Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 11 — 19 juin 2015

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 11



ARRÊT DU 19 juin 2015 après prorogation 

(n° , 8 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 12/08359

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 28 Juin 2012 par le Conseil de Prud'hommes de LONGJUMEAU - RG n° 11/00475





APPELANT

Monsieur [H] [J]

[Adresse 2]

comparant en personne, assisté de Me Bénédicte GIARD-RENAULT TEZENAS DU MONTC, avocat au barreau de PARIS, toque : D1234







INTIMEE

SA PARROT venant aux droits de la SA DIB COM

[Adresse 1]

représentée par Me Philippe ROUSSELIN-JABOULAY, avocat au barreau de LYON







COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 Octobre 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Evelyne GIL, Conseillère, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Luce CAVROIS, Présidente

Madame Evelyne GIL, Conseillère 

Madame Isabelle DOUILLET, Conseillère 

Qui en ont délibéré 



Greffier : Melle Flora CAIA, lors des débats





ARRET :

- contradictoire 

- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Marie-Luce CAVROIS, Présidente et par Mademoiselle Flora CAIA, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 















Vu l'appel régulièrement formé par [H] [J] contre un jugement du conseil de prud'hommes de LONGJUMEAU en date du 28 juin 2012 ayant statué sur le litige qui l'oppose à son ancien employeur, la société DIB COM SA aux droits de laquelle se trouve la société PARROT ;



Vu le jugement déféré ayant :

- fixé le salaire d'[H] [J] à 9'325 €,

- dit son licenciement pour motif économique fondé sur une cause réelle et sérieuse,

- condamné la SA DIB COM à lui payer les sommes de :

- 808,50 € au titre de la prime de vacances 2009, avec intérêts légaux à compter du jugement et capitalisation des intérêts dus pour une année entière,

- 27'975 € en deniers ou quittance, au titre des commissions dues pour l'année 2009,

- 2 797,50 € en deniers ou quittance, au titre des congés payés y afférents,

- 750 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté les parties du surplus de leurs demandes,

- mis à la charge de la SA DIB COM les entiers dépens, y compris les frais afférents aux éventuels actes d'exécution du jugement ;



Vu les conclusions visées par le greffier et développées oralement à l'audience aux termes desquelles :



[H] [J], appelant, poursuit :

- la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il porte estimation et condamnation à paiement des commissions dues pour l'année 2009 et des congés payés afférents,

- son infirmation pour le surplus,

- la constatation de l'absence de cause réelle et sérieuse justifiant son licenciement économique,

- la fixation de la moyenne de ses salaires à 13'947,66 €,

- la condamnation de la société PARROT, venant aux droits de la société DIB COM, à lui payer les sommes de :

- 851,57 € à titre de prime de vacances pour 2005,

- 1 000 € à titre de prime de vacances pour 2006,

- 1 080 € à titre de prime de vacances pour 2007,

- 1 089,75 € à titre de prime de vacances pour 2008,

- 808,50 € à titre de prime de vacances pour 2009,

- 13'867,98 € à titre de reliquat sur l'indemnité de préavis,

- 1 386,80 € au titre des congés payés afférents,

- 4 852,57 € à titre de reliquat sur l'indemnité de licenciement,

- 217'971 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 48'436 € au titre du non-respect des critères d'ordre,

- 4 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile en sus des dépens ;



La société PARROT venant aux droits de la société DIBCOM à la suite de la fusion absorption intervenue le 31 décembre 2011, intimée, conclut :

- à l'infirmation partielle du jugement déféré,

- à la constatation de l'existence d'une cause réelle et sérieuse justifiant le licenciement d'[H] [J] et du respect des critères d'ordre des licenciements,

- au débouté du salarié de l'ensemble de ses demandes,

- à sa condamnation à lui payer la somme de 4 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile en sus des entiers dépens.



FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



La société DIB COM, créée en 2000, était une jeune société française de haute technologie spécialisée dans la conception et la commercialisation de circuits intégrés permettant la réception de la télévision numérique sur des appareils mobiles ou portables.



Elle occupait 88 employés et appliquait la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils et sociétés de conseils, dite SYNTEC



Suivant contrat de travail à durée déterminée signé le 15 mars 2004, elle a engagé [H] [J] en qualité de responsable des ventes en Europe du Sud relevant de la catégorie cadre, coefficient 3-2, position 210, pour une durée déterminée de 12 mois ayant débuté le 15 mars 2004 et devant se terminer le 14 mars 2005.

