Cour d'Appel · 18e Chambre — 19 mai 2015

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

18e Chambre



ARRÊT AU FOND 

DU 19 MAI 2015



N° 2015/320













Rôle N° 13/03327





[F] [I]



C/



SNC PHIDEGE

Sarl CABINET FRACOM

































Grosse délivrée 

le :





à :



- Me Jean GADET, avocat au barreau de TOULON



- Me Frédéric DELCOURT, avocat au barreau de TOULON 



- Sarl CABINET FRACOM



Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULON section Commerce - en date du 30 Janvier 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 11/528.







APPELANTE



Madame [F] [I], 

demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Jean GADET, avocat au barreau de TOULON





INTIMEES



SNC PHIDEGE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 2]



représentée par Me Frédéric DELCOURT, avocat au barreau de TOULON





Sarl CABINET FRACOM,prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 4]



ni comparant - ni représenté 









*-*-*-*-*









COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 29 Janvier 2015 en audience publique devant la Cour composée de :





Monsieur Hugues FOURNIER, Conseiller faisant fonction de Président 

Madame Fabienne ADAM, Conseiller

Monsieur Jean-Bruno MASSARD, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Mme Julia DELABORDE.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Mars 2015, prorogé au 14 avril 2015, 21 Avril 2015 et 19 Mai 2015







ARRÊT



Réputé contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 MAI 2015.





Signé par Monsieur Hugues FOURNIER, Conseiller faisant fonction de Président et Mme Fabienne MICHEL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





















































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 FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



Madame [F] [I] a été embauchée selon contrat de travail à durée déterminée à temps partiel du 1er septembre 2009 au 5 mars 2010 renouvelé du 6 mars au 6 juin 2010 puis selon contrat à durée indéterminée à compter du 7 juin 2010 en qualité de serveuse, cuisinière par la SNC PHIDEGE pour une rémunération mensuelle brute de 954,76€ pour 25 heures par semaine, la convention collective Hôtels Bars Restaurants étant applicable à la relation de travail. 



Mme [I] a été en arrêt de travail du 10 septembre 2010 au 21 février 2011. 



Le 25 février 2011, par lettre recommandée avec accusé de réception l'employeur, constatant l'absence de Mme [I] et relevant que cela perturbait gravement l'organisation de l'entreprise, a mis en demeure la salariée de justifier de cette absence. 



Convoquée le 15 mars 2011 pour un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 28 mars 2011, Mme [I] ne s'est pas présentée. 



Au motif de cette absence injustifiée, Mme [I] a été licenciée pour faute grave le 4 avril 2011. 



Saisi le 29 avril 2011 par la salariée d'une demande de requalification du contrat à durée indéterminée à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps plein et par conséquent d'une demande de rappel de salaire et de congés payés y afférents, d'une demande tendant à constater la nullité du licenciement au motif que le contrat de travail était toujours suspendu l'employeur n'ayant pas organisé de visite médicale de reprise, et des demandes en paiement subséquentes, le conseil de prud'hommes de Toulon a par jugement du 30 janvier 2013, 

- dit le licenciement de Mme [I] fondé,

'- déclaré la décision à venir commune et opposable au cabinet FRACOM EXPERTISE COMPTABLE',

- débouté Mme [I] de sa demande de requalification du contrat,

- condamné Mme [I] à payer à la SNC PHIDEGE la somme de 1.000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens. 



La SNC PHIDEGE avait appelé dans la cause la société CABINET FRACOM, expert comptable de la société. 



Le 8 février 2013, Mme [I] a relevé appel de cette décision. 



' Dans ses écritures développées à la barre, l'appelante demande à la cour de:

RECEVOIR l'appel 

REFORMER le jugement entrepris 

STATUANT A NOUVEAU 

 Vu l'article L.3123-14 du code du travail 

REQUALIFIER le contrat à temps partiel en contrat de droit commun 

CONDAMNER la SNC PHIDEGE à payer à Madame [I] 

- 4215.51 € au titre de rappel de salaire 

- 412.15 € au titre d'indemnité pour congés subséquents 

 Vu l'article R 4624-21 alors en vigueur 

CONDAMNER la SNC PHIDEGE à payer à Madame [I], à titre de dommages-intérêts la somme de 1000.00€ en réparation du préjudice subi du défaut de visite médicale de reprise . 

