total en charge du véhicule du distributeur, l'obligation de retourner au dépôt génère un nouveau 1/4 d'heure d'attente-chargement'.

Si l'on reprend l'exemple de la feuille de route N°451097 du 14 octobre 2008 sur la commune de [Localité 2], M [D] [B] réclame le paiement de 4 quarts d'heure induisant qu'il est revenu au dépôt à quatre reprises.

Or, il ressort de la même feuille de route qu'un seul document était à distribuer - en l'espèce Paru-Vendu - pesant 104 grammes sous forme de 21 pièces de 100 documents, soit un poids total de 218,40 kg.

Ce poids est spécifié sur la feuille de route avec la précision suivante 'pour 410 kg autorisé' ce qui permet de dire que pour couvrir les 4 unités géographiques du secteur de [Localité 2], le salarié pouvait charger l'intégralité de sa tournée journalière dans sa voiture et n'avait pas besoin de revenir au dépôt.

Il n'existe pour cette feuille de route ou les autres aucun document permettant de justifier un retour au dépôt et si le salarié utilisait un deux roues, comme l'indique l'employeur, cela n'était pas conforme à son contrat prévoyant l'utilisation du véhicule immatriculé N° [Immatriculation 1] puis [Immatriculation 2]. 



En conséquence, le salarié doit être débouté de cette demande.



Sur les demandes de dommages et intérêts liées au non respect de la législation du travail



Le salarié n'apportant pas la preuve d'un manquement de l'employeur concernant les règles légales ou conventionnelles en matière de durée du travail et de montant minimal de la rémunération , il doit être débouté de sa demande visant à réparer un préjudice à hauteur de la somme de 16.975,85 €.



De même, il ne peut faire grief à son employeur de n'avoir pu obtenir des indemnités journalières pendant deux périodes de maladie, ne remplissant pas les conditions d'octroi au vu du nombre d'heures réalisées dans le trimestre.



Dans cette rubrique, le salarié fait également figurer une demande de rappel de frais professionnels mais sur ce point, il ne fournit aucun élément autres que ceux des tableaux déjà rejetés et en tout état de cause, il ne justifie ni d'une créance précise et distincte ni d'un préjudice en relation avec un manquement de l'employeur. 



Sur la rupture du contrat de travail 



Selon l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.



Le salarié a été licencié en raison du non respect des dispositions du contrat de travail et notamment son article 9 qui indique que le distributeur doit utiliser son véhicule personnel pour les besoins de son activité professionnelle.



M [D] [B] reproche à l'employeur de ne pas lui avoir prêté un véhicule, de ne pas l'avoir reclassé même à titre temporaire et de ne pas lui avoir proposé une aide financière, mesures qui auraient été de nature à éviter le licenciement.



L'employeur indique avoir toléré l'absence de M [D] [B] mais en l'absence d'évolution de la situation et de perspective de retour du salarié , n'avoir eu d'autre choix que de le licencier, les véhicules de service n'ayant pas vocation à être remis aux distributeurs.



Aux termes de son contrat de travail, M [D] [B] devait disposer d'un véhicule personnel et était d'ailleurs remboursé de ses frais de déplacement pour les besoins de son activité.



Si l'employeur a pu mettre à disposition de distributeurs intérimaires pendant un temps réduit , des véhicules de fonction, il convient de constater que la panne du véhicule de M [D] [B] est intervenue en mars 2010 mais que ce dernier n'a fourni à son employeur, ni d'ailleurs à la cour, aucun élément sur la nature, le coût et le temps nécessaire aux réparations sur son véhicule, malgré les demandes faites par lettre sur la date de possible reprise.



L'absence de solution trouvée par le salarié pendant près de six mois au remplacement ou à la réparation de son véhicule, pas même par le biais d'un prêt familial ou du prêt dit aide sociale de l'entreprise permettant d'obtenir un financement de 750 € remboursable sans intérêts, est à l'origine de son absence prolongée.





Il convient d'observer que l'employeur a attendu plusieurs mois avant de mettre en place la procédure de licenciement et dès lors il convient d'exclure toute mauvaise foi dans la mise en oeuvre d'un licenciement pour motif personnel, fondé sur le fait que M [D] [B] ne pouvait plus accomplir les missions confiées aux termes du contrat de travail faute de véhicule , cause revêtant un caractère réel et sérieux.



Dans l'impossibilité d'exécuter le préavis, le salarié ne pouvait prétendre à une indemnité de préavis ; par ailleurs, il doit débouté de sa demande en réintégration , de celle à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse , à laquelle a été adjointe de façon peu compréhensible des congés payés afférents .

Quant à l'indemnité de licenciement, M [D] [B] réclame la somme de 6336 €, soit une somme correspondant à plus de seize mois de salaire brut.

Interrogé lors des débats sur ce point, il précise qu'il s'agit d'un complément dû en vertu de l'article 3 de la convention collective nationale .

Cependant, force est de constater que le salarié ne produit pas son solde de tout compte où doit figurer la somme payée à ce titre par l'entreprise, n'opère aucun calcul permettant de déterminer un différentiel, et au regard de sa faible ancienneté et des dispositions de l'article 16-3 de la convention collective nationale, il ne fait pas la preuve qu'il n'aurait pas été rempli de ses droits à ce titre.



Sur les frais et dépens



Succombant en totalité, M [D] [B] devra assumer les dépens d'appel , sera débouté de sa demande faite sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et eu égard à la disparité des situations économiques des parties, la SA MEDIAPOST sera déboutée de sa demande à ce titre.



La demande relative à l'exécution provisoire , inopérante devant la Cour d'Appel , doit être rejetée.



PAR CES MOTIFS



La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ,



*Confirme le jugement déféré,



Y ajoutant,



*Déboute M [D] [B] de l'ensemble de ses demandes,



*Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,



*Laisse les dépens d'appel à la charge de M [D] [B].







LE GREFFIER LE PRÉSIDENT