Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 4 — 17 mars 2015

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 4



ARRÊT DU 17 Mars 2015

(n° , 7 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 13/03369



Décision déférée à la Cour : sur renvoi après cassation du 20 Mars 2013 concernant un arrêt rendu le 11 Octobre 2011 par le pôle 6 chambre 10 de la Cour d'Appel de Paris suite au jugement rendu le 05 Novembre 2009 par le Conseil de prud'hommes - Formation de départage de PARIS RG n° 07/03533





APPELANTE



Madame [K] [G]

[Adresse 1]

[Localité 2]

représentée par Me Manuel DAMBRIN, avocat au barreau de PARIS, toque : C1894







INTIMEE



SA AIR TAHITI NUI

à l'angle de la [Adresse 3]

[Adresse 2]

[Localité 1]

POLYNÉSIE FRANÇAISE

représentée par Me Olivier BARRAT, avocat au barreau de PARIS, toque : 30





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 03 Février 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente de chambre

Monsieur Jean-Louis CLEVA, Président de chambre 

Madame Anne-Marie DEKINDER, Conseillère

qui en ont délibéré





Greffier : Mademoiselle Sandrine CAYRE, lors des débats





ARRET :



- CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. 

- signé par Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente et par Mlle Sandrine CAYRE, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 











La cour est saisie sur renvoi après arrêt de la Cour de Cassation du 20 mars 2013, laquelle a cassé l'arrêt de la cour d'appel de Paris rendu le 11 octobre 2011, du jugement du conseil de prud'hommes de Paris rendu en formation de départage le 5 novembre 2009 qui a débouté [K] [G] de l'ensemble de ses demandes et l'a condamnée à payer à la SA AIR TAHITI NUI la somme de 1200 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 





FAITS ET DEMANDES DES PARTIES



[K] [G] a été engagée par contrat à durée indéterminée à effet au 1er juillet 2001 par la SA AIR TAHITI NUI en qualité de directrice commerciale France et Europe. Le lieu de l'emploi mentionné au contrat était [Localité 1] et en France. Par ailleurs, les parties ont conclu le même jour un protocole d'accord par lequel la société s'engageait à lui garantir une rétribution pour une période minimale de 120 mois et en cas de rupture anticipée à l'indemniser sur la base du nombre de mensualités restantes encore dues.



L'entreprise qui emploie plus de 11 salariés est soumise à la convention collective du personnel au sol des entreprises de transport aérien.



Par avenant n°1 à son contrat de travail, elle a été détachée à compter du 1er octobre 2004 à [Localité 2] pour exercer les fonctions de directrice Europe à l'exclusion de la Belgique et du Luxembourg .



Le 7 novembre 2006, son employeur lui a proposé la modification de son contrat de travail à la suite du regroupement des directions au sein d'une représentation unique ; le poste proposé était celui d'attaché de direction à [Localité 1]. La société lui a donné un délai de réflexion d'un mois et l'a informée que son refus était susceptible d'entraîner son licenciement pour motif économique. Le 24 décembre 2006, elle a refusé la modification de son contrat de travail et le 9 janvier 2007, elle a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur.



[K] [G] demande à la cour d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Paris en date du 5 novembre 2009, de dire que la prise d'acte du 9 janvier 2007 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de condamner la SA AIR TAHITI NUI à lui payer les sommes suivantes :

' 18'330 € à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis,

' 1833 € au titre des congés payés afférents,

' 9689 € à titre d'indemnité de licenciement,

' 100'000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' 10'000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture brutale et vexatoire, 

de dire que le protocole d'accord du 1er juillet 2001 s'analyse en une clause de garantie d'emploi et de condamner la SA AIR TAHITI NUI à lui payer la somme de 465'993 € nets à titre d'indemnité compensatrice des salaires et avantages restant dûs jusqu'au terme de la période garantie ou, à titre subsidiaire, à titre de clause pénale,

de dire en tout état de cause que les condamnations porteront intérêt à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le conseil de prud'hommes avec application de l'article 1154 du Code civil et de condamner la dite société à lui payer la somme de 8000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



