Cour d'Appel · 9e Chambre B — 19 juin 2015

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre B



ARRÊT AU FOND 

DU 19 JUIN 2015



N° 2015/



Rôle N° 13/02549





[V] [O]





C/



SAS [Z] INVESTISSEMENT

EURL SODEFE

SARL SODERO

Syndicat CFDT COMMERCE ET SERVICES DE BDR





Grosse délivrée 

le :



à :



Me Fabio FERRANTELLI, avocat au barreau de NICE, vestiaire : 487



Me Michel DOSSETTO, avocat au barreau de MARSEILLE



Me Géraldine LESTOURNELLE, avocat au barreau de MARSEILLE



Me Cedric PORIN, avocat au barreau de MARSEILLE





Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de prud'hommes - Formation de départage de MARTIGUES - section C - en date du 01 Février 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 10/1052.







APPELANT



Monsieur [V] [O], demeurant [Adresse 5]



comparant en personne, assisté de Me Fabio FERRANTELLI, avocat au barreau de NICE, vestiaire : 487





INTIMEES



SAS [Z] INVESTISSEMENT, agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège sis, demeurant [Adresse 6]



représentée par Me Michel DOSSETTO, avocat au barreau de MARSEILLE et par M. [A] [Z] (Directeur Général) en vertu d'un pouvoir spécial





EURL SODEFE, agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège sis, demeurant [Adresse 6] 



représentée par Me Michel DOSSETTO, avocat au barreau de MARSEILLE



SARL SODERO, agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège sis, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Géraldine LESTOURNELLE, avocat au barreau de MARSEILLE





PARTIE INTERVENANTE



Syndicat CFDT COMMERCE ET SERVICES DE BDR, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Cedric PORIN, avocat au barreau de MARSEILLE













*-*-*-*-*



COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 25 Mars 2015 en audience publique devant la Cour composée de :





Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Mme Françoise FILLIOUX, Conseillère

Mme Sylvie ARMANDET, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Monsieur Guy MELLE.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Mai 2015, prorogé au 29 Mai 2015 puis au 12 Juin 2015 et au 19 Juin 2015.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Juin 2015.





Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.















































FAITS ET PROCEDURE



La SA [Z] Investissement dite BISA devenue postérieurement SAS a été crée en 1992 entre d'une part [I] [Z] et sa famille et d'autre part la SA MC Donald's France afin d'exploiter des restaurants sous l'enseigne MC Donald's par voie de location gérance et a ainsi exploité jusqu'à 23 sites dans la région de [Localité 2].



[V] [O] a été engagé par l'Eurl Sodecan qui exploite un restaurant à l'enseigne McDonald [Adresse 8]e, en qualité d'équipier polyvalent suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel du 4 septembre 1997 à effet du 5 septembre 1997 . 



Le 1er septembre 2008, il a été transféré au sein de l'Eurl Sodeblan.



Une unité économique et sociale (UES) englobant les sociétés juridiquement indépendantes exploitant les restaurants à l'enseigne Mc Donald's, dirigée par la société holding la SAS [Z] Investissement, a été créée par un accord en date du 27 octobre 1999.



Le contrat de travail de [V] [O] va à nouveau à compter du 22 septembre 1999 être transféré de l'Eurl Sodeblan avec passage à compter du 9 août 2001 à temps complet, puis le 21 novembre 2003 au sein de l'Eurl Sodero qui exploite le restaurant sis [Adresse 3].



[V] [O] a été régulièrement promu jusqu'à occuper un poste de responsable de zone classification III. Il a été désigné depuis le 4 novembre 1998 délégué syndical CFDT dans l'unité économique et sociale [Z] investissement ( UES BI-SAS) et élu en mars 2009 membre du comité d'entreprise de la dite UES. Il a également été élu conseiller prud'homal section commerce au sein du conseil de prud'hommes de Marseille. 



Début 2006, la SA MC Donald's France n'a pas accordé le renouvellement à la SA [Z] Investissement des contrats de location gérance portant sur 2 sites. Il s'est suivi un contentieux qui a amené après désignation d'un administrateur provisoire pour la la SA [Z] Investissement à la signature de protocole d'accord du 5 juin 2007 et d'un avenant du 12 juillet 2007.



A cette dernière date, le 12 juillet 2007, diverses promesses sygnallamatiques de vente et d'achat de parts sociales représentant 100% du capital de diverses sociétés d'exploitation de restaurant à l'enseigne Mc Donald's France ont été conclu entre [Z] Investissement et Mc Donald's France et dont une concernant le capital de la Sarl Sodero, ce qui donnera lieu à un contentieux entre le cédant et le cessionnaire sur la réalité du transfert des titres. 



En 2009, un sinistre a affecté l'immeuble mitoyen du restaurant de la [Adresse 9] exploité par la Sarl Sodero, sinistre à la suite duquel la commune de [Localité 2] a pris un arrêté de péril imminent le 30 décembre 2009 interdisant temporairement l'exploitation de ce restaurant.



[V] [O] et les autres salariés de la société Sodeco ont été détachés provisoirement au sein de l'Eurl Sodefe qui exploite le restaurant Mc Donald's au [Adresse 7]. 



 A compter de juin 2010, les salariés de la société Sodero ont réintégré le site de la [Adresse 9] site dorénavant exploité par la société McDonalds Provence Restaurant MPR, filiale de MC Donald'sFrance. 



