Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE B — 13 mai 2015

AFFAIRE PRUD'HOMALE



DOUBLE RAPPORTEUR





R.G : 14/02173





SARL ZEUS SECURITE



C/

[W]







APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON

du 07 Mars 2014

RG : F 10/04011











COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE B



ARRÊT DU 13 MAI 2015







APPELANTE :



 SARL ZEUS SECURITE

[Adresse 2]

[Localité 1]



venant aux droits de [J] [T] 

exerçant à la même adresse

sous l'enseigne ZEUS SECURITE



représentée par Me Sylviane MIRABELLI-BAKAYA, avocat au barreau de LYON





INTIMÉ :



[K] [W]

né le [Date naissance 1] 1975 à [Localité 3]

[Adresse 1]

[Localité 2]



représenté par Me Stéphane TEYSSIER 

de la SELARL STEPHANE TEYSSIER AVOCAT, avocat au barreau de LYON







PARTIES CONVOQUÉES LE : 28 Août 2014



DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 02 Avril 2015





Présidée par Didier JOLY, Conseiller et Marie-Claude REVOL, Conseiller, Conseillers Rapporteurs (sans opposition des parties dûment avisées) qui en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré, assisté pendant les débats de Evelyne DOUSSOT-FERRIER, Greffier.





COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



- Didier JOLY, ayant la fonction de président

- Marie-Claude REVOL, conseiller

- Agnès THAUNAT, conseiller





ARRÊT : CONTRADICTOIRE





Prononcé publiquement le 13 Mai 2015 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 



Signé par Marie-Claude REVOL, Conseiller, par empêchement du Président et par Michèle GULLON, Greffière en chef auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.















EXPOSE DU LITIGE





Le 5 mai 2005, [K] [W] a été embauché par [J] [T] exerçant sous l'enseigne ZEUS SECURITE en qualité d'agent de sécurité, d'abord par contrat à durée déterminée puis par contrat à durée indéterminée à temps partiel et ensuite à temps complet.



Par lettre reçue au greffe le 18 octobre 2010, [K] [W] a saisi le conseil des prud'hommes de LYON. 



Le 3 décembre 2010, [K] [W] a été licencié pour faute grave consistant dans un abandon de poste.



[K] [W] a poursuivi la S.A.R.L. ZEUS SECURITE venant aux droits d'[J] [T] devant le conseil des prud'hommes de LYON ; il a demandé la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, la requalification des contrats de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, l'annulation de la mise à pied, la résiliation judiciaire du contrat de travail et il a réclamé des rappels de salaire au titre de la requalification et au titre des mises à pied disciplinaire et conservatoire, l'indemnité de requalification, des dommages et intérêts pour défaut de visite médicale, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause, des dommages et intérêts pour licenciement irrégulier, l'indemnité compensatrice de préavis, l'indemnité de licenciement et une indemnité au titre des frais irrépétibles.



Par jugement du 7 mars 2014, le conseil des prud'hommes a :

- dit que le contrat de travail est à durée indéterminée à temps plein,

- annulé les mises à pied disciplinaires,

- prononcé à la date du 14 décembre 2010 la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur,

- déclaré le licenciement dépourvu de cause,

- condamné la S.A.R.L. ZEUS SECURITE à verser à [K] [W] les sommes suivantes :

* 41.216 euros à titre de rappel de salaire pour la période expirant au 30 juin 2010, outre 4.121,60 euros de congés payés afférents,



* 1.343 euros à titre d'indemnité de requalification,

* 10.500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause, 

* 1.343 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier, 

* 2.686 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 268 euros de congés payés afférents, 

* 1.740 euros à titre d'indemnité de licenciement, 

* 8.058 euros à titre de rappel de salaire, outre 805 euros de congés payés afférents, pour la période de juillet à décembre 2010, 

* 1.500 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale,

* 1.500 euros au titre des frais irrépétibles,

- ordonné le remboursement par la S.A.R.L. ZEUS SECURITE des indemnités chômage versées à [K] [W] dans la limite de six mois,

- prononcé l'exécution provisoire,

- rejeté les autres demandes,

- condamné la S.A.R.L. ZEUS SECURITE aux dépens.



Le jugement a été notifié le 10 mars 2014 à la S.A.R.L. ZEUS SECURITE qui a interjeté appel par lettre recommandée adressée au greffe le 17 mars 2014.



