Cour de Cassation · mi — 3 février 2006

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

 LA COUR DE CASSATION, siégeant en CHAMBRE MIXTE, a rendu l'arrêt suivant : 


 Sur le premier moyen du pourvoi principal formé par la société Exacod :


 Attendu que la société Exacod fait grief à l'arrêt attaqué (Paris, 9 juin 2004) d'avoir écarté des débats les pièces communiquées par elle sous les numéros 30 et 31, alors, selon le moyen :

 1 / qu'en écartant des débats, en raison de sa communication tardive à la société L'Inventoriste, trois jours avant l'ordonnance de clôture, la disquette contenant le répertoire du logiciel saisi lors de la saisie-contrefaçon opérée à l'initiative de la société L'Inventoriste, disquette dont la production constituait le fondement de l'action en contrefaçon exercée par la société L'Inventoriste dont les droits de la défense n'avaient pu être méconnus, la cour d'appel a violé les articles 15, 16 et 783 du nouveau Code de procédure civile ;

 2 / qu'en écartant des débats l'autre pièce communiquée par la société Exacod trois jours avant l'ordonnance de clôture sans caractériser les circonstances particulières qui auraient empêché le respect du principe de la contradiction, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes ;


 Mais attendu qu'il résulte des constatations souveraines de l'arrêt que les pièces n'avaient pas été communiquées en temps utile au sens des articles 15 et 135 du nouveau Code de procédure civile ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;


 Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les autres griefs des pourvois principal et incident, qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;


 PAR CES MOTIFS :


 REJETTE les pourvois ; Condamne la société Exacod et M. X... aux dépens ;


 Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société Exacod et M. X... à payer, chacun, la somme de 1 000 euros à la société L'Inventoriste ;


 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, siégeant en Chambre mixte, et prononcé par le premier président en son audience publique du trois février deux mille six.

 Moyens produits par Me BERTRAND, avocat aux Conseils pour la société Exacod.


 MOYENS ANNEXES à l'arrêt n° 239 P (Chambre mixte)


 PREMIER MOYEN DE CASSATION


 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir écarté des débats les pièces communiquées par la société EXACOD sous les numéros 30 et 31,


 AUX MOTIFS QUE "la société EXACOD a communiqué le 7 mai 2004 deux nouvelles pièces sous les numéros 30 et 31, dont l'une représente le contenu d'une disquette contenant les fichiers copiés par l'huissier instrumentaire lors de la saisie-contrefaçon pratiquée à LILLE dans ses locaux ; que cette communication, trois jours dont un seul jour ouvrable avant le prononcé de la clôture, viole le principe de la contradiction alors que la société L'INVENTORISTE n'est pas en mesure de comparer ces documents au contenu des disquettes saisies, qui ont été remises par l'huissier instrumentaire à l'expert sans qu'elle ait pu les examiner ; que ces pièces communiquées sous les numéros 30 et 31 seront donc écartées des débats" (arrêt attaqué, pp. 4,5) ;


 ALORS, d'une part, QUE les parties sont en droit de déposer des pièces jusqu'à l'ordonnance de clôture et qu'il n'est fait exception à ce droit que lorsqu'une atteinte est portée aux droits de la défense ; qu'en écartant des débats, en raison de sa communication tardive à la société L'INVENTORISTE, trois jours avant l'ordonnance de clôture, la disquette contenant le répertoire du logiciel saisi lors de la saisie-contrefaçon opérée à l'initiative de la société L'INVENTORISTE, disquette dont la production constituait le fondement de l'action en contrefaçon exercée par la société L'INVENTORISTE dont les droits de la défense n'avaient pu être méconnus, la cour d'appel a violé les articles 15, 16 et 783 du Nouveau Code de Procédure civile ;


 ALORS, d'autre part, QU'en écartant des débats l'autre pièce communiquée par la société EXACOD trois jours avant l'ordonnance de clôture sans caractériser les circonstances particulières qui auraient empêché le respect du principe de la contradiction, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 15, 16 et 783 du Nouveau Code de Procédure civile.