Par lettre recommandée du 9 septembre 2010 avec avis de réception du 10 septembre 2010 , le salarié s'est adressé à l'Eurl Sodefe pris en la personne de [I] [Z] en ces termes : 





« J''ai été embauché le 5 septembre 1997, en qualité d'équipier polyvalent au sein de la société SODECAN puis transféré dans d'autres sociétés du groupe [Z] Investissement.Jusqu'à la date du 05 janvier 2010, j'occupais les fonctions de « responsable de Zone '' au sein de la société SODERO EURL. En raison d'un sinistre survenu au sein de l'immeuble mitoyen du restaurant, la municipalité de Marseille a rendu une décision interdisant temporairement ( pour une durée de trois semaines environ) l'exploitation du site du [Adresse 4]. En conséquence, à compter de cette date, vous m'avez détaché au sein de la société SODEFE pour une durée déterminée jusqu'au 31 janvier 2010. J'ai par ailleurs reçu plusieurs autres lettres de détachement temporaire , les 29 janvier, 26 février, 29 mars et 30 :avril 2010 signé par Madame [F] la responsable des ressources humaines de la société [Z] Investissement SAS qui gère les ressources humaines au sein de l'ensemble des sociétés composant l'UES dont vous avez la gestion. Si bien que j'ai poursuivi mon activité professionnelle au sein de la société SODEFE.

Je constate cependant en prenant lecture du Kbis de la société SODERO, que vous n'en n'êtes plus le gérant depuis le 27 janvier 2010.

Monsieur [X] [Y] qui est également, sauf erreur de ma part, vice président de Mac Donald's France, est le nouveau gérant de la société SODERO EURL immatriculée désormais à [Localité 1].

Je suis donc forcé de constater que les lettres de détachement temporaire que vous m'avez fait signé après le 27 janvier, au nom de la société SODERO n'ont aucune valeur. Ni vous, ni Madame [F] n'appartenez plus à cette société depuis cette date. Vous n'aviez donc aucun pouvoir pour l'engager. Le dernier détachement valable a pris fin le 31 janvier, cependant j'ai continué à occuper mes fonctions au sein de la société SODEFE sans convention de détachement valable. Je suis donc salarié de votre société SODEFE EURL en contrat de travail à durée indéterminée.

Devant prendre mon service à 12 heures, je me suis présenté le 1er juin 2010, sur mon lieu de travail dans le restaurant Mc Donald's de la [Adresse 10]. Cependant, à mon arrivée, le directeur de l'établissement, Monsieur [J] [S], m'a indiqué que je n'y travaillais plus et qu'il avait instruction de ne pas me laisser pointer.Il m'a enjoint de quitter les lieux.

Par courrier en date du 4 juin 2010, j'ai constaté cet incident et vous ai officiellement demandé de me fournir du travail vous indiquant par ailleurs, rester à votre disposition pour reprendre mon activité. Enfin, je vous demandais de me régler mes salaires.

Par courrier en date du 10 juin 2010, vous avez considéré entre autres, que je serai resté salarié de la société SODERO et que je devrai pour reprendre une activité au sein de votre société, justifier être dégagé de toute obligation contractuelle avec mon « employeur actuel '' (sic).

Par courrier en date du 7 juillet 2010, je réitérais les propos tenus dans ma précédente lettre et vous demandais de me payer mon salaire et de me fournir du travail au sein de la société SODEFE. Ce courrier est resté sans réponse. Force est pour moi de constater que vous refusez obstinément de respecter les obligations contractuelles qui nous lient. Par ailleurs, vous n'avez pas respecté les dispositions légales relatives à l'exécution, au transfert et à la rupture du contrat de travail dont je bénéficie en ma qualité de représentant du personnel et notamment d'élu au Comité d'entreprise de l'Unité Economique et Sociale [Z] Investissement. Vous ne me fournissez plus ni de travail ni de salaire depuis le 1er juin 2010. J'ai été conciliant pendant plus de trois mois, mais je me vois cependant contraint de constater que vous ne souhaitez plus de moi dans votre entreprise et m'avais évincé de la société SODEFE EURL.

Je ne peux envisager de poursuivre la relation contractuelle qui nous lie dans de telles conditions. Vous me contraignez en conséquence à prendre acte de la rupture du contrat de travail de votre seul fait. Je saisis la juridiction compétente pour qu'il soit statué sur les responsabilités d'une rupture dont je considère qu'elle vous incombe exclusivement. Afin qu'il n'y ait nul malentendu entre nous, je vous précise que l'initiative que je prends n'est nullement une démission et est immédiate dès la première présentation de ce courrier.

Par ailleurs, je vous mets en demeure de me délivrer les documents à l'établissement desquels vous êtes légalement tenu et de liquider mon solde de tout compte selon ce que vous estimez me devoir. Bien entendu, j'accepterai le tout sous réserve de la procédure que je m'emploie à mettre en 'uvre ».



Le 21 septembre 2010, [V] [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Martigues à l'endroit de sociétés Sodefe et [Z] Investissement ( holding) aux fins de voir requalifier la prise d'acte du 10 septembre 2010 en licenciement nul et obtenir différentes indemnités au titre de la rupture et au titre de la violation du statut protecteur.



A défaut de conciliation, l'affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement.



Suivant assignation du 22 juin 2011, l'Eurl Sodefe et la SAS [Z] Investissement ont mis en cause la société Sodero aux fins de concourir au débouté de [V] [O] et de les relever et garantir de toutes condamnations en principal et intérêts qui pourraient être prononcés à leur encontre au profit de [V] [O].