Par ordonnance du 23 juin 2014, le délégué du Premier Président a ordonné le versement immédiat de la somme de 10.000 euros à [K] [W] et la consignation du surplus entre les mains de la Caisse des Dépôts et Consignation, a rejeté les demandes fondées sur les frais irrépétibles et a laissé à chacune des parties la charge de ses dépens. 



Par conclusions visées au greffe le 2 avril 2015 maintenues et soutenues oralement à l'audience, 

la S.A.R.L. ZEUS SECURITE :

- expose que le statut d'étudiant étranger d'[K] [W] l'empêchait d'exercer une activité salariale à titre principal et à temps complet et que ce statut d'ordre public déroge aux règles régissant le contrat de travail à temps partiel,

- soutient que les avenants coïncidaient avec les emplois du temps et ont été acceptés par le salarié hors toute pression et que les modifications des horaires avaient pour but d'adapter le travail aux études,

- conteste tout dépassement des horaires à temps partiel avant janvier 2009 et tout travail à temps complet avant mai 2009,

- s'oppose donc à la requalification du contrat à temps partiel en contrat de travail à temps complet,

- subsidiairement, note que le salarié ne peut revendiquer qu'un temps de travail mensuel de 86,60 heures à compter d'avril 2009,

- affirme que le salarié n'a pas travaillé après juillet 2010 et ne peut pas prétendre à des salaires,

- critique les chiffres retenus par le conseil des prud'hommes dont les calculs violent la règle sur la mensualisation et ne prennent pas en compte les sommes versées,

- soulève l'impossibilité de résilier judiciairement un contrat de travail rompu par un licenciement et l'absence de preuve de manquements de l'employeur à la date de l'introduction de l'action en résiliation, 

- subsidiairement, conteste les manquements allégués par le salarié et argue de l'absence de gravité suffisante pour empêcher la poursuite des relations contractuelles,

- affirme que depuis le mois de juin le salarié qui avait achevé ses études exerçait une autre activité,

- considère que le licenciement est bien fondé au regard de l'abandon de poste lequel ne peut pas être légitimé par une action en résiliation du contrat de travail,

- soutient que la mise à pied disciplinaire est également bien fondée au regard de l'abandon de poste et que la mise à pied a été prononcée le 30ème jour de la date de convocation à l'entretien préalable,

- argue de la validité des contrats à durée déterminée,



- au principal, est au rejet des prétentions du salarié,

- subsidiairement, chiffre l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 1.496,82 euros et l'indemnité de requalification à la somme de 747,41 euros et rappelle que l'indemnité pour licenciement sans cause ne se cumule pas avec l'indemnité pour licenciement irrégulier,

- sollicite la somme de 1.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.



Par conclusions visées au greffe le 2 avril 2015 maintenues et soutenues oralement à l'audience, [K] [W] qui interjette appel incident sur le montant des dommages et intérêts :

- reproche à l'employeur d'avoir, à de multiples reprises et de manière unilatérale, modifié la durée mensuelle du travail et la répartition des horaires de travail sans respecter le délai de prévenance, ce qui le contraignait à rester à la disposition permanente de l'employeur,

- note que les avenants modificatifs sont tardifs et que sa signature a été extorquée sous la menace de ne pas être rémunéré,

- relève que ni le contrat de travail à temps partiel ni les avenants mentionnent la répartition de la durée du travail,

- ajoute que les avenants ne coïncidaient pas toujours avec les emplois du temps et avec le temps de travail réellement effectué,

- fait également grief à l'employeur de lui avoir payé ses salaires avec retard, de ne pas lui avoir réglé toutes ses heures de travail et d'avoir cessé de verser la rémunération depuis juillet 2010,

- allègue un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité car il n'a passé ni visite médicale d'embauche ni visite médicale périodique spéciale, 

- estime, en conséquence bien fondée son action en résiliation judiciaire du contrat de travail,

- subsidiairement, fait valoir que le licenciement est privé de cause dans la mesure où l'abandon de poste est légitimé par les fautes de l'employeur,

- dans les deux hypothèses, réclame la somme de 22.760 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause, la somme de 1.343 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier, la somme de 2.686 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 268 euros de congés payés afférents, et la somme de 1.740 euros à titre d'indemnité de licenciement, 

- demande la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et réclame la somme de 41.216 euros à titre de rappel de salaire pour la période expirant au 30 juin 2010, outre 4.121 euros de congés payés afférents, 

