Cour d'Appel · 2e Chambre — 26 mars 2015

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

2e Chambre



ARRÊT AU FOND 

DU 26 MARS 2015



N° 2015/124 













Rôle N° 14/11975







SA ERILIA





C/



[Q] [W]

SCP [X] - [Z]



[Y] [D]



















Grosse délivrée 

le :

à :

-Me GIRAUD.



-SARL BAFFERT PENSO ASSOCIES.



-Me BUVAT.



-SCP BADIE.

















Décision déférée à la Cour :



Ordonnance du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 05 Juin 2014 enregistré au répertoire général sous le n° 2014R00295.





APPELANTE



SA ERILIA, 

demeurant [Adresse 4] 

[Adresse 1]

représentée par Me Olivier GIRAUD, avocat au barreau de MARSEILLE.





INTIMES





SCP DOUHAIRE - AVAZERI 

Venant aux droits de Maître [V] agissant en qualité de mandataire ad hoc et de Commisasire à l'Exécution du plan de redressement judiciaire de la SEM DE L'ETOILE,

demeurant [Adresse 5] 

[Adresse 1]

représentée par Me Robert BUVAT, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et plaidant par Me Gilbert ALLEMAND, avocat au barreau de MARSEILLE.





PARTIES INTERVENANTES



Monsieur [Q] [W], 

Appelant incident (article 549 du Code de Procédure Civile)

né le [Date naissance 2] 1938 à [Localité 4], 

demeurant [Adresse 7] 

[Adresse 2]

représenté par la SARL BAFFERT.PENSO. ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE.



Monsieur [Y] [D], 

Intervenant volontaire,

né le [Date naissance 1] 1941 à [Localité 4], 

demeurant [Adresse 3] 

[Adresse 1]

représenté par la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et plaidant par Me Jean-Louis BONNABEL, avocat au barreau de MARSEILLE.







*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 09 Février 2015 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Présidente a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Présidente

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffière lors des débats : Madame Charlotte COMBARET.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Mars 2015.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Mars 2015,



Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Présidente et Madame Charlotte COMBARET, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



























































EXPOSE DU LITIGE



La SOCIETE D'ECONOMIE MIXTE DE L'ETOILE (SEM L'ETOILE) a réalisé des programmes de construction de logements sociaux, qui ont fait l'objet de ventes à terme à divers acquéreurs. 



Afin de financer ces ventes, le Comptoir des Entrepreneurs aux droits duquel sont venus par la suite la société Entenial et le Crédit Foncier de France, a consenti des prêts pour l'accession à la propriété dits PAP.



Le prêt PAP était soit transféré à l'accédant qui en devait le remboursement directement au Crédit Foncier de France, soit maintenu à la charge de la SEM L'ETOILE qui restait débitrice à l'égard du Crédit Foncier de France des échéances de remboursement qu'elle recouvrait auprès des accédants. 



Le choix entre ces deux situations devait être effectué lors de la conclusion de chaque vente à terme et être mentionné dans l'acte authentique de vente.



Par jugement du 23 octobre 1989, le Tribunal de commerce de Marseille a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SEM L'ETOILE et a désigné Maître [V] en qualité d'administrateur judiciaire.



Par jugement du 4 mars 1991 frappé d'appel, le Tribunal de commerce a, entre autres dispositions :



- arrêté le plan de cession de la SEM L'ETOILE,

- ordonné la cession de la totalité des actifs de la SEM L'ETOILE au profit de monsieur [Y] [D] et de monsieur [Q] [W] agissant l'un et l'autre pour le compte de la société GESTION IMMOBILIERE DE PROVENCE-GIMPRO et de la société [Adresse 8], ce moyennant le prix de 60 000 000 francs payable au comptant dès la signature des actes,

- fixé à une année la durée du plan,

- nommé Maître [V] commissaire à l'exécution du plan avec tous les pouvoirs conférés par la loi et spécialement :




d'assurer les formalités nécessaires à l'acte de cession et à la clôture des opérations

d'encaisser le prix de vente et de le répartir entre les créanciers suivant leur rang

de veiller au bon déroulement des opérations de vente à terme jusqu'à ce que les acquéreurs soient titrés

de récupérer la caution bancaire de 54 000 000 francs

de rendre compte par écrit des difficultés rencontrées dans l'exercice de sa mission 




Par arrêt mixte du 7 novembre 1991, cette Cour a notamment jugé que 'la partie représentative du PAP dans les versements mensuels...constitue une créance du Crédit Foncier de France ou du Comptoir des Entrepreneurs', ces sommes étant en conséquence considérées comme une créance des banques n'entrant pas dans l'actif de la SEM L'ETOILE. 