Par contrat conclu le 28 juillet 2004, elle l'a engagé à compter du 1er août 2004 en la même qualité, à la même position hiérarchique, pour une durée indéterminée, moyennant un salaire brut annuel de 75'000 € payable en 12 mensualités égales pour un temps de travail de 217 jours par an.

Selon avenants successifs des 14 février, 26 septembre 2005 et 20 février 2006, le salarié a été promu directeur des ventes Europe et États-Unis, puis vice-président des ventes Europe, Moyen-Orient, Afrique, et enfin, sous cette dernière dénomination, cadre dirigeant à partir du 1er janvier 2006. En son dernier état, son salaire de base brut mensuel comprenant l'avantage d'un véhicule s'élevait à 9'555,95 € hors primes et commissions.



Le 27 avril 2009, la société DIB COM a soumis au comité d'entreprise un projet de licenciement économique comportant la suppression envisagée de 35 postes de travail dans l'entreprise ainsi qu'un projet de plan de sauvegarde de l'emploi.

Le 29 avril 2009, elle a notifié à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle son projet de licenciement économique de 46 salariés, 38 en France et 8 à l'étranger.

Au cours de sa réunion extraordinaire du 13 mai 2009, le comité d'entreprise a approuvé à l'unanimité le procès-verbal de la réunion extraordinaire du 27 avril 2009.



Par lettre recommandée du 26 mai 2009, la société DIB COM a informé [H] [J] que son emploi était inclus dans le cadre du plan de licenciement collectif pour motif économique, qu'il pouvait bénéficier d'une série de mesures d'accompagnement inscrites au plan de sauvegarde de l'emploi, qu'il n'existait qu'une possibilité de reclassement en France sur un poste d'accueil et d'assistanat polyvalent rémunéré entre 24'000 et 27'000€ par an, et elle lui a communiqué le dossier d'information et d'adhésion à la convention de reclassement personnalisé.

Le salarié ne s'est pas déclaré intéressé par l'offre de reclassement et n'a pas adhéré à la convention de reclassement personnalisé. 

Le 19 juin 2009, l'employeur lui a notifié son licenciement économique en raison de la situation déficitaire et de sérieuses difficultés économiques impliquant la suppression de son poste et l'a dispensé d'accomplir son préavis d'une durée de 3 mois.



[H] [J] a saisi le conseil de prud'hommes de LONGJUMEAU, le 22 septembre 2009, de la contestation de son licenciement et de ses demandes en paiement de rappels de primes, de commissions et de congés payés ainsi que de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et non-respect de l'ordre des licenciements.



Les parties ont développé à l'audience leurs moyens et présenté leurs demandes, tels que formulés dans leurs conclusions respectives.



SUR CE



- Sur l'exécution du contrat de travail



Sur la demande en paiement des commissions de l'année 2009 et des congés payés afférents (27'975 € + 2 797,50 €)



Le contrat de travail d'[H] [J] stipule qu'il ' percevra une prime de résultat dont le montant pourra atteindre 50 % du salaire annuel brut en fonction du niveau de réalisation des objectifs définis ' et que ' la détermination de ces objectifs pourra être annuelle ou semestrielle, et sera révisée chaque année ou chaque semestre en fonction de l'activité dans l'entreprise et de l'état du marché '.



Il n'est pas contesté que le salarié a reçu au titre de sa prime de résultat les sommes suivantes:

- 19'927 € pour l'année 2005,

- 55'719 € pour l'année 2006,

- 25'304 € pour l'année 2007,

- 32'593 € pour l'année 2008,

et qu'il n'a perçu aucune prime de résultat pour la période de travail du 1er janvier au 19 juin 2009.

Ses objectifs qu'il n'a pas acceptés n'ont été fixés que le 8 mars 2009 et, uniquement pour le 1er trimestre 2009, contrairement aux dispositions contractuelles qui imposent leur révision selon une périodicité annuelle ou semestrielle. Dans ces conditions, il apparaît que les objectifs n'ont pas été valablement fixés et que la prime de résultat due pour la période considérée doit être calculée sur la base de celle qui a été servie l'année précédente, au prorata de la période travaillée, soit :

5 x (32 593 € / 12) + (32'593 € / 12) x (19 / 30) = 15'300,59 €, outre 1 530,05 € au titre des congés payés correspondants.