La SA AIR TAHITI NUI demande : 

à titre principal, de confirmer le jugement entrepris de dire que la prise d'acte doit produire les effets d'une démission et que la clause de garantie d'emploi est nulle et de nul effet et de débouter [K] [G] de l'ensemble de ses demandes,

à titre subsidiaire, si la prise d'acte devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de réduire l'indemnité à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse à un montant qui ne saurait excéder six mois de salaire, de réduire le montant de la clause pénale à un montant qui ne saurait excéder 100'000 €,

en tout état de cause de condamner [K] [G] au paiement d'une somme de 8000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.





SUR CE



Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience.



Sur la rupture du contrat de travail :



Le 7 novembre 2006, la SA AIR TAHITI NUI a proposé à [K] [G] la modification de son contrat de travail consistant en « ... un changement de poste qui s'accompagne d'un retour en Polynésie française. En effet, le poste qui vous est proposé est celui d'attachée de direction, basé au siège social à [Localité 1] ... Vous disposez d'un délai d'un mois pour nous faire connaître votre décision. Passé ce délai, et sans réponse de votre part, nous considérerons que vous avez accepté la modification de votre contrat de travail envisagée. Nous devons également vous informer qu'un refus de votre part peut entraîner votre licenciement pour motif économique ... ».



Le 23 novembre 2006, [K] [G] a répondu à son employeur : « ... Je prends bonne note de votre volonté de restructurer les directions actuellement existantes à la faveur d'une représentation unique. 

Il ne m'appartient pas en l'état de contester votre choix. 

Par cette correspondance, on me propose également de réintégrer le siège de notre société à [Localité 1] en qualité d'attachée de direction. 

Vous indiquez notamment que : « nous anticipons ainsi la fin de votre détachement en métropole, la période de 3 ans renouvelée une fois arrivant à son terme en juillet 2007 ».

Mon contrat de travail ne prévoit aucun détachement en métropole mais au contraire il fixe le lieu d'exercice de mes fonctions en métropole sans limitation de durée.

En second lieu, je ne peux que vous rappelez les termes du protocole d'accord me liant à votre société en date du 1er juillet 2001 ... Cette clause s'analyse ... Comme portant garantie de l'emploi pendant un durée minimum de 10 années, arrivant donc à échéance le 1er juillet 2011.

Je ne peux par conséquent, par la présente, que vous inviter à m'indiquer officiellement la solution que vous envisagez d'une façon définitive, si vous souhaitez, maintenir votre volonté de restructuration tout en respectant les termes du protocole d'accord qui nous lie ».



Le 4 décembre 2006, la SA AIR TAHITI NUI a adressé à [K] [G] un nouveau courrier lui demandant de se prononcer de manière claire sur la proposition qui lui a été faite. Dans ce même courrier, la société a relevé qu'elle n'a aucune trace de la garantie d'emploi et a demandé à la salariée de présenter l'original de ce document.



Le 18 décembre 2006, la SA AIR TAHITI NUI, estimant que [K] [G] n'a pas manifesté de refus de la modification proposée par l'employeur dans le délai d'un mois qui lui a éte imparti, lui a notifié qu'elle était attendue à [Localité 1] à compter du 22 janvier 2007 pour prendre ses nouvelles fonctions après avoir effectué la passation de ses dossiers auprès de Monsieur [X] durant la première semaine de janvier.



Une note de service du 18 décembre 2006 a informé l'ensemble du personnel du regroupement des directions régionales à compter du 1er janvier 2007 sous un responsable unique, Monsieur [X], et de la mutation de [K] [G] à Tahiti au poste d'attachée à la direction générale.



Par un e-mail du 20 décembre 2006, le directeur général de la société a convoqué [K] [G] et Monsieur [X] les 2 et 3 janvier 2007 pour la passation de consignes. 