Messieurs [D] et [W], et la société PROVENCE LOGIS ont maintenu leur offre en ramenant toutefois le prix offert à la somme de 31 000 000 francs.



Par arrêt au fond du 19 décembre 1991, cette Cour a notamment considéré que les sommes représentatives du remboursement des PAP, d'un montant de 41 000 000 francs environ, représentaient une diminution de la consistance de l'actif de la SEM L'ETOILE, ce qui justifiaient une minoration du prix offert dans le cadre de la cession.



La Cour a en conséquence entre autres dispositions :



- confirmé le jugement déféré du 4 mars 1991 en ce qu'il a arrêté le plan de cession de la SEM L'ETOILE et désigné Maître [V] en qualité de commissaire à l'exécution du plan,

- infirmé les autres dispositions du jugement, et statuant à nouveau, fixé les conditions de la cession et notamment ainsi qu'il suit :




biens cédés : la totalité des actifs corporels, incorporels, mobiliers et immobiliers, y compris les créances, stocks, travaux en cours, trésorerie et comptes clients de la SEM L'ETOILE

cessionnaires : messieurs [D] et [W], et la [Adresse 8] étant précisé qu'ils seront tenus solidairement avec la société GIMPRO d'exécuter les obligations du plan

prix de cession : 31 000 000 francs payable selon certaines modalités, le solde à la signature des actes de cession qui interviendra au plus tard le 30 juin 1992 sauf prorogation de ce délai par le Tribunal de commerce de Marseille à la demande de Maître [V] pour motifs légitimes 

mission du commissaire à l'exécution du plan : toutes les attributions spécifiées à la loi du 25 janvier 1985 et au décret du 27 décembre 1985 lesquelles seront exercées jusqu'au complet paiement du prix


 

La cession des actifs de la SEM L'ETOILE est intervenue par acte notarié des 30 juin et 6 juillet 1992, et le prix en a été intégralement payé.



Par ordonnance du 28 septembre 1998 rendue sur requête de Maître [V] ' pris en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de redressement judiciaire de la SEM L'ETOILE nommé à ces fonctions par jugement du 4 mars 1991, confirmé par arrêts de la Cour d'appel d'Aix en Provence du 7 novembre 1991 et 19 décembre 1991", le Président du Tribunal de commerce de Marseille a désigné Maître [V] en qualité de mandataire ad hoc avec mission d'engager une action en révision de l'arrêt du 4 mars 1991 aux fins d'obtenir le remboursement des échéances des prêts PAP ayant assorti certains actes de vente entachés d'erreur ou de faux , et toute procédure accessoire permettant d'appréhender les fonds revenant à la SEM ETOILE.



Par acte des 30 septembre et 1° octobre 1998, Maître [V] agissant en qualité de commissaire à l'exécution du plan et de mandataire ad hoc, a saisi cette Cour d'une action en révision partielle de l'arrêt du 7 novembre 1991.



Par ordonnance du 5 août 2005, le Vice-Président du Tribunal de commerce de Marseille a désigné la SCP [X] [Z] prise en la personne de Maître [X] en qualité de mandataire ad hoc en lieu et place de Maître [V], décédé, avec même mission.



L'action en révision a donné lieu, après diverses décision, à un arrêt de la cour d'appel de Lyon du 8 mars 2012 statuant sur renvoi de cassation, qui entre autres dispositions a condamné la société GIMPRO à payer à Maître [X] es qualités diverses sommes avec intérêts au taux légal et capitalisation.



Par jugement du 30 mai 2013, le Tribunal de Commerce d'Aix en Provence a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société GIMPRO sur déclaration de cessation des paiements de celle-ci. 



Par arrêt du 10 février 2015, la Cour de cassation a cassé l'arrêt de la cour d'appel de Lyon du 8 mars 2012 ayant statué sur l'action en révision, et a renvoyé la cause et les parties devant la même Cour autrement composée.



Par acte du 15 octobre 2013, la SCP [X] [Z] prise en la personne de Maître [X] es qualités 'venant aux droits de Maître [V] agissant en sa qualité de mandataire ad hoc et de commissaire à l'exécution du plan', a fait assigner monsieur [D], monsieur [W] et la société [Adresse 6] anciennement PROVENCE LOGIS devant le Tribunal de commerce de Marseille, aux fins de voir prononcer leur condamnation solidaire en vertu de l'arrêt de la cour d'appel de Lyon du 8 mars 2012 et de l'arrêt de la Cour d'appel d'Aix en Provence du 19 décembre 1991, au paiement de la somme de 6 287 461,07 euros en leur qualité de débiteurs solidaires de la société GIMPRO.