Sur la demande en paiement des primes de vacances au titre des années 2005 (851,57 €), 2006 (1 000 €), 2007 (1 080 €), 2008 (1 089,75 €) et 2009 (808,50 €)



L'article 31 de la convention collective SYNTEC dispose que ' l'ensemble des salariés bénéficie d'une prime de vacances d'un montant au moins égal à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés prévues par la convention collective de l'ensemble des salariés' et que ' toutes primes ou gratifications versées en cours d'année à divers titres et quelle qu'en soit la nature peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu'elles soient au moins égales aux 10 % prévus à l'alinéa précédent et qu'une partie soit versée pendant la période située entre le 1er mai et le 31 octobre.'

Le conseil de prud'hommes a justement relevé d'une part, que si cette disposition ne précisait pas la façon dont la somme globale allouée aux primes de vacances devait être répartie entre les salariés, il résultait du texte que tous devaient bénéficier de cette prime dont une partie devait être versée entre le 1er mai et le 31 octobre, d'autre part, que l'attestation du directeur administratif et financier indiquant que la société s'était acquittée de son obligation, de 2006 à 2009, en ayant versé à titre de primes diverses, dont une partie durant la période de mai à octobre, une somme supérieure au dixième du total annuel des indemnités de congés payés, ne suffisait pas à prouver que la société DIB COM avait rempli ses obligations en matière de primes conventionnelles de vacances à l'égard d'[H] [J].

L'examen des bulletins de paie de l'appelant montre :

- qu'en 2005, il a perçu une prime non qualifiée en janvier et une prime commerciale en décembre, mais n'a reçu aucune prime de mai à octobre. Au vu de son salaire de base, il a correctement arrêté le montant de la prime à 851,57 € ;

- qu'en 2006, ayant bénéficié au mois d'août d'une avance sur prime commerciale d'un montant de 5'223 €, supérieur à celui de la prime de vacances, il ne peut prétendre au bénéfice de celle-ci,

- qu'en 2007, il a reçu en mai des bonus commerciaux qui constituent la partie variable de sa rémunération et non des primes ou gratifications, et en septembre une prime de cooptation de 200 €, montant inférieur à la prime de vacances de 1 080 €, ce qui lui permet de l'obtenir,

- qu'en 2008, il a perçu 3 primes commerciales en mai, juillet et octobre qui excèdent le montant de la prime de vacances et ne lui permettent pas de la revendiquer,

- qu'en 2009, il n'a bénéficié d'aucune prime de mai à septembre inclus, ainsi que cela résulte de l'attestation destinée à l'ASSEDIC et qu'en conséquence, la condamnation prononcée à ce titre par les premiers juges doit être confirmée.



- Sur le licenciement et ses conséquences



Aux termes de sa lettre du 19 juin 2009, l'employeur motive le licenciement économique notifié à [H] [J] comme suit :



' DiBcom est une société déficitaire qui doit faire face à de sérieuses difficultés économiques dues à une chute importante du chiffre d'affaires sur plusieurs trimestres, à une situation déficitaire, une absence de visibilité sur 2009, une insuffisance de trésorerie pouvant conduire à un dépôt de bilan si des mesures de réduction importante des coûts ne sont pas prises, la perte d'un appel d'offres important et l'impossibilité à court terme de lever des fonds.............................

Conformément à la loi, nous vous avons proposé par courrier en date du 28 mai 2009 une offre de reclassement ferme en France.

N'ayant pas reçu de réponse écrite de votre part dans les délais impartis, cela équivaut à un refus d'accepter cette offre de reclassement.

En l'absence de toute autre possibilité de reclassement, votre licenciement pour motif économique est donc inéluctable.'



[H] [J] rappelle le licenciement économique collectif de forte ampleur auquel la société DIB COM avait déjà procédé fin 2007 pour supprimer 17 postes sur 52 et s'appuie sur les déclarations prononcées à cette occasion par le directeur général de la société, aux termes desquelles il s'agissait de garder les meilleurs et de licencier les plus mauvais, pour soutenir que l'utilisation d'une baisse d'activité temporaire de la société constituait pour elle le prétexte pour procéder à moindre coût à des licenciements d'opportunité. 