- pour la période de juillet à décembre 2010 durant laquelle il n'a pas été payé, réclame la somme de 8.058 euros à titre de rappel de salaire, outre 805 euros de congés payés afférents, 

- demande la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée car ils n'énonçaient pas le motif de leur recours et réclame une indemnité de requalification de 1.343 euros,

- réclame la somme de 1.500 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale,

- formant une demande nouvelle, invoque une exécution fautive du contrat de travail et réclame la somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts, 

- souhaite les intérêts au taux légal sur les créances salariales à compter de la demande et sur les créances indemnitaires à compter de la décision,

- demande la remise des bulletins de paie et d'une attestation POLE EMPLOI rectifiés, et, ce, sous astreinte de 150 euros par jour de retard,

- sollicite, en cause d'appel, la somme complémentaire de 2.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et la condamnation de l'employeur aux dépens. 



Aux termes du dispositif de ses conclusions qui lient la Cour, [K] [W] ne réclame plus en cause d'appel les salaires afférents à la mise à pied conservatoire ni l'annulation de la mise à pied disciplinaire.

 





MOTIFS DE LA DECISION



Sur la mise à pied disciplinaire :



La convocation à l'entretien préalable à sanction est en date du 30 juillet 2010 ; l'entretien s'est tenu le 16 août ; la mise à pied disciplinaire a été prononcée par lettre du 16 septembre 2010. La mise à pied disciplinaire sanctionne un abandon de poste.



[K] [W] ne demande pas la confirmation du jugement en ses dispositions ayant annulé la mise à pied et l'employeur est à l'infirmation du jugement sur ce point.



En conséquence, il convient de constater que l'annulation de la mise à pied du 16 septembre 2010 n'est plus poursuivie et de maintenir la mise à pied.



Le jugement entrepris doit être infirmé.





Sur la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée :



L'article L. 1242-12 du code du travail exige que le contrat de travail à durée déterminée énonce la définition précise de son motif ; à défaut, le contrat est réputé conclu à durée indéterminée ; l'article L. 1245-2 du code du travail accorde au salarié dont le contrat de travail à durée déterminée a été requalifié en contrat de travail à durée indéterminée une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire. 



[J] [T] exerçant sous l'enseigne ZEUS SECURITE a embauché [K] [W] selon deux contrats de travail à durée déterminée du 5 mai au 30 juin 2005 et du 1er juillet au 2 septembre 2005 puis par contrat à durée indéterminée à compter du 10 septembre 2005. Les contrats de travail à durée déterminée ne contenaient aucune clause sur les motifs de leur recours.



En conséquence, les contrats de travail à durée déterminée doivent être requalifiés en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 5 mai 2005. 



Le salaire de base d'[K] [W] se montait à la somme de 1.163,40 euros en juillet et août 2005 ; au vu des éléments de la cause, les premiers juges ont justement chiffré l'indemnité de requalification à la somme de 1.343 euros.



En conséquence, [J] [T] exerçant sous l'enseigne ZEUS SECURITE doit être condamné à verser à [K] [W] la somme de 1.343 euros à titre d'indemnité de requalification.



Le jugement entrepris doit être confirmé.





Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet :



[K] [W] a été embauché à temps partiel. Les contrats de travail et leurs avenants successifs déterminaient une durée du travail mais ne fixaient pas les horaires de travail.



L'article L. 3123-14 du code du travail impose que le contrat de travail à temps partiel mentionne la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine et les semaines du mois ; à défaut, le contrat de travail est présumé conclu à temps complet ; l'employeur peut combattre cette présomption simple en prouvant que le salarié connaissait son rythme de travail et n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition.



L'article L.313-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dispose que la carte de séjour temporaire accordée à l'étranger qui fait des études en FRANCE l'autorise à exercer, à titre accessoire, une activité professionnelle salariée dans la limite de 60 % de la durée de travail annuelle. [K] [W], de nationalité étrangère, a bénéficié pendant la période d'embauche d'une autorisation provisoire de travail sous la catégorie travailleur étudiant.



En premier lieu, le texte régissant le travail des étudiants étrangers est théorique et ne permet nullement de démontrer concrètement un travail à temps partiel ; en second lieu, même si le temps de travail est conforme audit texte, une importante variabilité des horaires de travail contraint le salarié à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.



Dans ces conditions, l'employeur ne peut arguer de la législation sur le travail des étudiants étrangers pour combattre la présomption d'un travail à temps complet.