Par acte du 19 mai 2014, la société [Adresse 6] anciennement PROVENCE LOGIS a fait assigner en référé la SCP [X] [Z] prise en la personne de Maître [X] devant le Tribunal de commerce de Marseille aux fins de voir :



- rétracter l'ordonnance du Président du Tribunal de commerce de Marseille du 28 septembre 1998 (désignation de Maître [V] en qualité de mandataire ad hoc)

- rétracter l'ordonnance du Vice-Président du Tribunal de commerce de Marseille du 5 août 2005 (désignation de la SCP DOUHAIRE AZEVERI en remplacement de Maître NESPOULOS)

- condamner la SCP [X] [Z] à verser à la société [Adresse 6] la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- condamner la SCP [X] [Z] aux dépens.



Cette assignation a été dénoncée à Monsieur [D], à Monsieur [W] et à la société GESTION IMMOBILIERE DE PROVENCE (GIMPRO).



Par ordonnance de référé contradictoire du 5 juin 2014, le Tribunal de commerce de Marseille statuant au visa des articles 492-1 et 496 alinéa 2 du code de procédure civile , et des dispositions d'ordre public de la loi n°85-98 du 25 janvier 1985 et du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985, a :



- donné acte à monsieur [Q] [W] de ce qu'il s'associe aux demandes présentées par la société [Adresse 6],

- débouté la société [Adresse 6] anciennement dénommée PROVENCE LOGIS de sa demande de rétractation, 

- confirmé en toutes leurs dispositions les ordonnances rendues le 28 septembre 1998 et le 5 août 2005, 

- rejeté tout surplus des demandes comme non justifié,

- condamné la société [Adresse 6] aux dépens.



Par déclaration au greffe de la Cour du 17 juin 2014, la société [Adresse 6] a régulièrement interjeté appel de cette décision à l'encontre de la SCP [X] [Z] prise en la personne de Maître [X] venant aux droits de Maître [V] es qualités de commissaire à l'exécution du plan et de mandataire ad hoc.



Dans ses dernières conclusions du 3 février 2015, la société [Adresse 6] demande à la Cour de :



- réformer l'ordonnance déférée, 

- rétracter l'ordonnance du Président du Tribunal de commerce de Marseille du 28 septembre 1998, 

- rétracter l'ordonnance du Vice-Président du Tribunal de commerce de Marseille du 5 août 2005, 

- condamner la SCP [X] [Z], s qualités à verser à la société [Adresse 6] la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, 

- condamner la SCP [X] [Z] aux dépens.



La société [Adresse 6] soutient :



- qu'il ne peut lui être opposé l'irrecevabilité de sa demande en vertu du principe de la concentration des moyens dès lors que selon l'article 496 alinéa 2 du code de procédure civile, seul le juge qui a rendu l'ordonnance peut être saisi d'un référé-rétractation,

- que par ailleurs, aucune demande n'a été formée à son encontre dans le cadre de l'action en révision, raison pour laquelle elle n'a pas constitué avocat et n'a pas soulevé l'irrecevabilité tirée du défaut de qualité à agir de la SCP [M] devant la Cour d'appel de Lyon, 

- qu'à la date du dépôt de la requête le 28 septembre 1998 par Maître [V] aux fins d'être désigné en qualité de mandataire ad hoc, sa mission de commissaire à l'exécution du plan de la SEM ETOILE avait pris fin avec le complet paiement du prix, et au plus tard au 19 décembre 1992, ce conformément aux dispositions de l'arrêt du 4 mars 1991,

- que la mission de commissaire à l'exécution du plan n'a pas été prorogée dès lors que selon l'arrêt du 4 mars 1991, les biens cédés portent sur ' la totalité des actifs corporels, incorporels, mobiliers et immobiliers, y compris les créances, stocks, travaux en cours, trésorerie et comptes clients de la SEM L'ETOILE', 

- que les textes relatifs à la prorogation de la mission du commissaire à l'exécution du plan sont inapplicables à des créances,

- que selon jurisprudence de la Cour de cassation, la demande de désignation d'un mandataire ad hoc par le commissaire à l'exécution du plan doit être présentée par ce dernier avant la fin de sa mission, et que le mandataire ad hoc ne peut engager une action en justice mais seulement poursuivre une action précédemment engagée par le commissaire à l'exécution du plan dans le cadre de sa mission, 

- que Maître [V] ayant été irrégulièrement désigné en qualité de mandataire ad hoc, la désignation de la SCP DOUHAIRE AVAZERI en remplacement est également irrégulière, 



Dans ses dernières conclusions du 20 janvier 2015, la SCP [X] [Z] demande à la Cour au visa de la loi du 25 janvier 2005 et de son décret d'application du 27 décembre 1985, de l'article D 104 du décret du 27 décembre 1985 et des articles 493 et suivants du code de procédure civile, de :



- confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé dont appel, 

- dire que tant Maître [V] que Maître [X] avait qualité pour présenter requête en septembre 1998 et août 2005 et qu'il n'y a pas lieu à annulation des ordonnances des 28 septembre 1998 et 2 août 2005, 

- débouter la société [Adresse 6] de ses demandes, fins et conclusions ;

- condamner la société [Adresse 6] aux dépens, 

- la condamner au paiement de la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.