Par jugement avant-dire droit en date du 7 septembre 2011, le conseil de prud'hommes a sursis à statuer dans l'attente de la réponse de l'inspecteur du travail sur le point de savoir si celui-ci devait consentir ou non au transfert du contrat de travail de [V] [O] en décembre 2009.



Le 31 octobre 2011, l'inspecteur du travail a par courrier adressé à la présidente du conseil de prud'hommes refusé de répondre à la demande de celle-ci au nom du respect du principe de la séparation des pouvoirs exécutifs et judiciaires.



Selon procès-verbal du 24 janvier 2012, le conseil s'est déclaré en partage de voix.



Par jugement en date du 1er février 2013, la juridiction prud'homale en formation de départage section commerce a:

* constaté le désistement d'action des sociétés Sodefe et [Z] Investissement à l'encontre de la société Sodero,

*constaté l'acceptation de ce désistement par la société Sodero,

*déclaré [V] [O] irrecevable en ses demandes à l'encontre de la société Sodero,

*constaté l'absence de contrat de travail liant [V] [O] et la société Sodefe, 

*dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de la société

Sodefe est donc sans objet,

*débouté en conséquence [V] [O] de l'intégralité de ses demandes à l'encontre de la société Sodefe,

*débouté [V] [O] de sa demande de dommages et intérêts à l'encontre de la SAS [Z] Investissement,

*débouté le syndicat CFDT Commerce et Services des Bouches du Rhône de l'ensemble de ses demandes,

*dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure

civile,

*laissé les dépens à la charge de [V] [O].



 [V] [O] a le 6 février 2013 interjeté régulièrement appel de ce jugement.



[V] [O] a:

-d'une part, fin mars 2013 saisi le conseil de prud'hommes de Toulon à l'endroit de la société Sodero pour préserver ses intérêts au cas où la cour confirmerait que ses demandes à l'endroit de la société Sodero sont irrecevables, étant précisé que cette juridiction toulonnaise a constaté le retrait du rôle dans l'attente de l'arrêt à intervenir,

 -d'autre part le 25 avril 2013 adressé à la société Sodero une lettre de prise d'acte de la rupture.



MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES



Dans ses conclusions dites n°2, l'appelant demande à la cour de:

* le dire recevable et bien fondé en son appel,

1° à l'égard de la sociéte Sodefe, 

*dire qu'il a travaillé au sein de la société Sodefe sans détachement juridiquement valable et sans signature d'un quelconque contrat,

*dire que la société Sodefe l'a employé dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée,

*constater qu'à compter du 1er juin 2010, la société Sodefe ne lui a plus fourni de travail et ne lui a pu régler ses salaires, qu'elle n'a pas respecté les accords d'entreprise des 27 octobre 1999 et 8 mars 2002,

*en conséquence, dire que la prise d'acte notifiée le 10 septembre 2010 est légitime et doit produire les effets d'un licenciement nul,

*fixer le montant de la rémunération mensuelle moyenne à 4300 € bruts,

*condamner la société Sodefe à lui payer les sommes suivantes :

-14'190 € à titre de rappel de salaire du 1er juin au 9 septembre 2010,

-8600 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 860 € pour les congés payés afférents,

-12'900 € à titre d'indemnité légale de licenciement,

-197'800 € à titre de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur,

-55'900 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

-5000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct,

*ordonner la remise sous astreinte quotidienne de 100 € par jour de retard des documents suivants : les bulletins de salaire des mois de juin, juillet, août et septembre 2010, le certificat de travail mentionnant pour terme de la relation contractuelle le 10 septembre 2010, le reçu pour solde de tout compte et l'attestation Pôle Emploi, la cour se réservant la liquidation de l'astreinte,

2° à l'égard de la société Sodero,

*rejeter l'exception d'irrecevabilité pour défaut de conciliation préalable, subsidiairement procéder à l'audience de conciliation avant l'évocation du fond,

*dire que la société Sodero a violé son statut protecteur, en ne saisissant pas l' inspection du travail afin de recueillir une autorisation de transfert préalable à la cession du 31 décembre 2009 et la sortie de la Sodero du périmètre de l'UES,

*fixer la date de la rupture du contrat de travail le liant à la société Sodero au 31 décembre 2009, subsidiairement dire que la prise d'acte notifiée le 25 avril 2013 est légitime et doit produire les effets d'un licenciement nul,

*en tout état de cause fixer le montant de la rémunération mensuelle moyenne à 4300 € bruts,

*condamner la société Sodero à lui payer les sommes suivantes:

-8600 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 860 € pour les congés payés afférents,

-12'900 € à titre d'indemnité légale de licenciement,

-197'800 € à titre de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur,

-25 800 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

*ordonner la remise sous astreinte quotidienne de 100 € par jour de retard des documents suivants : le certificat de travail mentionnant pour terme de la relation contractuelle 31 décembre 2009, le reçu pour solde de tout compte et l'attestation Pôle Emploi, la cour se réservant la liquidation de l'astreinte,

3° à l'égard des sociétés Sodero et [Z] Investissement

*dire que la société Sodero et la société [Z] Investissement n'ont pas respecté les accords d'entreprise des 27 octobre 1999 et 8 mars 2002 en ne lui proposant pas de reclassement avant la cession du 31 décembre 2009,

*condamner solidairement la société Sodero et la société [Z] Investissement à lui payer 10'000 € de dommages-intérêts pour non-respect des accords d'entreprise,

*pour l'ensemble de condamnations, dire que toutes les créances salariales porteront intérêts au taux légal capitalisé à compter de la demande en justice en application des articles 1153-1 et 1154du code civil,

*condamner respectivement les sociétés Sofefe, Sodero et [Z] Investissement au paiement de 3000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à prendre en charge les dépens en ce compris l'article 10 du décret n° 96-108 du 12 décembre 1996.