Les parties versent des feuilles de paie, les contrats de travail et leurs avenants et les emplois du temps :

* le contrat du 5 mai 2005 a fixé à 40 heures la durée mensuelle du travail au cours des mois de mai et juin ; sur la fiche de paie de mai figure un temps de travail de 35,50 heures et sur celle de juin un temps de travail de 80 heures pour le salaire de base ;

* le contrat du 1er juillet 2005 a fixé à 140 heures la durée mensuelle du travail au cours des mois de juillet et août et les fiches de paie sont conformes à ce temps de travail pour le salaire de base ;

* le contrat du 10 septembre 2005 a fixé à 20 heures la durée mensuelle du travail ; sur les fiches de paie d'octobre 2005 et de janvier 2006 figurent des temps de travail de 40 heures et de 20 heures pour le salaire de base ;

* un avenant du 1er mars 2006 signé par les deux parties a fixé à 35 heures la durée du travail au cours du mois de mars ;

* un avenant du 1er juin 2006 signé par les deux parties a fixé à 50 heures la durée du travail au cours du mois de juin ;

* sur les fiches de paie de juillet, août et décembre 2006 et d'avril, mai, juin, juillet, août et septembre 2007 figurent des temps de travail de 140 heures, de 121 heures, de 20 heures, de 61 heures, de 20 heures, de 105 heures, de 115 heures, de 115 heures et de 68 heures pour le salaire de base ;

* un avenant du 1er octobre 2007 signé par les deux parties a fixé à 25 heures la durée du travail au cours du mois d'octobre et la fiche de paie est conforme pour le salaire de base ;

* un avenant du 1er novembre 2007 signé par les deux parties a fixé à 54 heures la durée du travail au cours du mois de novembre et la fiche de paie est conforme pour le salaire de base 

* sur la fiche de paie de décembre 2007 figure un temps de travail de 81 heures pour le salaire de base ;

* sur les fiches de paie de janvier à juin 2008 et de novembre et décembre 2008 figurent des temps de travail de 20 heures, de 28 heures, de 20 heures, de 33 heures, de 50 heures, de 20 heures, de 52 heures et de 52 heures pour le salaire de base ;

* un avenant du 5 janvier 2009 signé par les deux parties a fixé à 151,67 heures la durée du travail au cours du mois de janvier et la fiche de paie est conforme pour le salaire de base ;

* un avenant du 5 février 2009 signé par les deux parties a fixé à 45 heures la durée du travail au cours du mois de février et la fiche de paie est conforme pour le salaire de base ;

* sur la fiche de paie de mars 2008 figure un temps de travail de 20 heures pour le salaire de base ;

* un avenant du 5 janvier 2009 signé par les deux parties a fixé à 151,67 heures la durée du travail au cours du mois de janvier ;

* un avenant du 5 février 2009 signé par les deux parties a fixé à 45 heures la durée du travail au cours du mois de février ;

* un avenant du 5 avril 2009 signé par les deux parties a fixé à 25 heures la durée du travail au cours du mois d'avril et la fiche de paie est conforme pour le salaire de base ;



* un avenant du 5 mai 2009 signé par les deux parties a fixé à 151,67 heures la durée du travail au cours du mois de mai et la fiche de paie est conforme pour le salaire de base ;

* un avenant du 1er juin 2009 signé par les deux parties a fixé à 130 heures la durée du travail au cours du mois de juin et la fiche de paie mentionne 151,67 heures pour le salaire de base 

* un avenant du 1er juin 2009 signé par les deux parties a fixé à 151,67 heures la durée du travail au cours du mois de juin ;

* un avenant du 9 juillet 2009 signé par les deux parties a fixé à 25 heures la durée du travail au cours du mois de juillet et la fiche de paie est conforme pour le salaire de base ;

* un avenant du 1er août 2009 signé par les deux parties a fixé à 151,67 heures la durée du travail au cours du mois d'août et la fiche de paie est conforme pour le salaire de base ;

* un avenant du 1er septembre 2009 signé par les deux parties a fixé à 65 heures la durée du travail au cours du mois de septembre et la fiche de paie mentionne 120 heures pour le salaire de base ;

* un avenant du 1er octobre 2009 signé par les deux parties a fixé à 90 heures la durée du travail au cours du mois d'octobre et la fiche de paie est conforme pour le salaire de base ;

* la fiche de paie de novembre 2009 mentionne 35 heures pour le salaire de base ;