Vu les articles L.1132-1et L.1132-4 du code du travail 

Vu l'article R 4624-21 du code du travail 

PRONONCER la nullité du licenciement de Madame [F] [I] 

CONDAMNER la SNC PHIDEGE à payer à Madame [I] 

-8 190.18 € au titre de dommages-intérêts en réparation de la nullité

-2 730.06 € au titre d'indemnité de préavis 

-273.00 € au titre d'indemnité pour congés subséquents 

Ou à défaut: 

-5845.50 € au titre de dommages-intérêts en réparation de la nullité 

-1 948.50€ au titre d'indemnité de préavis 

- 194.85€ au titre d'indemnité pour congés subséquents 





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CONDAMNER la SNC PHIDEGE à payer à Madame [I], à titre de dommages-intérêts la somme de 1 000,00 € en réparation du préjudice subi de la non-conformité de l'attestation destinée au POLE EMPLOI. 



CONDAMNER la SNC PHIDEGE à payer à Madame [I] la somme de 1 500.00 € au titre de l'article 700 code de procédure civile

CONDAMNER la SNC PHIDEGE aux entiers dépens 



' Dans ses écritures également soutenues sur l'audience, l'intimée, la SNC PHINEGE demande à la cour de: 

Recevoir la SNC PHIDEGE en son appel incident et y faisant droit 

Confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Toulon en date du 30 janvier 2013 (RG N° F 11/00528) en ce qu'il a : 

~ Dit et jugé que le licenciement de Madame [I] était fondé 

~ Débouté Madame [I] de sa demande de requalification de contrat à temps complet et de ses demandes y afférentes 

~ Condamné Madame [I] à payer à la SNC PHIDEGE la somme de 1.000 € au titre de l'article 700 du CPC outre les entiers dépens de l'instance. 

Et par conséquent: 

~ Débouter Madame [I] de sa demande de requalification de contrat à temps complet et de ses demandes y afférentes 

~ Dire et juger que le licenciement de Madame [I] est fondé 

A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE ET PAR EXTRAORDINAIRE : 

Dire et juger que l'indemnité allouée à Madame [I] ne saurait être supérieure à 5.728,56 € 

DANS TOUS LES CAS: 

~ Déclarer la décision à venir commune et opposable au cabinet FRACOM - Expertise comptable - [Adresse 1] 

~ Condamner Madame [I] à payer à la SNC PHIDEGE la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du CPC outre les entiers dépens de l'instance. 

~ Dire que dans l'hypothèse où à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées dans le jugement à intervenir, l'exécution forcée devra être réalisée par l'intermédiaire d'un huissier, le montant des sommes retenues par l'huissier par application de l'article 10 du Décret du 08 mars 2001 portant modification du Décret du 12 décembre 1966 (numéro 96/1080 - tarif des huissiers), devront être supportées par le débiteur en sus de l'application de l'article 700 CPC. 



' La société CABINET FRACOM, intervenante forcée, société d'expertise comptable appelée dans la cause par la SNC PHIDEGE et à qui le jugement a été déclaré commun et opposable, régulièrement convoquée à l'audience du 12 juin 2014 par lettre recommandée avec avis de réception signé le 20 janvier 2014, représentée à l'audience du 12 juin 2014 lors du renvoi contradictoire à l'audience du 29 janvier 2015, n'est ni présente ni représentée. Les conclusions écrites parvenues au greffe le 23 mars 2015, soit postérieurement à l'audience tenue le 29 janvier 2015, ne sont pas recevables en l'état de la clôture des débats et du caractère oral de la procédure prud'homale ; il sera statué par arrêt réputé contradictoire. 

 

Pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures oralement soutenues à l'audience.