Il fait justement valoir qu'une chute du chiffre d'affaires, même importante, et la ' perte ' d'un appel d'offres important ne sont pas des indicateurs suffisants pour caractériser à eux seuls dans une entreprise une situation de difficultés économiques au sens l'article L. 1233-3 du Code du travail. Il doit en effet être démontré que de tels éléments ont des incidences sur sa situation économique et participent à la détérioration de ses résultats.



La société DIB COM ne faisait pas partie d'un groupe donnant lieu à l'établissement de comptes consolidés mais disposait d'établissements et de bureaux implantés à l'étranger, notamment en Asie. L'organigramme de la direction des ventes à laquelle appartenait [H] [J] sous la responsabilité du vice-président [R] [X] montre que les différentes succursales en Chine, au Japon, en Corée, à Taïwan et en Inde étaient rattachées à cette direction internationale des ventes.



La société DIB COM fait état d'une situation très fortement déficitaire en 2008 et au premier trimestre 2009, d'une absence de visibilité sur les commandes pour 2009, d'une insuffisance de trésorerie et de l'impossibilité de lever des fonds, situation qui exigeait la réduction des coûts et donc des effectifs pour éviter un dépôt de bilan à terme.

Les pièces du dossier tendent à montrer qu'une telle situation était liée aux difficultés rencontrées sur le marché par le système de télévision mobile personnelle développé par la société.



Les comptes de résultat affichent une perte de 5'680'491 € au 31 décembre 2008 qui s'est aggravée au 31 décembre 2009 en atteignant 9'888'179 €, en dépit de la réduction des salaires et traitements et des charges sociales, cette perte résultant manifestement du montant du chiffre d'affaires qui a chuté de 18'711 011 € à 9'033'908 €.

Les difficultés économiques de la société DIB COM exigeant au cours de l'année 2009 des mesures de réduction des coûts salariaux et la suppression du poste de vice-président des ventes Europe /Amériques sont ainsi démontrées. 



La société reconnaît dans ses écritures avoir présenté depuis l'année 2004, un résultat net déficitaire, dont une perte de 9,3 millions d'euros en 2007 qui l'avait contrainte à procéder alors à un licenciement collectif économique de 16 salariés en France. En l'absence de production des comptes annuels depuis l'année 2003 permettant de déterminer l'origine du déficit, le salarié ne saurait lui reprocher sa légèreté blâmable ayant consisté à lui consentir un contrat de travail à durée indéterminée, le 28 juillet 2004, alors qu'elle aurait été informée de sa situation financière obérée.







En exécution des dispositions de l'article L. 1233-4 du Code du travail, la société DIB COM a proposé à [H] [J] son reclassement sur un poste d'accueil et d'assistanat polyvalent consistant notamment à accueillir les visiteurs, les informer, réserver les taxis, répondre au téléphone, transmettre les appels externes vers les différents services, prendre les messages téléphoniques, gérer les courriels arrivant sur la messagerie dibcom, gérer le courrier, assurer le secrétariat de la Direction, réserver les voyages, hôtels, restaurants, gérer les commandes de fournitures, suivre les services généraux de la société, cet emploi exigeant la pratique courante de la langue anglaise et étant rémunéré entre 24 et 27 K€ par an.

Ce poste de reclassement se trouvant, selon les déclarations de l'employeur, le seul alors vacant dans l'entreprise, a été proposé à l'ensemble des salariés dont le licenciement économique était envisagé.

Outre que la proposition ne comportait pas la fixation précise du montant de la rémunération, elle n'était pas adaptée à la situation de cadre dirigeant de l'appelant. Or, l'offre de reclassement doit être individualisée et procéder d'une recherche effectuée de bonne foi et avec un souci maximal d'exploration de toutes les possibilités, dans l'ensemble de l'entreprise, y compris au sein de ses établissements, bureaux ou succursales.

La société DIB COM ne justifie d'aucune diligence pour tenter de reclasser [H] [J], d'aucune recherche d'emploi disponible dans ses différents établissements, avant de déclarer que son licenciement s'est avéré ' inéluctable '. L'inexécution de son obligation de reclassement a pour conséquence de rendre dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement notifié pour motif économique.



Sur le salaire moyen de référence



Le montant du salaire moyen est calculé sur la base du douzième de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, le tiers des trois derniers mois, et comprend l'ensemble des éléments de rémunération, qu'elle soit fixe ou variable, et l'ensemble des primes et complément de salaire.