* un avenant du 1er décembre 2009 signé par les deux parties a fixé à 90 heures la durée du travail au cours du mois de décembre et la fiche de paie est conforme pour le salaire de base 

* un avenant du 1er janvier 2010 signé par les deux parties a fixé à 82 heures la durée du travail au cours du mois de janvier et la fiche de paie est conforme pour le salaire de base 

* un avenant du 1er février 2010 signé par les deux parties a fixé à 151,67 heures la durée du travail au cours du mois de février et la fiche de paie est conforme pour le salaire de base ;

* un avenant du 1er mars 2010 signé par les deux parties a fixé à 151,67 heures la durée du travail au cours des mois de mars et d'avril et les fiches de paie sont conformes pour le salaire de base ;

* la fiche de paie de mai 2010 mentionne 80 heures pour le salaire de base ;

* un avenant du 1er juin 2010 signé par les deux parties a fixé à 45,50 heures la durée du travail au cours du mois de juin et la fiche de paie mentionne 61 heures pour le salaire de base.



Les emplois du temps fixent le temps de travail à 36 heures en avril 2008, 49 heures en mai 2008, 22,5 heures en juin 2008, 57,5 heures en novembre 2008, 53,5 heures en décembre 2008, 106,18 heures ou 139,18 heures ou 169,43 heures ou 176,93 heures en janvier 2009, 45 heures ou 97,67 heures ou 131,67 heures en février 2009, 57,5 heures en mars 2009, 16 ou 23 heures en avril 2009, 80 ou 145 ou 178 heures en mai 2009, 116,92 ou 135 ou 137,42 heures en juin 2009, 22,5 ou 26,5 heures en juillet 2009, 144,32 ou 175,9 ou 183,07 heures en août 2009, 64,92 ou 102,42 ou 106,93 ou 110,09 ou 114,26 heures en septembre 2009, 33,99 ou 103,33 heures en octobre 2009, 33,68 ou 19,84 heures en novembre 2009, 23,5 ou 80,07 ou 43,41 ou105,65 ou 115,31 ou 116,98 heures en décembre 2009, 65,83 ou 27,67 ou 90,50 heures en janvier 2010, 89,69 ou 150,02 ou 161,69 heures en février 2010, 161,25 ou 169 heures en mars 2010, 135,5 ou 145,5 ou 156 heures en avril 2010, 54,83 ou 53,83 heures en mai 2010, 144,5 heures en juin 2010, 155,25 heures en juillet 2010, 153,41 heures en août 2010, 19,5 ou 52 ou 84,5 heures en septembre 2010 et 110,5 heures en octobre 2010.



Compte tenu des fluctuations des temps de travail selon les mois, d'une durée mensuelle du travail qui correspondait à un temps complet pour certains mois et des modifications des emplois du temps apportées au cours de l'exécution du travail, l'employeur ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que le salarié n'était pas tenu de se tenir constamment à sa disposition.



En conséquence, le contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à temps complet.



Le jugement entrepris doit être confirmé.



[K] [W] réclame des rappels de salaire à compter de l'année 2006.



En 2006, [K] [W] a été en congé du 1er au 22 février 2006 et a perçu un salaire brut de 4.923,50 euros ; sur la base d'un temps complet et déduction faite des congés, il aurait dû percevoir la somme de 14.116,61 euros ; le solde en sa faveur s'établit à 9.193,11 euros.



En 2007, [K] [W] n'a pas été en congé et a perçu un salaire brut de 7.340,36 euros ; sur la base d'un temps complet, il aurait dû percevoir la somme de 15.673,80 euros ; le solde en sa faveur s'établit à 8.333,44 euros.



En 2008, [K] [W] a été en congé du 1er au 31 mars 2008 et a perçu un salaire brut de 3.217,68 euros ; sur la base d'un temps complet et déduction faite des congés, il aurait dû percevoir la somme de 14.650,02 euros ; le solde en sa faveur s'établit à 11.432,34 euros.



En 2009, [K] [W] a été en congé du 23 septembre au 16 octobre et a perçu un salaire brut de 13.202,25 euros ; sur la base d'un temps complet et déduction faite des congés, il aurait dû percevoir la somme de 14.982,98 euros ; le solde en sa faveur s'établit à 1.780,73 euros.



Au cours du premier semestre 2010, [K] [W] n'a pas été en congé et a perçu un salaire brut de 7.107,72 euros ; sur la base d'un temps complet, il aurait dû percevoir la somme de 8.027,16 euros ; le solde en sa faveur s'établit à 919,44 euros.