La SCP [X] - [Z] prise en la personne de Maître [X] réplique :



- que la société [Adresse 6] est irrecevable à soulever l'irrecevabilité de l'action engagée par la concluante par application du principe de la concentration des moyens, qu'elle aurait dû dès l'instance initiale présenter l'ensemble des moyens de nature à justifier de son rejet total ou partiel, et que le fait qu'aucune demande n'ait été formée à son encontre ne suffit pas à justifier de son silence dès lors qu'elle était tenue aux obligations du plan en qualité de co-cessionnaire,

- que selon jurisprudence de la Cour de cassation, le commissaire à l'exécution du plan demeure en fonction pour vendre les actifs non compris dans la cession, lorsque sa mission est expirée,

- que Maître [V] avait en conséquence qualité pour agir lorsqu'il a sollicité en 1998 sa désignation en qualité de mandataire ad hoc, 

- que le concluant, en qualité d'administrateur provisoire de l'étude de Maître [V], avait qualité pour demander le remplacement de celui-ci,

- qu'ainsi que le souligne l'ordonnance déférée, la mission de Maître [V] a pris fin uniquement en ce qui concerne l'encaissement du prix de vente et non en ce qui concerne sa mission consistant à 'veiller au bon déroulement des ventes à terme jusqu'à ce que les acquéreurs soient titrés',

- que le concluant agit depuis plus de quinze ans en sa double qualité de commissaire à l'exécution du plan et de mandataire ad hoc devant les [Localité 2] d'appel d'[Localité 1] en Provence, de [Localité 3] et devant la Cour de cassation sans que sa qualité à agir ne soit remise en cause.



Dans ses dernières conclusions du 3 novembre 2014, Monsieur [W], appelant incident par application de l'article 549 du code de procédure civile, demande à la Cour de :



- réformer l'ordonnance entreprise, 

- dire que Maître [V] n'avait pas qualité pour solliciter sa désignation en qualité de mandataire ad hoc, 

- rétracter l'ordonnance du 28 septembre 1998 et par voie de conséquence celle du 5 août 2005, 

- subsidiairement, dire que Maître [X] n'avait pas qualité pour solliciter sa désignation en qualité de mandataire ad hoc, 

- en conséquence, rétracter l'ordonnance du 5 août 2005, 

- condamner Maître [X] ès qualités au paiement d'une somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, 

- le condamner aux entiers dépens.







Monsieur [W] fait valoir :



- qu'il a été assigné le 15 octobre 2013 par Maître [X] dans le cadre de la procédure de révision sans que jamais quoi que ce soit ne lui ait été réclamé auparavant, - que l'arrêt du 19 décembre 1991 a réformé le jugement du 4 mars 1991 concernant la mission de veiller au bon déroulement des opérations de vente jusqu'à ce que les acquéreurs soient titrés confiée à Maître [V], 

- que la Cour a fixé un terme précis à la mission de Maître [V] comme commissaire à l'exécution du plan, à la date du paiement du prix soit le 6 juillet 1992, et qu'il n'avait plus qualité pour demander la désignation d'un mandataire ad hoc le 28 septembre 1998, 

- que l'article 106 du décret qui fait obligation au commissaire à l'exécution du plan de déposer un rapport ne lui permet pas de déposer une requête au delà de la fin de son mandat, 

- que selon la jurisprudence, le commissaire à l'exécution du plan dont la mission a pris fin n'a pas qualité pour solliciter la désignation d'un mandataire ad hoc,

- à titre subsidiaire, que la fonction d'administrateur provisoire de l'étude de Maître [V] ne lui donne pas qualité pour obtenir la désignation d'un mandataire ad hoc, ce par application de l'article 2003 du code civil aux termes duquel le mandat prend fin notamment au décès du mandataire, et qu'il appartenait à toute personne intéressée, et notamment au représentant de la SEM L'ETOILE, de présenter requête pour obtenir la désignation d'un nouveau mandataire 



Dans ses dernières conclusions du 27 janvier 2015, Monsieur [D], appelant incident par application de l'article 549 du code de procédure civile, demande à la Cour de :



- débouter la SCP DOUHAIRE AVAZERI de toutes ses demandes, fins et conclusions 

- déclarer recevable et fondée l'intervention volontaire de monsieur [D], 

- réformer l'ordonnance déférée, 

- rétracter l'ordonnance du 28 septembre 1998 et par voir de conséquence l'ordonnance du du 5 août 2005, 

- condamner la SCP [X] [Z] prise en la personne de maître [X] , au paiement de la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, 

- le condamner aux entiers dépens.