Il tient à rappeler:

-que [I] [Z] a régularisé le 12 juillet 2007 une promesse de vente des parts de la société Sodero au groupe McDonald's France avec effet au 31 décembre 2009,

-qu'il a ensuite refusé d'exécuter sa promesse et a saisi d'une demande de résolution de la vente le tribunal de commerce de Versailles lequel par jugement revêtu de l'exécution provisoire rendu le 14 janvier 2009 a rejeté sa demande, ce qui sera confirmé par arrêt de la cour d'appel de Versailles en date du 25 novembre 2010, devenu définitif par son désistement du pourvoi en cassation,

-qu'à compter du 1er janvier 2010, la totalité des parts de la société Sodero a donc été transférée au groupe McDonald's France et la publication au K bis pour opposabilité au tiers a été réalisée le 27 janvier 2010,

-que dés le mois de décembre 2009 et avant même que la cession ne soit définitive, il avait sollicité l'application de l'accord du 27 octobre 1999 et de son avenant du 8 mars 2002 faisant obligation à son employeur de reclasser au sein d'une société faisant partie de lUES dont la société Sodero était sur le point de sortir, qu' aucune réponse n'a été apportée à cette demande par l'employeur qui a manifestement violé les termes des dits accords, 

-que par ailleurs, aucune demande d'autorisation de transfert ne sera déposée auprès de la Direccte.







Il invoque d'autre part sa mise à disposition litigieuse au sein de la société Sodefe relevant:

-que cette mise à disposition est intervenue de manière totalement irrégulière, formalisée par des avenants successifs nuls et de nul effet puisque signés par Madame [F] DRH du groupe [Z] qui à compter du 31 décembre 2009 n'avait plus qualité pour engager la société Sodero passé sous contrôle de la société McDonald's France, 

-que le 1er juin 2010, il a eu la désagréable surprise en se présentant à son poste de travail de se voir refuser l'entrée de l'établissement géré par la société Sodefe au motif que sa période de détachement était parvenue à son échéance,

-que privé de son travail et de sa rémunération depuis le 1er juin 2010, il n'a eu d'autre alternative que de prendre acte de la rupture du contrat de travail le liant à la société Sodefe,

-qu'à réception de ce courrier, cette dernière a tenté maladroitement de régulariser la situation en lui proposant une réintégration.



Il souligne:

-que la société Sodefe a bien été son employeur, puisqu'elle a payé ses salaires à compter de janvier 2010, qu'il figurait sur les plannings et la liste de son personnel, qu' il a été convoqué aux réunions de l'UES ce qui ne pouvait se faire qu'en sa qualité de salarié de la société Sodefe, la Sodero étant sortie du périmètre de l'UES [Z], que la proposition de réintégration vaut reconnaissance par la société Sodefe de son statut de salarié. 

-que la prise d'acte est parfaitement justifiée par les manquements de la société Sodefe à compter du 1er juin 2010 en ne lui réglant plus ses salaires et en ne lui fournissant plus de travail, en refusant d'appliquer les accords signés les 27 octobre 1999 et 8 mars 2002 et en portant atteinte à ses mandats de délégué syndical et membre du comité d'entreprise,

-que la prise d'acte entraîne la cessation immédiate du contrat, qu'elle ne peut être rétractée, que la vaine et tardive tentative de régularisation par la société Sodefe n'est pas de nature à remettre en cause la légitimité de ses demandes.



Il précise que se trouvant sans employeur sans salaire et privé de tous ses mandats, il n'a eu d'autre choix que d'accepter la signature d'un contrat de travail chez le seul employeur qui lui proposait du travail et qu'il a ainsi été embauché le 1er juin 2010 dans le cadre d'une nouvelle relation de travail avec la société McDonald's Provence Restaurant avec un salaire d'ailleurs inférieur à celui dont il bénéficiait au sein de la société Sodero.



Il fait valoir sur ses demandes à l'endroit de la société Sodero et de [Z] Investissement:

-que si la mise à disposition irrégulière fait naître une relation de travail avec la société bénéficiaire de la prestation, elle ne fait pas pour autant disparaître le contrat de travail existant avec la société d'origine, 

-que ses demandes à l'endroit de la société Sodero sont recevables, la procédure ayant été régularisée lors de l'audience du 28 juin 2011, que le désistement de la société Sodefe est postérieur à ses demandes formulées contre la société Sodero, qu'aucune exception de litispendance ne peut être invoquée,

-que les sociétés Sodero et [Z] Investissement auraient dû solliciter l'autorisation préalable de l'inspection du travail dès lors qu'il avait des mandats étendus au delà de l'entité transférée, que le transfert était partiel et non total, que l'autorisation de transfert a été sollicitée en 2006 par l'employeur pour un autre salarié dans une situation pourtant analogue, que le stratagème astucieux mis en place par M [Z] constitue au regard de l'article L 2431-1 du code du travail un délit d'entrave,

-que les sommes réclamées ne sauraient se confondre avec celles réclamées à la société Sodefe, l'employeur n'étant pas le même et les manquements étant distincts,

-que de plus, en application du principe constitutionnel d'égalité, les sociétés Sodero et [Z] Investissement ont commis une faute en refusant d'appliquer l'article 3 des accords du d'entreprise. 