La créance totale d'[K] [W] se monte à la somme de 31.659,06 euros.



En conséquence, [J] [T] exerçant sous l'enseigne ZEUS SECURITE doit être condamné à verser à [K] [W] la somme de 31.659,06 euros à titre de rappel de salaire du 1er janvier 2006 au 30 juin 2010, outre 3.165,91 euros de congés payés afférents.



Le jugement entrepris doit être infirmé.





Sur les visites médicales :



L'employeur justifie qu'[K] [W] a passé la visite médicale d'embauche le 11 mai 2005 et a été convoqué à des visites médicales fixées au 12 septembre 2007, au 3 mars 2008 et au 12 janvier 2009. [K] [W] ne peut donc pas soutenir que l'employeur ne lui a fait passer aucune visite médicale durant toute l'embauche.



En conséquence, [K] [W] doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts pour absence de visite médicale.



Le jugement entrepris doit être infirmé.





Sur les salaires de juillet à décembre 2010 : 



[K] [W] a réclamé par lettre du 19 juillet 2010 son salaire de juin 2010. L'employeur a répondu que la paie était à sa disposition depuis le 10 juin dans les locaux de la société. L'employeur a établi les emplois du temps des mois de juillet, août, septembre et octobre 2010. 

Par lettre du 27 septembre 2010, l'employeur a informé [K] [W] que du fait de son changement de statut d'étudiant en résident le contrat de travail devait passer de temps partiel à temps complet. [K] [W] n'a pas signé l'avenant correspondant à la modification du contrat. [K] [W] n'a pas pris son poste. Il a créé une entreprise le 20 janvier 2010.





[K] [W] qui n'a plus travaillé à partir de juillet 2010 alors que l'employeur lui a fourni du travail ne peut pas venir réclamer les salaires afférents aux mois de juillet à décembre 2010, et, ce, quelque soit le motif pour lequel il n'a pas travaillé.



En conséquence, [K] [W] doit être débouté de sa demande en paiement des salaires pour la période de juillet à décembre 2010.



Le jugement entrepris doit être infirmé.





Sur l'exécution déloyale du contrat de travail :



L'article L. 1222-1 du code du travail pose le principe selon lequel le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.



[K] [W] allègue les manquements suivants :

* un contrat de travail à temps partiel couvrant un temps complet,

* un non respect des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail,

* un paiement tardif des salaires,

* le non paiement de toutes les heures travaillées,

* le défaut de visite médicale.





S'agissant d'un contrat de travail à temps partiel couvrant un temps complet :

Les énonciations précédentes démontrent les modifications incessantes des emplois du temps. Cependant, de nombreux salariés ou anciens salariés qui étaient étudiants attestent de l'aménagement des emplois du temps afin de leur permettre de suivre leurs études.





S'agissant du non respect des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail 

Les emplois du temps montrent que le salarié a travaillé 15 heures consécutives le 9 mai 2009, 14 heures consécutives le 31 décembre 2009 et 14 heures consécutives le 9 mars 2010 et a accompli un temps de travail excédant 48 heures au cours de plusieurs semaines en 2009 et 2010.





S'agissant du paiement tardif des salaires :

Plusieurs salariés attestent que les paies étaient versées avec retard et qu'il fallait aller les quémander auprès de l'employeur. L'employeur verse ses relevés de comptes dont il résulte que les paies ont été payées jusqu'en mai 2010. Par lettre du 19 juillet 2010, [K] [W] s'est plaint auprès de son employeur que son salaire du mois de juin ne lui avait pas été versé ; l'employeur a répondu que le salaire était à disposition dans les bureaux depuis le 10 juillet et que le salaire est quérable et non portable. 





S'agissant du non paiement de toutes les heures travaillées :

Le salarié se fonde sur les années 2009 et 2010. La confrontation des temps de travail résultant des emplois du temps et des temps de travail figurant sur les fiches de paie démontre que toutes les heures de travail ont été payées soit au titre du salaire de base, soit à titre d'heures supplémentaires ou complémentaires et souvent par glissement d'un mois sur l'autre. Ainsi, de janvier 2009 à juin 2010, le salarié a accompli 1.919,52 heures au vu des emplois du temps et a été payé 1.935,74 heures au vu des fiches de paie.

[K] [W] a été débouté de sa demande relative aux salaires de juillet à décembre 2010.