Monsieur [D] fait observer :



- que selon l'article 67 de la loi de 1985, le commissaire à l'exécution du plan est désigné pour la durée du plan de cession fixée par le tribunal,

- qu'en l'espèce, cette mission d'une durée de un an a expiré par le complet paiement du prix qui est intervenu en 1992, et qu'aucune prorogation de sa mission n'a été sollicitée par maître [V] avant l'expiration de sa mission, que par ailleurs le pouvoir de réaliser les biens non compris dans le plan n'est pas assimilable à celui de recouvrer des créances non comprises dans le plan et que l'article 104 du décret du 27 décembre 1985 n'est pas applicable,

- que selon jurisprudence constante de la cour de cassation, la fonction de commissaire à l'exécution du plan de cession ne confère à celui qui en est investi, qualité pour agir en désignation d'un mandataire ad hoc sur le fondement de l'article 90 du décret du 27 décembre 1985 qu'autant qu'elle n'a pas pris fin, 

- que par voie de conséquence, les ordonnances du 28 septembre 1998 et du 5 août 2005 sont entachées de nullité pour excès de pouvoir, 

- qu'à la date de la requête, aucun actif hors plan n'était à réaliser,

- que la désignation d'un mandataire ad hoc doit intervenir à l'initiative du commissaire à l'exécution du plan avant l'expiration de la durée du plan et de sa mission, 

- qu'il est de jurisprudence constante à la date des faits qu'un mandataire ad hoc ne peut engager lui même une action dont l'introduction entre dans les pouvoirs du commissaire à l'exécution du plan,

- qu'ainsi, l'ordonnance du 28 septembre septembre 1988 ne pouvait valablement désigner un mandataire ad hoc avec mission d'engager une action qu'elle quelle soit mais pouvait seulement lui donner mission de poursuivre celle engagée par le commissaire à l'exécution du plan, 

- que l'arrêt du 19 décembre 1991 a réformé le jugement du 4 mars 1991 concernant la mission de veiller au bon déroulement des opérations de vente jusqu'à ce que les acquéreurs soient titrés confiée à Maître [V], 

- que le principe de la concentration des moyens est inopérant dès lors que la seule voie de recours à l'encontre d'une ordonnance sur requête est visée à l'article 496 du code de procédure civile, que la demande de rétractation émane de tout intéressé sans condition de délai, et que le moyen relatif à la rétractation de l'ordonnance aurait été déclaré irrecevable au fond,

- que Maître [X] n'a jamais eu la double mission de commissaire à l'exécution du plan et de mandataire ad hoc, et qu'il a agi devant la Cour de [Localité 3] en sa seule qualité de commissaire à l'exécution du plan.



Il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs argumentations respectives.



Par note en délibéré du 18 février 2015, le conseil de la SCP DOUHAIRE AVAZERI demande la réouverture des débats en l'état de l'arrêt de la Cour de cassation du 10 février 2015 cassant partiellement l'arrêt de la Cour d'appel de Lyon du 8 mars 2012, qui serait de nature à priver de fondement l'appel dont la Cour est saisie dans la présente instance.



Par note en délibéré du 25 février 2015, la société [Adresse 6] s'oppose à la réouverture des débats en indiquant en particulier que la présente instance est autonome et justifiée dès lors que la validité de la désignation de Maître [V] en qualité de mandataire ad hoc par l'ordonnance du 28 septembre 1998 n'a été ni discutée ni tranchée, la Cour de cassation ayant seulement spécifiée que l'action en révision était recevable pour avoir été engagée par le mandataire ad hoc.



Par note en délibéré du 6 mars 2015, le conseil de monsieur [D] fait observer que la régularité de la désignation du mandataire ad hoc n'a pas été débattue devant la Cour de cassation, et ne s'oppose pas s'il y a lieu à la réouverture des débats.



MOTIFS DE LA DECISION



Sur la demande de réouverture des débats :



L'arrêt rendu le 10 février 2015 par la Cour de cassation mentionne que maître [V] a introduit l'action en révision en qualité de mandataire ad hoc, mais ne se prononce pas sur la recevabilité de la requête du 28 septembre 1998 et la validité de sa désignation en qualité de mandataire ad hoc par ordonnance de la même date, ni sur la validité de la désignation de la SCP [X] [Z] avec même mission, et la présente instance est autonome s'agissant d' un référé-rétractation.