Aux termes de leurs écritures communes, l'Eurl Sodefe et la SAS [Z] Investissement concluent:

*à ce qu'il soit dit que la prise d'acte de rupture de son contrat de travail par le salarié ne repose sur aucune faute de l'employeur, que cette prise d'acte entraîne les effets d'une démission,

* à la confirmation du jugement déféré, 

*à la mise hors de cause de [Z] Investissement,

*au débouté de toutes les demandes de l'appelant et à sa condamnation à verser à l'Eurl Sodefe la somme de 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ,

*à la condamnation de l'appelant aux entiers dépens.



Elles soutiennent:

- que la position de [V] [O] est particulièrement surprenante dans la mesure où il a lui-même repris le travail au sein du restaurant exploité par le nouveau locataire gérant investi par McDonald's France, la société Marseille Provence Restaurants,

-que les controverses juridiques ayant opposé la SAS [Z] à McDonald's France au sujet de la propriété des parts sociales sont totalement étrangères à la question à juger, clairement tranchée par le premier juge, les salariées jusqu'alors détachés chez Sodefe ont intégré la société MPR dans la reprise de l'activité du site,

-qu'entre la fermeture administrative dudit site et sa reprise en location gérance par un tiers, la société Sodero, employeur initial de [V] [O] était sans activité mais a continué à être dirigée par M [Z] qui n'était pas démissionnaire et apparaissait sur l'extrait K bis en tant que tel le 3 février 2010 de sorte qu'il avait le pouvoir de détacher les salariés dans une autre entité du groupe, que ce pouvoir ne lui a pas d'ailleurs été dénié par son successeur avant la fin du mois de mai 2010,

-qu'une fois que la cause du détachement avait cessé soit la reprise de l'activité du site de la [Adresse 9], les salariés concernés ont été automatiquement transférés chez le nouvel exploitant sans pouvoir exiger le reclassement dans une entité BI SAS, en dépit des accords d'entreprise bénéficiant aux salariés protégés dont la Cour de cassation a jugé qu'ils ne pouvaient faire échec aux dispositions d'ordre public de l'article L 1224 -1 du code du travail dans une espèce semblable concernant M [W].



Elles prétendent :

-que la prise d'acte à l'endroit de la société Sodefe est dépourvue d'effet en l'absence d'un quelconque contrat de travail liant [V] [O] à la société Sodefe comme l'ont exactement retenu, ce que ne critique pas utilement l'appelant dans ses écritures,

-que s'agissant des qualités de M [Z] et de sa délégataire Mme [F], [V] [O] connaissait parfaitement la situation de fait, il a accepté tout comme la société McDonald elle -même parce qu'il était de l'intérêt général que les personnes attachées au site de la [Adresse 9] ne soient pas sans travail tant que durait le conflit avec McDonald's France mais que ledit site a retrouvé ses forces humaines dès la réouverture,

-que quant aux autres éléments énoncés par l'appelant pour établir la réalité de son contrat de travail le liant à Sodefe, le premier juge en a fait litière et l' appelant ne peut certes pas évoquer sa propre turpitude pour soutenir sa thèse, s'étant bien gardé de réveler à la Sodefe sa véritable situation à savoir qu'il avait été repris par MPR et qu'il y exerçait même des fonctions syndicales, que c'est dans ce contexte qu'il a été proposé une nouvelle affectation à M [O] dans le groupe mais la réalité est que l'appelant n'en voulait pas parce qu'il avait ourdi la manoeuvre soumise à la cour,

-que subsidiairement, on cherche en vain la faute de l'employeur si cette qualité devait être donnée à Sodefe alors que M [O] jouait double jeu à l'insu du groupe BI SAS qui ne découvrira la situation réelle que dans le cadre de la procédure prud'homale, que là encore la fraude est patente.



Elles soulignent sur les accords collectifs qu'il doit être fait application de la jurisprudence ci-dessus citée de la Cour de cassation concernant l'affaire de M [W] qui a clarifié la situation juridique. 



Dans ses écrits, la Sarl Sodero demande à la cour de:

*constater le désistement et son acceptation devant le conseil,

*confirmer purement et simplement le jugement de départage du 1er février 2013,

*déclarer [V] [O] irrecevable en ses demandes en son encontre, 

*la mettre purement et simplement hors de cause,

*dire en tout état de cause que [V] [O] est infondé dans ses demandes et doit être débouté de l'ensemble de ces réclamations,

*condamner tout succombant à lui payer 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à la prise en charge des entiers dépens.



Elle invoque avant tout débat au fond, 

-l'exception de litispendance dès lors que les demandes formulées à son encontre devant le conseil de prud'hommes de Toulon sont similaires à celles devant la cour et même s'il y a eu retrait du rôle, 

-le désistement du demandeur à l'appel en garantie et l'acceptation de l'appelé en garantie, ce qui rend irrecevables les demandes dirigées à son encontre,



Elle fait observer par ailleurs:

- qu'elle n'a commis aucun manquement, que le transfert de l'entité juridique étant total, il n'y avait aucun obligation pour elle de solliciter une autorisation préalable de l'inspection du travail,

-que les demandes concernant l'absence de mise en oeuvre de la procédure de reclassement prévue par les accords d'entreprises ne peuvent prospérer à son encontre, que l'absence de fourniture de travail et de salaire ne peut lui être reprochée et l'accord d'entreprise dont il est demandé application ne la concerne pas depuis la cession des titres. 