Le 24 décembre 2006,[K] [G] a écrit à son employeur : « je ne puis ici que vous réitérer mon refus. En effet, indépendamment des contestations déjà soulevées dans mon courrier du 23 novembre 2006 (relativement au lieu d'exercice de mes fonctions et à ma garantie d'emploi stipulée au protocole d'accord du 1er juillet 2001), je constate que cette modification représente une rétrogradation caractérisée (réduction de mes fonctions de directrice Europe à celles de simple attachée de direction limitées à la réalisation d'études et de missions non définies) et comporte une réduction sensible de ma rémunération (suppression de la prime de fonction et de mon indemnité de logement), outre le fait qu'elle représente un bouleversement de ma vie personnelle ... ».



Le 9 janvier 2007, [K] [G] a pris acte de la rupture de son contrat de travail dans les termes suivants : « ... A la suite de ma lettre recommandée avec accusé de réception du 

24 décembre 2006, vous aviez l'obligation soit de renoncer à la modification de mon contrat de travail, soit de me licencier. 

Vous n'avez fait ni l'un ni l'autre et avez poursuivi la mise en 'uvre de cette modification de mon contrat de travail que vous aviez déjà engagée dès le 18 décembre 2006. 

En particulier, vous n'êtes pas revenu sur l'annonce officielle de mon remplacement à mes fonctions de directrice Europe par Monsieur [J] [X] et m'avez obligée à cette passation de pouvoir. C'est donc contrainte que, le 3 janvier 2007, j'ai dû effectuer la passation de mes fonctions au profit de Monsieur [J] [X], comme vous me l'imposiez dans votre lettre du 18 décembre 2006.

Cette situation caractérise une violation manifeste de vos obligations et me conduit, par la présente, à prendre acte aux torts de la société, de la rupture de mon contrat de travail ... ».



Selon l'article L.1222 - 6 du code du travail, lorsque l'employeur envisage la modification d'un élément essentiel du contrat de travail pour un motif économique, il en fait la proposition au salarié par lettre recommandée avec avis de réception. La lettre informe le salarié qu'il dispose d'un mois à compter de sa réception pour faire connaître son refus. A défaut de réponse dans le délai d'un mois, le salarié est réputé avoir accepté la modification proposée.



Seule une réponse positive, ou le silence gardé par le salarié pendant plus d'un mois, vaut acceptation de la modification proposée par l'employeur ; une réponse dilatoire ou conditionnelle, telle qu'une demande de prolongation, constitue une réponse négative. 



En rappelant à l'employeur, par lettre du 23 novembre 2006, dans le délai d'un mois imparti par la lettre de notification de la modification du contrat de travail, que le lieu d'exercice de ses fonction était fixé en métropole par son contrat de travail sans limitation de durée et qu'un protocole d'accord la liant à la société prévoyait une garantie d'emploi jusqu'au 1er juillet 2011, [K] [G] a manifesté un refus de la proposition qu'elle a du reste réitéré dans sa lettre du 24 décembre 2006.



En cas de refus par la salariée d'une modification de son contrat proposé pour motif économique, l'employeur ne peut que, soit poursuivre le contrat de travail aux conditions initiales, soit diligenter une procédure de licenciement pour motif économique.



Il résulte des éléments ci-dessus rapportés que la société a mis en 'uvre le 18 décembre 2006 la modification du contrat de travail de [K] [G] alors que celle-ci l'avait préalablement refusée.



La modification du contrat de travail intervenue sans l'accord exprès de la salariée constitue un manquement aux obligations contractuelles de l'employeur qui fait produire à la prise d'acte de la rupture du contrat de travail les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.





La SA AIR TAHITI NUI ne saurait soutenir que la seule raison pour laquelle [K] [G] a souhaité rompre son contrat de travail c'est d'avoir trouvé un nouvel emploi en qualité de déléguée de la Polynésie française à [Localité 2] qui a fait l'objet d'un arrêté de nomination en date du 31 janvier 2007, alors que cette nomination est postérieure à la prise d'acte.