MOTIFS DE L'ARRÊT :



Sur la recevabilité de l'appel :



La recevabilité de l'appel n'est pas discutée. Les éléments du dossier ne conduisent pas la cour à le faire d'office.



Sur le fond :



-sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein -



Selon l'article L3123-14 du code du travail, le contrat écrit du salarié à temps partiel doit 

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mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois; il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur, qui combat cette présomption, de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. 



En l'espèce, la durée hebdomadaire (25heures) est mentionnée au contrat et cette durée n'est pas discutée par la salariée. 



En revanche le contrat ne mentionne pas la répartition de ces 25 heures sur la semaine.



Il y a donc présomption simple de temps complet. 



Les dispositions légales sus visées ayant pour objet d'éviter que le salarié employé à temps partiel et ne connaissant pas à l'avance la répartition de ses heures de travail, ne se trouve dans l'obligation de se maintenir constamment à la disposition de l'employeur et soit ainsi empêché, par exemple, de travailler auprès d'un autre employeur, dans la limite de la durée légale du travail, il doit être apprécié, au regard des pièces versées, si Mme [I] était ou non dans cette situation de dépendance vis à vis de son employeur. 



A défaut de pièces nouvelles communiquées en appel, l'examen effectué par le premier juge des éléments produits par les parties et particulièrement les attestations d'autres salariés de la SNC PHIDEGE mais également de personnes sans lien de subordination avec la société , a suffisamment établi l'existence de plannings affichés sur le lieu de travail permettant à Mme [I] de connaître à l'avance ses horaires de travail, de sorte que la présomption de temps complet est inopérante.



Le jugement, en ce qu'il a débouté Mme [I] de cette demande de requalification et de rappel de salaire et congés payés, sera donc confirmé. 





-sur le licenciement- 



La lettre de licenciement est ainsi motivée:

'Objet : notification de votre licenciement

 Madame, 

Vous étiez, en effet, absente pour maladie du 10 septembre 2010 au 19 février 2011. Vous auriez du reprendre votre poste le 21 février 2011. Or depuis cette date vous ne vous êtes pas présentée à votre poste et vous n'avez pas justifié votre absence alors qu'on vous a adressé une mise en demeure le 25 février 2011 dans lequel nous vous demandions de reprendre le travail et de justifier les absences. 

Vous avez été convoquée pour un entretien préalable à votre licenciement en date du 28 mars 2011 , entretien pour lequel vous ne vous êtes pas présentée. Votre absence ne nous a pas permis de recueillir vos explications et nous n'avons pas modifié notre appréciation au sujet de la gravité des faits qui vous sont reprochés, lesquels rendent impossible votre maintien dans l'entreprise, y compris pendant la durée de votre préavis. 

Aussi, nous vous notifions par la présente votre licenciement immédiat pour faute grave. La rupture de votre contrat, sans indemnité de préavis ni de licenciement, prend effet à compter de la date de notification de cette lettre'. 



Il n'est pas discuté que Mme [I] a été en arrêt de travail pour maladie du 10 septembre 2010 au 21 février 2011. 



Il résulte de l'article R4624-21 du code du travail alors applicable, que le salarié bénéficie d'une visite médicale de reprise par le médecin du travail après, notamment, une absence d'au moins 21 jours pour cause de maladie non professionnelle ; désormais, l'article R4624-22.3° du code du travail prévoit une telle visite après un arrêt pour maladie d'au moins trente jours, ce qui est le cas en l'occurrence. 



Il est rappelé que l'employeur dispose de huit jours à compter de la reprise pour organiser auprès de la médecine du travail cette visite mais que, en cas de carence de l'employeur, le salarié peut également le faire. 

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Mme [I] fait valoir que le contrat de travail est suspendu pendant un arrêt de travail pour maladie et que la suspension n'est interrompue que par la visite médicale de reprise; elle en conclut que, la visite médicale de reprise n'ayant pas eu lieu, le contrat se trouvait toujours suspendu, et qu'aucun licenciement ne pouvait dès lors intervenir. Enfin, visant l'article L1132-1 du code du travail condamnant toute discrimination à l'encontre des salariés, elle soutient qu'elle a été licenciée en raison de son état de santé. 