Au vu des bulletins de paie de juin 2008 à mai 2009 inclus et de l'attestation destinée à l'ASSEDIC, le salaire moyen perçu par [H] [J] au cours des 12 derniers mois ayant précédé son licenciement se chiffre, après intégration de la prime de résultat due pour l'année 2009, à 12'939,30 €.



Sur les indemnités de rupture



La société DIB COM a réglé à [H] [J] 9'471,27 € par mois à titre d'indemnité compensatrice de préavis, jusqu'au 19 septembre 2009. Compte tenu du montant du salaire moyen de référence, elle reste lui devoir :

3 x (12'939,30 € ' 9 471,27 €) = 10'404,09 €, outre 1 040,40 € au titre des congés payés correspondants.

Au titre de l'indemnité de licenciement, elle reste lui devoir :

23'722,05 € ' 20'572,06 € = 3 149,99 €

En considération de l'ancienneté du salarié, de son âge et des éléments de préjudice versés au dossier, la cour dispose des éléments suffisants pour fixer à 100'000 €, en application de l'article L. 1235-3 du Code du travail, la réparation du dommage que lui a causé son licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect des critères d'ordre 

du licenciement



Les pièces du dossier montrent qu'[H] [J] dirigeait déjà une équipe avant d'être nommé vice-président directeur des ventes Europe et Amériques. Il n'est donc pas établi que sa promotion était motivée par l'intention de le soustraire à l'ordre des licenciements en le plaçant dans une catégorie socioprofessionnelle dans laquelle il occupait le seul poste. 

Seul dans sa catégorie, il n'y a pas lieu de constater la non-application des critères d'ordre du licenciement et c'est à raison que le conseil de prud'hommes a rejeté ce chef de réclamation.



- Sur l'application d'office de l'article L. 1235-4 du Code du travail en faveur du 

PÔLE EMPLOI



[H] [J] ayant plus de deux années d'ancienneté et la société DIB COM occupant habituellement au moins onze salariés, il convient d'ordonner le remboursement par l'employeur fautif des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement dans la limite de six mois en application de l'article L. 1235-4 du Code du travail.



- Sur la charge des dépens et les demandes d'indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile



La société PARROT, succombant partiellement à l'issue de l'appel, en supportera les dépens.

Au vu des circonstances de la cause, il serait inéquitable de laisser à la charge d'[H] [J] les frais non taxables qu'il a exposés en cause d'appel. Il convient de lui allouer à ce titre une indemnité de 2 500 €, de rejeter la demande formée par la société PARROT sur le même fondement et de confirmer l'application qui a été faite par le conseil de prud'hommes des mêmes dispositions.





PAR CES MOTIFS



LA COUR



Confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la SA DIB COM à payer à [H] [J] la prime de vacances 2009 et une indemnité sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et en ce qu'il a mis les entiers dépens à la charge de l'employeur ;



L'infirme pour le surplus ;



Statuant à nouveau et y ajoutant,



Constate l'absence de tentative de reclassement préalable au licenciement notifié à [H] [J] le 19 juin 2009 ;



En conséquence, dit que ce licenciement pour motif économique est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;



Constate que la moyenne des 12 derniers mois de salaire ayant précédé le licenciement s'élève à 12'939,30 € ;



Condamne la société PARROT venant aux droits de la société DIB COM à payer à [H] [J] les sommes de :

- 851,57 € à titre de prime de vacances pour l'année 2005,

- 1 080 € à titre de prime de vacances pour l'année 2007,

- 15'300,59 € au titre des commissions dues pour l'année 2009,

- 1 530,05 € au titre des congés payés afférents,

- 10'404,09 € au titre du solde de l'indemnité compensatrice de préavis,

- 1 040,40 € au titre des congés payés afférents,

- 3 149,99 € au titre du solde de l'indemnité de licenciement,

- 100'000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 2 500 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;



















Rejette le surplus des demandes ;



Condamne la société PARROT venant aux droits de la société DIB COM à rembourser au PÔLE EMPLOI les indemnités de chômage payées au salarié licencié à compter du jour de son licenciement et dans la limite de six mois ;



La condamne aux dépens de l'appel.







Le Greffier,La Présidente,