Elle précise sur la prise d'acte du 25 avril 2013, qu'elle n'était plus l'employeur de [V] [O], puisque elle n' exploitait aucun fonds et que son activité avait été reprise par MRP qui est employeur du salarié. 



Le syndicat CFDT Commerce et Services des Bouches-du-Rhône, intervenant volontaire sollicite:

*qu'il soit déclaré bien fondé en son intervention,

*qu'il soit dit que la situation dont il se plaint cause un préjudice à l'intérêt collectif de la profession qu'il représente en raison de la violation du statut protecteur de [V] [O], des accords d'entreprise du 27 octobre 1999 et 8 mars 2002, et du principe constitutionnel d'égalité,

*que les sociétés Sodefe Eurl, [Z] Investissement SAS et Sodero Eurl soit condamnés solidairement à lui payer:

- 10'000 € à titre de dommages-intérêts pour atteinte à l'intérêt collectif de la profession en application de l' article L2132-3 du code du travail,

- 2000 € à titre d'indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

*que lesdites sociétés soient condamnées aux dépens.



Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l'audience.



SUR CE



I sur les demandes à l'égard de la Sarl Sodero,



1° sur les moyens opposés par la Sarl Sodero,



En premier lieu, il convient de constater ainsi que cela ressort du jugement avant dire droit du 7 septembre 2011, qu'après la mise en cause de la société Sodero par la société Sodefe et la SA [Z] Investissement pour l'audience du bureau de jugement du 28 juin 2011, l'affaire a été renvoyée au 19 juillet 2011, audience au cours de laquelle préalablement aux débats une tentative de conciliation a été effectuée en présence des parties avec la société Sodero appelée en garantie.



D'autre part, aucun moyen ne peut être tiré du désistement de la société Sodefe et la SA [Z] Investissement à l'endroit de la société Sodero, constaté dans le dispositif du jugement de départage, alors même qu'il ressort de ce jugement page 6 que dès le 19 octobre 2012, [V] [O] avait déposé et communiqué des écritures élargissant ses demandes à la société Sodero avant que la société Sodefe et la SA [Z] Investissement ne se désistent de leur appel en cause de la société Sodero, ce qui n'a été fait et accepté par cette dernière qu'à l'audience de départage. 



En ce qui concerne l'exception de listispendance soulevée par la société Sodero devant la cour avant toute fin de non recevoir ou défense au fond, si elle est recevable en la forme, par contre, elle ne peut être accueillie sur le fond dans la mesure où les juridictions saisies à savoir en l'espèce, le conseil de prud'hommes de Toulon et la présente cour d'appel n'étant pas de même degré , elle ne pouvait être soulevée que devant la juridiction du premier degré et non devant la cour.



2° sur le fond 



L'article L2414-1 du code du travail dispose que ' le transfert d'un salarié compris dans un transfert partiel d'entreprise ou d'établissement par application de l'article L1224-1 ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail lorsqu'il est investi de l'un des mandats suivants notamment 1° délégué syndical 3° membre élu du comité d'entreprise....' .



D'autre part, il convient de rappeler :

-qu'il y a transfert partiel d'activité dés lors que l'unité en question constitue un établissement au sein duquel un comité d'établissement a été mis en place,

-qu'en l'absence d'autorisation de l'inspecteur du travail, la mesure de transfert du contrat de travail du salarié protégé auprès de la société d'accueil est nulle et emporte droit à réintégration dans l'entreprise d'origine et si le salarié ne demande pas sa réintégration, le contrat est considéré comme rompu par l'entreprise cédante et le salarié peut prétendre en application de l'article L 1235-3 du code du travail à une indemnité au moins égale au salaire des six derniers mois à la charge de l'entreprise cédante.

 

En l'espèce, il ne peut être contesté qu'eu égard à l'existence d'une unité économique et sociale créée par la holding [Z] Investissement et englobant les sociétés exploitant les restaurants à l'enseigne Mc Donald's dont la société Sodero faisait partie, l'activité transférée de cette dernière suite à la cession du 12 juillet 2007 à effet du 31 décembre 2009 ne constitue pas un établissement distinct au regard de la mise en place d'un comité d'établissement et qu'en conséquence, il s'agit d'un transfert partiel d'activité nécessitant la mise en 'uvre de la procédure d'autorisation de l'administration pour [V] [O], salarié protégé concerné par ce transfert.



Or, en l'état, aucune autorisation à l'occasion de ce transfert n'a été sollicité auprès de l'inspecteur du travail concernant [V] [O], ce qui rend son transfert nul.



Le transfert étant nul, le contrat a été de fait rompu par la société Sodero, entreprise cédante de sorte que le salarié est bien fondé à solliciter une indemnisation à l'endroit de cette dernière, dès lors qu'il ne demande pas sa réintégration laquelle au demeurant ne pourrait être accordée dans la mesure où la société Sodero qui a cédé ses parts, n'a plus d'activité, le site qu'elle exploitait [Adresse 9] ayant bien été repris par la société MPR.