Il est constant que Mme [I], dont l'arrêt de travail était prévu jusqu'au 19 février 2011, ne s'est pas présentée sur son lieu de travail après cette date (le 21 février 2011), n'a transmis aucune prolongation d'arrêt de travail ni donné une explication à son absence, en dépit de la demande qui lui avait été faite à cet égard par l'employeur dans un courrier recommandé du 25 février 2011. Elle a ainsi conduit l'employeur, incertain quant à sa volonté de reprendre le travail, à ne pas organiser de visite médicale de reprise.



Dans cette mesure, elle ne peut reprocher à l'employeur de n'avoir pas organisé une visite médicale de reprise et doit être déboutée de sa demande de dommages et intérêts à cet égard.



Elle ne peut se prévaloir non plus du maintien de la suspension du contrat de travail au motif d'une absence d'organisation par l'employeur d'une visite médicale de reprise, lequel avait retrouvé l'exercice de son pouvoir disciplinaire au 15 mars 2011, date de sa convocation à l'entretien préalable au licenciement.



En ne se présentant pas sur son lieu de travail, sans explication et sans motif, dans le contexte ci-dessus rappelé, Mme [I] a commis une faute rendant impossible son maintien dans l'entreprise, qui doit donc être qualifiée de faute grave.



Elle ne démontre nullement enfin que le licenciement aurait été en réalité motivé par son état de santé.



Le jugement déféré en ce qu'il a débouté Mme [I] de ses demandes relatives tant à la nullité du licenciement qu'au fondement du licenciement et des demandes en paiement subséquentes, sera par suite confirmé. 



-sur la non conformité de l'attestation destinée à Pôle Emploi-



Mme [I] souligne que l'attestation destinée à Pôle Emploi est erronée tant en ce qui concerne le dernier jour travaillé payé que les informations contenues dans le cadre 7.1; elle en demande réparation par l'octroi de dommages et intérêts pour le préjudice qui en serait nécessairement résulté.



La SNC PHIDEGE reconnaît ces deux erreurs et indique qu'elles ont été régularisées par l'établissement d'une nouvelle attestation. 



En l'état de cette régularisation non discutée par Mme [I] et à défaut de précisions supplémentaires quant aux conséquences qui en seraient résultées, l'appelante sera déboutée de cette demande d'indemnisation, nouvelle en cause d'appel. 



-sur la demande en déclaration de décision commune et opposable à la société CABINET FRACOM-



Il n'y a pas lieu de statuer sur cette demande, le présent arrêt étant nécessairement opposable à cette partie intimée et attraite régulièrement à la procédure.





-sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile-



Le jugement en ce qu'il a condamné Mme [I] aux dépens ainsi qu'au paiement d'une somme de 1.000€ à la SNC PHIDEGE sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile sera confirmé. Les dépens d'appel seront supportés par Mme [I], en revanche il n'y a pas lieu d'augmenter la somme fixée pour les frais irrépétibles engagés en cause d'appel par la SNC PHIDEGE. 

 



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-sur l'application du tarif des huissiers-



Il n'y a pas lieu de faire droit à la demande concernant l'application du décret du 8 mars 2001 portant modification du décret du 12 décembre 1966, dont les dispositions font peser sur le seul créancier le surcoût des émoluments qu'elles prévoient.





PAR CES MOTIFS :



La cour, statuant publiquement, en matière prud'homale, par arrêt réputé contradictoire, par mise à disposition au greffe,



Reçoit l'appel,



Confirme le jugement entrepris, 



Et y ajoutant,



Déboute Madame [F] [I] de ses demandes d'indemnisation relatives, d'une part au défaut de visite médicale de reprise, et d'autre part à l'attestation Assedic erronée, 



Condamne Madame [F] [I] aux dépens de première instance et d'appel, 



Déboute les parties de leurs demandes respectives faites sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,



Déboute la SNC PHINEGE de sa demande concernant l'application du tarif des huissiers,





LE GREFFIER.LE PRÉSIDENT.