Il n'y a pas lieu en conséquence à réouverture des débats 



Sur la recevabilité de la demande de rétractation :



Selon l'article 493 du code de procédure civile, l'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse.



L'article 496 prévoit que tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l'ordonnance s'il est fait droit à la requête.



Aux termes de l'article 497, le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance même si le juge du fond est saisi de l'affaire.



Il ressort de l'arrêt de la Cour d'appel de Lyon du 8 mars 2012 ayant statué sur renvoi de cassation sur l'action en révision de l'arrêt de la Cour d'appel d'Aix en Provence du 19 décembre 1991, que l'action en révision a été engagée par Maître [X] es qualités venant aux droits de Maître [V], à l'encontre de diverses parties dont la société GIMPRO, la société [Adresse 6] monsieur [W] et monsieur [D], sans toutefois qu'aucune demande ne soit formée à l'encontre de la société [Adresse 6], et de messieurs [W] et [D] lesquels n'ont pas constitué avocat.



Cet arrêt a, entre autres dispositions, condamné la société GIMPRO à payer à Maître [X] es qualités les sommes de 5 629 665,52 euros et de 121 294,20 euros avec intérêts au taux légal à compter du 17 avril 2001 et capitalisation, constaté que la société GIMPRO a séquestré la somme global de 1 057 262,59 euros dans le cadre d'un séquestre judiciaire et dit que l'intérêt au taux légal et la capitalisation des intérêts ne court que sur la somme équivalente à la différence entre ce qui est dû et ce qui a été consigné à compter du 17 avril 2001.



Sur le fondement de cette décision et de l'arrêt du 19 décembre 1991 de la Cour d'appel d'Aix en Provence qui a jugé dans le dispositif que 'messieurs [D] et [W], la société [Adresse 8] (devnue ERILIA) et la société GIMPRO seront solidairement tenus d'exécuter les obligations du plan', la SCP [X] [Z] prise en la personne de Maître [X] 'venant aux droits de Maître [V], agissant en sa qualité de mandataire ad hoc et de commissaire à l'exécution du plan de redressement judiciaire de la SEL L'ETOILE' a fait assigner la société [Adresse 6], monsieur [D] et monsieur [W] par acte du 15 octobre 2013 devant le Tribunal de commerce de [Localité 4] aux fins de voir prononcer leur condamnation solidaire au paiement de la somme de 6 287 461,07 euros.



La société [Adresse 6], monsieur [D] et monsieur [W] sont en conséquence fondés à s'interroger sur la qualité de la SCP [X] [Z] à agir à leur encontre, et recevables à saisir le juge des référés d'une demande de rétractation des ordonnances des 28 septembre 1998 et 5 août 2005 dès lors qu'ils sont intéressés au sens de l'article 496 du code de procédure civile, lequel ne prévoit pas de délai pour agir en rétracation.



Selon l'arrêt de la Cour de cassation du 12 juillet 2012, l'obligation de concentration des moyens fait obstacle à ce que soit introduite par le demandeur une nouvelle action entre les mêmes parties et tendant aux même fins, peu important que soit invoqué un fondement juridique différent dès lors qu'il y a identité d'objet de la demande, et cette exigence est étendue au défendeur.



Le moyen tiré de l'obligation de concentration des moyens est inopérant en l'espèce dès lors d'une part qu'aucune demande n'a été formée à l'encontre de la société [Adresse 6], de monsieur [D] et de monsieur [W] dans le cadre de l'action en révision engagée par la SCP [X] [Z], d'autre part que la juridiction saisie de l'action en révision n'avait pas le pouvoir de se prononcer sur la régularité de la désignation de Maître [V] en qualité de mandataire ad hoc qui relève spécifiquement du juge des référés saisi d'une demande de rétractation.



La société [Adresse 6], monsieur [D] et monsieur [W] sont en conséquence recevable en leur demande de rétractation des ordonnances des 28 septembre 2008 et 5 août 2005.



Sur le bien fondé de la demande de rétractation :



Aux termes de l'article 61 de la loi du 25 janvier 2005 :



'Après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur, l'administrateur, le représentant des créanciers ainsi que les représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, le tribunal statue au vu du rapport de l'administrateur et arrête le plan de redressement ou prononce la liquidation.

Ce plan organise soit la continuation de l'entreprise, soit sa cession, soit sa continuation assortie d'une cession partielle.

Le plan organisant la cession totale ou partielle de l'entreprise peut inclure une période de location-gérance de tout ou partie du fonds de commerce. Dans ce cas, le contrat de location gérance emporte l'engagement d'acquérir à son terme'.



Selon l'article 65, la durée du plan est fixée par le tribunal et est éventuellement prorogée de celle résultant de l'article 97 (location gérance-cession dans les deux ans du jugement arrêtant le plan).