S'agissant du défaut de visite médicale :

[K] [W] a été débouté de sa demande fondée sur les visites médicales et de sa demande relative aux salaires de juillet à décembre 2010.



Ainsi, le grief tiré de la violation des temps de repos est établi et il caractérise une exécution déloyale du contrat de travail. Les éléments de la cause justifient de chiffrer les dommages et intérêts à la somme de 1.500 euros.



En conséquence, [J] [T] exerçant sous l'enseigne ZEUS SECURITE doit être condamné à verser à [K] [W] la somme de 1.500 euros nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. 





Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :



La résiliation du contrat de travail, laquelle est indemnisée comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse, doit être prononcée si les manquements imputés par le salarié à son employeur empêchaient la poursuite des relations contractuelles ; il appartient au salarié de rapporter la preuve des manquements qu'il invoque.

 

Le salarié a saisi le conseil des prud'hommes en résiliation judiciaire du contrat de travail le 18 octobre 2010, soit avant le licenciement ; il doit donc être statué en priorité sur la résiliation du contrat de travail.



Un médecin a certifié le 7 juin 2010 qu'[K] [W] doit porter en permanence un pantalon pour ne pas exposer son genou au soleil. L'employeur a positionné [K] [W] à la surveillance d'une piscine pour le mois de juillet. Par lettre du 1er juillet 2010, [K] [W] a demandé un nouveau planning car il ne souhaitait pas être affecté à la piscine dans la mesure où il ne pouvait pas porter de bermuda. L'employeur a répondu qu'il avait mis un pantalon à sa disposition depuis le 15 juin et que le salarié était placé à l'accueil pour éviter toute exposition au soleil. Le manquement de l'employeur aux prescriptions du médecin traitant n'est ainsi pas avéré.



Seul le manquement de l'employeur afférent au repos a été précédemment retenu ; les emplois du temps montrent que le dernier manquement remonte au mois de mars 2010. 



Dans ces conditions, [K] [W] ne prouve pas un manquement de l'employeur qui empêchait la poursuite des relations contractuelles.



En conséquence, [K] [W] doit être débouté de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur.



Le jugement entrepris doit être infirmé.





Sur le licenciement :



L'employeur qui se prévaut d'une faute grave du salarié doit prouver l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre de licenciement et doit démontrer que ces faits constituent une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; dans la mesure où l'employeur a procédé à un licenciement pour faute disciplinaire, il appartient au juge d'apprécier, d'une part, si la faute est caractérisée, et, d'autre part, si elle est suffisante pour motiver un licenciement.

 

La lettre de licenciement du 3 décembre 2010 se fonde sur l'abandon de poste depuis le 21 juin 2010.



Il résulte des énonciations précédentes que l'employeur n'a pas failli à son obligation de sécurité en positionnant [K] [W] à la surveillance d'une piscine. Les emplois du temps montrent qu'en septembre et octobre 2010, l'employeur a positionné [K] [W] sur le site 'partenariat pour la tranquillité'. [K] [W] n'avait donc pas d'excuse pour ne pas travailler au cours de ces mois.



La faute est établie.



Le 16 septembre 2010, l'employeur a infligé une mise à pied disciplinaire pour abandon de poste. Par lettre du 25 octobre 2010, l'employeur a mis en demeure [K] [W] de reprendre le travail. 



Ainsi, nonobstant l'ancienneté d'[K] [W], son refus de continuer à travailler malgré la sanction et la mise en demeure constitue une faute qui rend proportionnée la sanction du licenciement.



La faute ne rendait pas impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; aussi, la faute grave doit être écartée.



En conséquence, le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse.



La procédure de licenciement précédée d'une convocation à l'entretien préalable et suivie dans les délais prescrits est régulière.



Le salaire mensuel pour un temps complet se montait à la somme de 1.343,80 euros.



En application de l'article L. 1234-1-3° du code du travail, [K] [W] dont l'ancienneté excédait deux années a droit à une indemnité compensant un préavis de deux mois.



En conséquence, [J] [T] exerçant sous l'enseigne ZEUS SECURITE doit être condamné à verser à [K] [W] la somme réclamée de 2.686 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 268 euros de congés payés afférents.



A l'issue du préavis, [K] [W] comptabilisait une ancienneté de 5 ans et 9 mois, soit 5,75 années ; l'indemnité de licenciement est d'un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté ; il s'ensuit une indemnité de licenciement de 1.544,45 euros.