Tenant l'âge du salarié ( né le [Date naissance 1] 1978 ) au moment de la rupture, de son ancienneté ( 12 ans et 4 mois ) de son salaire mensuel brut ( 4008,46 € d'après les bulletins de salaire produits ) de ce qu'après la rupture de fait suite au transfert nul, le salarié a toujours continué à travailler soit pour Sodefe suite à l'arrêté de péril du 30 décembre 2009 soit à compter du 1er juin 2010 pour la société MPR et a perçu un salaire, il y a lieu de lui allouer l'indemnisation suivante :

-24 100 € à titre de dommages et intérêts pour rupture suite à transfert sans autorisation,

-10 996,66 € à titre d'indemnité légale de licenciement,

- 8016,92 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis ( 2 mois)

-801,69 € pour les congés payés afférents.



Par contre, il ne saurait être fait droit à sa réclamation au titre de la violation du statut protecteur et ce dans la mesure où ainsi qu'il le précise lui même dans ses écritures, il a continué à faire partie de l'UES [Z] puisqu'il a travaillé pour la société Sodefe qui en dépendait et à être convoqué après le 31 décembre 2009 aux réunions de l'UES ayant ainsi vocation à exercer son mandat de titulaire au comité d'entreprise au sein de l'UES ou de délégué syndical. Sur ce point, les pièces produites par la société Sodefe à savoir le cahier des représentants du personnel ( pièce 1 et 1 bis) avec réponse de la direction établissent que après le 31 décembre 2009, le salarié n'a eu aucune entrave à l'exercice de ses mandats.



Il doit être précisé en outre que la rupture entre le salarié et la société Sodero étant intervenue suite au transfert nul comme il a été dit ci-dessus, la prise d'acte par le salarié suivant lettre du 25 avril 2013 est sans objet.



Il convient de faire droit à la demande de remise par la société Sodero des documents de fins de contrat conformes au présent arrêt et portant mention de la 'rupture suite à transfert sans autorisation' au 31 décembre 2009 et sans qu'il ait lieu à prononcer une astreinte. 



II sur les demandes à l'égard de l' Eurl Sodefe,



En l'espèce, il est constant et non contesté que suite à l'arrêté de péril pris par la mairie de [Localité 2] le 31 décembre 2009 qui ne permettait pas l'exploitation du restaurant sis [Adresse 3], le salarié a travaillé au sein de l'Eurl Sodefe, [Adresse 10] de janvier au 31 mai 2010.



Au vu de la rupture intervenue entre [V] [O] et la société Sodero suite à la nullité du transfert ainsi qu'il a été dit ci dessus, il a bien existé un contrat à durée indéterminée non écrit entre [V] [O] et la société Sodefe laquelle au demeurant non seulement a fait travailler le salarié, l'a intégré dans les plannings et dans sa liste du personnel mais s'est aussi acquitté de son salaire ainsi qu'il en est justifié.



Si le lien contractuel est établi, par contre, l'appelant ne peut revendiquer à l'endroit de la société Sodefe un rappel de salaire pour la période du 1er juin 2010 au 10 septembre 2010 date de sa prise d'acte dans la mesure où le salaire est la contrepartie du travail et où il n'a pas travaillé pour la société Sodefe après le 1er juin 2010 mais pour la société McDonalds Provence Restaurant venant au droits du groupe McDonalds France laquelle n' a pu reprendre possession des locaux du restaurant de la [Adresse 9] que sur ordonnance du Président du tribunal de grande instance de Marseille suite au refus de [I] [Z] de restituer les clés et les documents relatifs à l'exploitation du restaurant et à la gestion du personnel ainsi que cela ressort du courrier du groupe McDonalds France du 31 mai 2010 adressé au syndicat CFDT à l'attention de [V] [O]. 



 De même, sa réclamation au titre de la rupture vis à vis de la société Sodefe ne peut prospérer.



 Sa prise d'acte de la rupture notifiée par lettre le 10 septembre 2010 doit produire les effets d'une démission dès lors que cette prise d'acte est intervenue pour des manquements anciens remontant à plusieurs mois et alors même que sans avoir subi aucun jour d'interruption de travail, le salarié a réintégré le 1er juin 2010 le restaurant de la [Adresse 9], même si c'est en signant un nouveau contrat de travail avec la société MPR, ainsi que cela ressort de l'attestation de travail délivrée par cette dernière.



Il est permis de constater en outre que le salarié contrairement à ses allégations, a dans le cadre de ce nouveau contrat bénéficier d'un salaire mensuel de base équivalent à celui perçu antérieurement.



En conséquence, l'intégralité des demandes chiffrées au titre de la rupture et au titre de la violation du statut protecteur doivent être rejetées sauf à ordonner en tant que de besoin la remise par la société Sodefe d'un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt mentionnant comme motif de rupture' démission' au 10 septembre 2010 sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte.





III sur les autres demandes



*En ce qui concerne le non-respect de l' accord d'entreprise du 27 octobre 1999 et de son avenant du 8 mars 2002, la demande de l'appelant formalisée à l'endroit des trois sociétés intimées, ne peut qu'être partiellement accueillie. 