A la date de la rupture du contrat de travail, [K] [G] percevait une rémunération mensuelle moyenne brute de 7845 € et bénéficiait d'une ancienneté de 5 ans et 7 mois au sein de l'entreprise. Elle a retrouvé un emploi mieux rémunéré de déléguée de la Polynésie française à [Localité 2] par intérim suivant arrêté de nomination du 31 janvier 2007. Elle ne fournit aucun élément sur sa situation professionnelle et personnelle après cette nomination, sinon ses bulletins de paie jusqu'au mois de décembre 2007. Il convient d'évaluer à la somme de 50'000 € le montant de l'indemnité allouée au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l'article L.1235 - 3 du code du travail.



Il n'y a pas lieu à indemnité compensatrice de préavis qui est couvert par la garantie d'emploi. La SA AIR TAHITI NUI a en effet cessé de lui verser son salaire à compter du 

31 janvier 2007, date à laquelle elle bénéficie de la garantie d'emploi. Elle sera déboutée de sa demande de solde d'indemnité de préavis.



Elle a droit à une indemnité de licenciement calculée conformément à l'article 20 de la convention collective : 1/5ème de mois par année présence jusqu'à 5 ans d'ancienneté, 2/5ème de mois au-delà de 5 ans, soit la somme de 9675,50 €.



[K] [G] ne démontre aucun fait précis susceptible de caractériser un préjudice distinct du dommage subi par la rupture de son contrat de travail. Elle sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour rupture brutale et vexatoire.



Sur la garantie d'emploi :



La SA AIR TAHITI NUI représentée par [L] [W], président directeur général de la société et [K] [G] ont signé un protocole d'accord en date du 1er juillet 2001 rédigé en ces termes :



« ... Madame [K] [G] s'engage à cesser l'activité de sa société TOURISME & SOLUTIONS pour travailler exclusivement pour la société AIR TAHITI NUI à [Localité 2] en qualité de directrice commerciale France ' Europe.

En contrepartie la société AIR TAHITI NUI s'engage à assurer l'emploi de Madame [K] [G] par un contrat à durée indéterminée et l'autorise à continuer exceptionnellement, de suivre le dossier Tu Moana / Tia Moana dans sa phase de projet pour une période maximale de neuf mois. 

Afin de pallier aux préjudices financiers liés à la cessation de l'activité commerciale de la société TOURISME & SOLUTIONS, AIR TAHITI NUI s'engage à garantir la rétribution de Madame [K] [G] pour une période minimale de cent vingt mensualités (120 mois). 

En cas de rupture avant échéance, AIR TAHITI NUI s'engage à indemniser Madame [K] [G] sur la base de calcul du reliquat du nombre des mensualités de la période à courir par la moyenne des douze derniers mois bruts.

Madame [K] [G] s'engage à mettre en 'uvre toutes ses compétences, son savoir-faire, son portefeuille clientèle France Europe au profit exclusif de la société AIR TAHITI  NUI pour la même période citée ci-dessus ... ». La SA AIR TAHITI  NUI émet des doutes sur l'authenticité de ce document dont elle dit n'avoir eu connaissance qu'a l'occasion du présent litige et dont le représentant de la société aurait dû au préalable recueillir l'autorisation du conseil d'administration .







La SA AIR TAHITI NUI ne peut soutenir qu'elle n'aurait appris l'existence du protocole que dans le cadre du présent litige alors que dans son courrier du 4 décembre 2006 elle reconnaît en détenir une copie : « ... Il s'avère que nous ne disposons pas de l'exemplaire original devant nous revenir de ce protocole, seule une photocopie se trouvant dans votre dossier ouvert sous votre nom dans notre bureau parisien ... ».



La société ne fournit aucun document de nature à établir que Monsieur [W] a outrepassé ses pouvoirs en signant ce protocole . Il n'est pas contesté que Monsieur [W] était bien le président directeur général de la société et à supposer même qu'une autorisation ait été nécessaire pour l'habilité à engager la société, ce qui n'est pas démontré, le défaut d'autorisation n'est pas opposable à Madame [G].