Selon l'article 67, le tribunal nomme pour la durée fixée à la l'article 65 un commissaire chargé de veiller à l'exécution du plan.





Aux termes de l'article 81 :



'Au vu du rapport établi par l'administrateur, le tribunal peut ordonner la cession de l'entreprise.

.................

Elle peut être totale ou partielle. Dans ce dernier cas, elle porte sur un ensemble d'éléments d'exploitation qui forment une ou plusieurs branches complètes et autonomes d'activités.

En l'absence de plan de continuation de l'entreprise, les biens non compris dans le plan de cession sont vendus selon les modalités prévues au titre III'



Aux termes de l'article 104 alinéa 1 du décret du 27 décembre 1985 :



'La vente des biens mentionnés au dernier alinéa de l'article 81 de la loi du 25 janvier 1985 est faite par le commissaire à l'exécution du plan. Dans ce cas, le juge-commissaire demeure en fonction pour exercer les attributions qui lui sont conférées par les articles 154 à 156 de la loi précitée'



Aux termes de l'article 88 de la loi du 25 janvier 1985 :



'La mission du commissaire à l'exécution du plan dure jusqu'au paiement intégral du prix de cession, par exception à l'article 67.'



Par jugement du 4 mars 1991, le Tribunal de commerce de Marseille a entre autres dispositions : 



- arrêté le plan de cession de la SEM L'ETOILE,

- ordonné la cession de la totalité des actifs de la SEM L'ETOILE au profit de monsieur [Y] [D] et de monsieur [Q] [W] agissant l'un et l'autre pour le compte de la société GESTION IMMOBILIERE DE PROVENCE-GIMPRO et de la société [Adresse 8], ce moyennant le prix de 60 000 000 francs payable au comptant dès la signature des actes,

- fixé à une année la durée du plan,

- nommé Maître [V] commissaire à l'exécution du plan avec tous les pouvoirs conférés par la loi et spécialement :




d'assurer les formalités nécessaires à l'acte de cession et à la clôture des opérations

d'encaisser le prix de vente et de le répartir entre les créanciers suivant leur rang

de veiller au bon déroulement des opérations de vente à terme jusqu'à ce que les acquéreurs soient titrés

de récupérer la caution bancaire de 54 000 000 francs

de rendre compte par écrit des difficultés rencontrées dans l'exercice de sa mission 




Par arrêt du 19 décembre 1991, la Cour d'appel d'Aix en Provence a, entre autres dispositions :



- confirmé le jugement déféré du 4 mars 1991 en ce qu'il a arrêté le plan de cession de la SEM L'ETOILE et désigné Maître [V] en qualité de commissaire à l'exécution du plan,

- infirmé les autres dispositions du jugement, et statuant à nouveau, fixé les conditions de la cession et notamment ainsi qu'il suit :




biens cédés : la totalité des actifs corporels, incorporels, mobiliers et immobiliers, y compris les créances, stocks, travaux en cours, trésorerie et comptes clients de la SEM L'ETOILE

cessionnaires : messieurs [D] et [W], et la [Adresse 8] étant précisé qu'ils seront tenus solidairement avec la société GIMPRO d'exécuter les obligations du plan

prix de cession : 31 000 000 francs payable selon certaines modalités, le solde à la signature des actes de cession qui interviendra au plus tard le 30 juin 1992 sauf prorogation de ce délai par le Tribunal de commerce de Marseille à la demande de Maître [V] pour motifs légitimes 

mission du commissaire à l'exécution du plan : toutes les attributions spécifiées à la loi du 25 janvier 1985 et au décret du 27 décembre 1985 lesquelles seront exercées jusqu'au complet paiement du prix




Il s'infère de cet arrêt dans ses dispositions non remises en question par l'action en révision :



- que la cession des actifs a été totale et non partielle, que l'article 104 du décret du 27 décembre 1985 n'a donc pas vocation à s'appliquer et qu'en tout état de cause le tribunal n'a pas prorogé la mission de Maître [V] au delà de la date fixée par la cour, 

- que la mission du commissaire à l'exécution du plan a pris fin au complet paiement du prix en juillet 2012 conformément au dispositif de l'arrêt et à l'article 88 de la loi du 28 janvier 1985 

- que l'arrêt a infirmé la disposition du jugement donnant mission au commissaire à l'exécution du plan de ' veiller au bon déroulement des opérations de vente à terme jusqu'à ce que les acquéreurs soient titrés', dont la SCP [X] [Z] n'est pas fondée à se prévaloir 



Aux termes de l'article 90 de la loi du 26 janvier 1985 :



'En cas de défaut de paiement du prix de cession, le tribunal peut d'office, à la demande du commissaire à l'exécution du plan, du procureur de la république ou de tout intéressé, nommer un administrateur ad hoc dont il détermine la mission'.