Cet accord et son avenant prévoit: « en cas de cession d'une société de cessation d'activité d'un établissement faisant partie de l'UES, les mandats (délégués syndicaux, élus au comité d'entreprise et élus au CHSCT , élus délégués du personnel collège 2 représentants syndicaux et représentants ou au comité au C.E. et au CHSCT se poursuivent et une proposition de transfert sera faite aux représentants précités pour permettre la poursuite de leur contrat de travail au sein d'une des sociétés continuant appartenir à l'UES sous réserve de l'application des dispositions du code du travail à la matière et notamment aux articles L412-16, L412-18, L423-16, L425-1, L433-14,L436-1; étant entendu que la proposition correspondra un emploi équivalent en terme de durée de travail et de rémunération ».



 La demande faite à ce titre à l'égard de la société Sodefe ne peut prospérer puisque cette société n'était pas concerné par le transfert.



Par contre, la réclamation doit être accueillie à l'endroit de la société Sodero et de la SAS BI dans la mesure où antérieurement à l'échéance du 31 décembre 2009 prévue pour la cession de parts de la société Sodero, celles-ci n'ont pas proposé au salarié délégué syndical et membre du CE au sein l'UES la poursuite du contrat au sein d'une des sociétés faisant partie de l'UES. La proposition qui a été faite le 10 juin 2010 sous la signature d' [N] [F] directrice des ressources humaines, suite au courrier du salarié du 19 mai 2010, est tardive d'autant qu'elle était soumise à la condition que le salarié justifie 'être dégagé de toute obligation contractuelle avec son employeur actuel', ce qu'il n'a pu accepter étant repris son travail [Adresse 9] avec comme employeur la société MPR.



En conséquence, il sera alloué à l'appelant une somme de 5000 € à titre de dommages et intérêts.



* Les intérêts au taux légal avec capitalisation sur le fondement de l'article 1154 du code civil sur les sommes sus visées seront dus dans les conditions précisées au dispositif.



* L'intervention du syndicat CFDT commerce et services des Bouches-du-Rhône est non seulement recevable mais bien fondée en son principe.



Eu égard au résultat du présent litige et notamment suite au non respect de l'accord d'entreprise du 27 octobre 1998 et de son avenant du 8 mars 2002, il y a bien eu atteinte à l'intérêt collectif de la profession qu'il représente. Il lui sera en conséquence octroyé 1000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.



*Quant à l'appel en garantie, il convient de constater comme l'a fait à juste titre le premier juge, le désistement de la société Sodefe et la SAS [Z] Investissement à l'égard de la société Sodero.



* Il y a lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile et d'allouer à ce titre à l'appelant une indemnité de 1600 € à mettre à la charge de la société Sodero et de la SAS [Z] Investissement et au syndicat sus visé une indemnité de 500 € sur la même base.

 

 La société Sodero et la SAS [Z] Investissement, qui succombent ne peut bénéficier de cet article et doivent être tenues aux dépens.



 Il résulte de l'article 11 du décret du 12 décembre 1996 modifié par le décret 2001-212 du 8 mars 2001 que le droit visé à l'article 10 du même décret n'est pas du lorsque le recouvrement ou l'encaissement est effectué sur le fondement d'un titre exécutoire constatant une créance née de l'exécution d'un contrat de travail de sorte que la demande faite à ce titre sera rejetée.



 PAR CES MOTIFS



 LA COUR,



 Infirme le jugement déféré sur le tout pour une meilleure compréhension,



 Statuant à nouveau,



 Constate que le désistement de la société Sodefe et la SAS [Z] Investissement à l'égard de la société Sodero, appélé en garantie et l'acceptation de cette dernière,



 Dit que l'action de [V] [O] à l'endroit de la société Sodero est recevable,



 Dit le transfert au 31 décembre 2009 de [V] [O] lors de la cession de parts à effet du 31 décembre 2009 de la société Sodero au groupe McDonalds France nul faute d'autorisation de l'autorité administrative, 



 Dit que la prise d'acte de la rupture par [V] [O] le 10 septembre 2010 à l'égard de la société Sodefe produit les effets d'une démission, 



 Dit que la prise d'acte de la rupture par [V] [O] le 23 septembre 2010 à l'égard de la société Sodero est sans objet, la rupture étant intervenue le 31 décembre 2009,

 

 Condamne la société Sodero à payer à [V] [O] les sommes suivantes: 

-24 100 € à titre de dommages et intérêts pour rupture suite à transfert sans autorisation,

-10 996,66 € à titre d'indemnité légale de licenciement,

- 8016,92 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis ( 2 mois)

-801,69 € pour les congés payés afférents.



 Condamne la société Sodero et la SAS [Z] Investissement à payer:

*à [V] [O]: 

-5000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l' accord d'entreprise du 27 octobre 1999 et de son avenant du 8 mars 2002, 

-1600 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

*au syndicat CFDT commerce et services des Bouches-du-Rhône:

-1000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice,

-500 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

 

 Dit que les intérêts au taux légal avec capitalisation en application de l'article 1154 du code civil sont dus sur la créance salariale ( indemnités de licenciement et de préavis) à compter du 19 octobre 2012 date où [V] [O] a formalisé ses demandes contre la société Sodero et à compter du présent arrêt pour les autres sommes,



 Ordonne en tant que de besoin, la remise par la société Sodefe à [V] [O] d'un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt mentionnant comme motif de rupture' démission' au 10 septembre 2010,



 Ordonne la remise par la société Sodero à [V] [O] des documents de fins de contrat conformes au présent arrêt et portant mention de la 'rupture suite à transfert sans autorisation' au 31 décembre 2009,



 Condamne la société Sodero et la SAS [Z] Investissement aux dépens de première instance et d'appel.





 LE GREFFIERLE PRESIDENT