[K] [G] produit l'attestation de [Z] [D] qui était à l'époque délégué régional pour l'Europe de la société AIR TAHITI NUI et qui a participé à l'élaboration du protocole : « ... J'ai amendé le projet de convention, recueilli l'accord de Madame [K] [G] sur les modifications apportées, notamment sur le montant des indemnités en cas de rupture du protocole d'accord et l'ai remis à Monsieur [L] [W] qui m'a déclaré fin juin 2000 : « je le signe et le donnerai moi-même à [K] demain matin avant de partir ». J'ai ensuite été informé que cette convention avait effectivement été signée puisqu'elle était un préalable à l'embauche de Madame [K] [G] par la compagnie ATN ... ».



La preuve du défaut d'authenticité du protocole du 1er juillet 2001 n'est pas rapportée.



La SA AIR TAHITI NUI soutient que la clause de garantie d'emploi figurant dans le protocole et souscrite en faveur de [K] [G] est une clause pénale susceptible d'être réduite judiciairement. 



Selon l'article 1152 du Code civil, la clause pénale et une clause par laquelle les parties déterminent à l'avance le montant des dommages et intérêts qui devra être versé par la partie qui viole ses obligations à l'autre partie, cette clause pouvant être révisée par le juge.



La clause de garantie d'emploi n'a pas pour fonction de sanctionner un manquement aux obligations contractuelles, ni d'attribuer une somme d'argent prédéterminée mais correspond à l'engagement par l'employeur de conserver le salarié à son service pendant une certaine durée, à charge pour lui, si cet engagement n'est pas tenu jusqu'à son terme, de payer une indemnité correspondant aux salaires et avantages que le salarié aurait perçus pendant la durée de la garantie, sans référence à un quelconque préjudice.



En l'espèce, le protocole d'accord ne prévoit pas le versement d'une indemnité forfaitaire en cas de violation de la garantie d'emploi mais le paiement d'une indemnité équivalente aux salaires et avantages que la salariée aurait perçus pendant la durée de la garantie ; cette indemnisation par hypothèse variable avec le temps et donc indéterminée au moment de la signature n'est que la conséquence nécessaire de la garantie d'emploi.



L'indemnité prévue par le protocole d'accord en cas de rupture avant l'échéance ne constitue donc pas une clause pénale susceptible de révision judiciaire.



Le contrat de travail de [K] [G] a été rompu le 9 janvier 2007 ; celle-ci a perçu son salaire jusqu'au 31 janvier 2007. La garantie emploi a expiré le 1er juillet 2011. Elle a droit, sur la base d'un salaire net moyen de 6848,74 € et durant 53 mois à une indemnité de 362 983,63 € sans congés payés afférents qui sont pris en compte dans le cadre de la garantie d'emploi.



Il serait inéquitable de laisser à la charge de [K] [G] les frais irrépétibles qu'elle a engagés. La SA AIR TAHITI NUI sera condamnée à lui payer la somme de 3500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS



Infirme le jugement du conseil de prud'hommes de Paris du 5 novembre 2009 et statuant à nouveau,



Dit que la prise d'acte du 9 janvier 2007 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,



Condamne la SA AIR TAHITI NUI à payer à [K] [G] les sommes suivantes :

' 9675,50 € à titre d'indemnité de licenciement avec intérêts au taux légal à compter de l'accusé de réception de la convocation initiale de l'employeur devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes,

' 50'000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' 362 983,63 € net à titre d'indemnité compensatrice des salaires et avantages restant dûs jusqu'au terme de la période garantie,

Dit que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter du présent arrêt,



Ordonner la capitalisation des intérêts en application de l'article 1154 du Code civil,



Déboute [K] [G] de ses autres demandes,



Condamne la SA AIR TAHITI NUI à payer à [K] [G] la somme de 3500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne la SA AIR TAHITI NUI aux entiers dépens y compris ceux de l'arrêt cassé.







LE GREFFIER LE PRESIDENT