En conséquence, [J] [T] exerçant sous l'enseigne ZEUS SECURITE doit être condamné à verser à [K] [W] la somme 1.544,45 euros nets à titre d'indemnité de licenciement.



[K] [W] doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause et pour licenciement irrégulier.



[J] [T] exerçant sous l'enseigne ZEUS SECURITE ne doit pas être condamné au remboursement des indemnités chômage servies à [K] [W].



 

Sur la remise des documents : 



Il doit être enjoint à [J] [T] exerçant sous l'enseigne ZEUS SECURITE à remettre à [K] [W] un bulletin de paie et une attestation POLE EMPLOI rectifiés et conformes au présent arrêt.



Une astreinte n'est pas nécessaire et [K] [W] doit être débouté de ce chef de demande.



Sur les intérêts :



En application des articles 1153 et 1153-1 du code civil, les intérêts courent au taux légal jusqu'à parfait paiement sur les rappels de salaire, l'indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents et l'indemnité de licenciement à compter du 20 octobre 2010, date de réception par l'employeur de la convocation à l'audience de conciliation valant mise en demeure de payer, et sur l'indemnité de requalification et les dommages et intérêts à compter de la décision qui les a prononcés. 

 

Le jugement entrepris doit être infirmé.





Sur les frais irrépétibles et les dépens :



L'équité commande de confirmer le jugement entrepris en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et de condamner [J] [T] exerçant sous l'enseigne ZEUS SECURITE à verser à [K] [W] en cause d'appel la somme complémentaire de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

 

[J] [T] exerçant sous l'enseigne ZEUS SECURITE doit supporter les dépens de première instance et d'appel et le jugement entrepris doit être confirmé.







PAR CES MOTIFS



La Cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire,



Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a requalifié les contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 5 mai 2005, a condamné [J] [T] exerçant sous l'enseigne ZEUS SECURITE à verser à [K] [W] la somme de 1.343 euros à titre d'indemnité de requalification, a requalifié le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens,



Infirmant pour le surplus et statuant à nouveau,



Constate que l'annulation de la mise à pied du 16 septembre 2010 n'est plus poursuivie et maintient la mise à pied,



Condamne [J] [T] exerçant sous l'enseigne ZEUS SECURITE à verser à [K] [W] la somme de 31.659,06 euros à titre de rappel de salaire du 1er janvier 2006 au 30 juin 2010, outre 3.165,91 euros de congés payés afférents,



Déboute [K] [W] de sa demande de dommages et intérêts pour absence de visite médicale,



Déboute [K] [W] de sa demande en paiement des salaires pour la période de juillet à décembre 2010,



Déboute [K] [W] de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur,



Rappelle que les intérêts courent au taux légal jusqu'à parfait paiement sur les rappels de salaire, l'indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents et l'indemnité de licenciement à compter du 20 octobre 2010 et sur l'indemnité de requalification et les dommages et intérêts à compter de la décision qui les a prononcés, 

 

Ajoutant,

 

Juge que l'employeur a exécuté de manière déloyale le contrat de travail,



Condamne [J] [T] exerçant sous l'enseigne ZEUS SECURITE à verser à [K] [W] la somme de 1.500 euros nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,



Juge que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et est régulier,



Condamne [J] [T] exerçant sous l'enseigne ZEUS SECURITE à verser à [K] [W] la somme de 2.686 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 268 euros de congés payés afférents,



Condamne [J] [T] exerçant sous l'enseigne ZEUS SECURITE à verser à [K] [W] la somme 1.544,45 euros nets à titre d'indemnité de licenciement,



Déboute [K] [W] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause et pour licenciement irrégulier,



Rappelle qu'[J] [T] exerçant sous l'enseigne ZEUS SECURITE ne doit pas être condamné au remboursement des indemnités chômage servies à [K] [W],



Invite le greffe à notifier le présent arrêt à POLE EMPLOI,



Enjoint à [J] [T] exerçant sous l'enseigne ZEUS SECURITE à remettre à [K] [W] un bulletin de paie et une attestation POLE EMPLOI rectifiés et conformes au présent arrêt,



Déboute [K] [W] de sa demande d'astreinte,



Condamne [J] [T] exerçant sous l'enseigne ZEUS SECURITE à verser à [K] [W] en cause d'appel la somme complémentaire de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne [J] [T] exerçant sous l'enseigne ZEUS SECURITE aux dépens d'appel.



 Le Greffier en Chef, Pour le Président empêché,















 Michèle GULLON Marie-Claude REVOL