Selon jurisprudence de la Cour de cassation, la fonction de commissaire à l'exécution du plan de cession ne confère à celui qui en est investi qualité pour agir en désignation d'un mandataire ad hoc sur le fondement de l'article précité qu'autant qu'elle n'a pas pris fin, à défaut de quoi il est dépourvu de qualité pour agir. 



La fonction de commissaire à l'exécution du plan de cession de l'actif de la SEM L'ETOILE conférée à Maître [V] par jugement du 4 mars 1991 confirmé sur ce point par arrêt du 19 décembre 1991, a pris fin le 6 juillet 1992 à la signature des actes notariés et de paiement du prix, et n'a pas été prorogée.



Maître [V] était en conséquence dépourvu de qualité pour agir lorsqu'il a présenté requête au président du Tribunal de commerce de Marseille aux fins d'être désigné mandataire ad hoc ' avec mission d' engager l'action en révision à l'encontre de l'ensemble des parties, ainsi que tout procédure accessoire, permettant d'appréhender les fonds revenant à la SEM L'ETOILE'. 



En outre, l'article 90 de la loi du 26 janvier 1985 donne compétence au Tribunal de commerce saisi par requête pour nommer un mandataire ad hoc à la demande notamment du commissaire à l'exécution du plan, et non au Président du Tribunal de commerce.



Enfin, l'article 90 permet au Tribunal de commerce de désigner un mandataire spécial pour poursuivre les instances an cours auxquelles l'administrateur ou le représentant des créanciers ou le commissaire à l'exécution du plan est partie lorsque leur mission a pris fin, et non pour engager une action. 



Par ailleurs, l'intérêt à agir de Maître [V] six ans après la fin de sa mission de commissaire à l'exécution du plan n'est pas démontrée.



La société [Adresse 6], monsieur [D] et monsieur [W] sont en conséquence fondés à soutenir que Maître [V] était irrecevable à saisir le Président du Tribunal de commerce aux fins d'être désigné en qualité de mandataire ad hoc avec mission d'engager une action en révision à l'encontre de l'arrêt du 19 décembre 1991, et que l'ordonnance rendue le 28 septembre 1998 est irrégulière.



L'ordonnance sur requête du 5 août 2005 par laquelle le Vice Président du Tribunal de commerce de Marseille a désigné la SCP [X] [Z] prise en la personne de Maître [X] en remplacement de Maître NESPOULOS pour assurer la mission de mandataire ad hoc, qui trouve son fondement dans l'ordonnance du 28 septembre 1998 est également irrégulière. 

Il convient en conséquence d'infirmer l'ordonnance du 5 juin 2014, et d'ordonner la rétractation des ordonnances du 28 septembre 1998 et du 5 août 2005.





La SCP [X] [Z] es qualités qui succombe, n'est pas fondée en sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et supportera les entiers dépens de première instance et d'appel.



Il convient en équité de condamner la SCP [X] [Z] à payer par application de l'article 700 du code de procédure civile la somme de 3 000 euros à chacun des appelants.





PAR CES MOTIFS 



La Cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort, 



Dit n'y avoir lieu à réouverture des débats, 



Infirme l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions, en ce compris les dépens, 



Statuant à nouveau,



Déclare la société [Adresse 6], monsieur [D] et monsieur [W] recevables en leurs demandes respectives de rétractation des ordonnances du 28 septembre 1998 et du 5 août 2005, 



Ordonne la rétractation de l'ordonnance du Président du Tribunal de commerce de Marseille du 28 septembre 1998 ayant désigné Maître [V] en qualité de mandataire ad hoc avec mission d'engager l'action en révision, et de l'ordonnance du 5 août 2005 du vice Président du Tribunal de commerce ayant désigné la SCP DOUHAIRE AVAZERI en la personne de Maître [X] en qualité de mandataire ad hoc en remplacement de Maître [V] décédé avec même mission, 



Déboute la SCP [X] [Z] prise en la personne de maître [X] de ses demandes fins et conclusions, 



Condamne la SCP [X] [Z] prise en la personne de Maître [X] à payer par application de l'article 700 du code de procédure civile la somme de 3 000 euros à la société [Adresse 6], la somme de 3 000 euros à monsieur [D] et la somme de 3 000 euros à monsieur [W], 



Condamne la SCP [X] [Z] prise en la personne de maître [X] aux entiers dépens de première instance et d'appel, ceux d'appel avec distraction par application de l'article 699 du code de procédure civile. 



 

LA GREFFIERELA PRESIDENTE