 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION


 Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'avoir décidé que la société L'INVENTORISTE était titulaire des droits d'auteur sur le logiciel désigné sous la dénomination Poste de Contrôle Centralisé, dit "PCC", et que la société EXACOD, en exploitant ce logiciel, avait commis des actes de contrefaçon au préjudice de la société L'INVENTORISTE, AUX MOTIFS QUE la société L'INVENTORISTE invoque, au soutien de son action en contrefaçon, le logiciel PCC qu'elle dit avoir développé à partir du logiciel de programmation "dBASE" sur lequel elle se prévaut de la présomption de titularité des droits de propriété incorporelle, édictée par l'article L. 113-5 du Code de la Propriété intellectuelle (arrêt p. 5, in fine) ; "que le logiciel PCC a été divulgué et exploité sous le nom de la société INVENTOR, ancienne dénomination de la société L'INVENTORISTE, depuis 1996, ainsi qu'il ressort des notes et devis d'inventaire adressés à des clients, notamment les sociétés EMI-FRANCE, NORAUTO, les magasins CHATTAWAK, ESCADA ; que la société L'INVENTORISTE justifie, par la production de relevés d'heures sur lesquels figurent les mentions "PCC V 2.0" et par une attestation de son expert comptable, que quatre salariés informaticiens ont participé au développement du logiciel PCC de fin novembre 1996 à janvier 1997" (arrêt, p. 6, al. 2 et 3) ; "que la société L'INVENTORISTE étant présumée titulaire des droits de propriété incorporelle d'auteur sur le logiciel PCC, il incombe à Christian X... de rapporter la preuve contraire de sa qualité de créateur" (arrêt p. 6, al. 7) ; "que Christian X... ne rapporte pas la preuve de sa qualité d'auteur du logiciel PCC" (arrêt p. 7, al. 6) ;


 ALORS, d'une part, QUE la présomption de titularité des droits de propriété incorporelle de l'auteur au profit de la personne morale sous le nom de laquelle l'oeuvre a été exploitée ne trouve application qu'en l'absence de revendication de l'auteur de l'oeuvre et ne peut être opposée qu'aux tiers recherchés pour contrefaçon ; qu'en décidant que la société L'INVENTORISTE, sous le nom de laquelle le logiciel avait été divulgué et exploité, était en droit d'opposer à M. X..., qui prétendait être le créateur de l'oeuvre litigieuse, la présomption de titularité des droits d'auteur et qu'il appartenait à M. X... d'administrer la preuve contraire de sa qualité de créateur, la cour d'appel a violé l'article L. 113-5 du Code de la Propriété intellectuelle ;


 ALORS, d'autre part, QUE dans ses conclusions signifiées le 20 février 2004, M. X... avait indiqué qu'il avait eu la qualité d'administrateur et de directeur général de la société L'INVENTORISTE et qu'il n'en était pas l'employé (p. 7, al. 1er et 8) et que, dans ses conclusions signifiées le 7 mai 2004, la société L'INVENTORISTE, sans prétendre que M. X... ait été son salarié, admettait expressément une telle qualité de directeur général (p. 4 al. 5 et 6 et p. 17 al. 2) ; qu'en énonçant que M. X... avait la qualité de salarié de la société L'INVENTORISTE à l'époque où le logiciel avait été "finalisé", la cour d'appel a méconnu les termes du litige tels qu'ils étaient fixés par ces conclusions, en violation de l'article 4 du Nouveau Code de Procédure civile ;


 ALORS, enfin et en tout état de cause, QUE seule peut être regardée comme une oeuvre collective, sur laquelle une personne morale peut être titulaire de droits à titre originaire, celle, créée à l'initiative et sous la direction de la personne morale, dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs ayant participé à son élaboration se fond dans l'ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu'il soit possible d'attribuer à chacun d'eux un droit distinct sur l'oeuvre réalisée ; qu'en se bornant à énoncer que la société L'INVENTORISTE justifiait, par la production de certaines pièces, que quatre salariés informaticiens avaient participé au développement du logiciel de fin novembre 1996 à janvier 1997, sans constater que le logiciel ait été créé à l'initiative et sous la direction de la société L'INVENTORISTE ni qu'il ait été impossible d'attribuer un droit distinct à chaque salarié dont elle a relevé qu'il avait participé à son élaboration, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 713-2 alinéa 3 du Code de la Propriété intellectuelle.


 TROISIEME MOYEN DE CASSATION


 Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'avoir décidé que la société EXACOD, en exploitant le logiciel désigné sous la dénomination Poste de Contrôle Centralisé ("PCC") avait commis des actes de contrefaçon au préjudice de la société L'INVENTORISTE, AUX MOTIFS QUE la société L'INVENTORISTE "invoque, au soutien de son action en contrefaçon, le logiciel PCC qu'elle dit avoir développé à partir du logiciel de programmation "dBASE" sur lequel elle se prévaut de la présomption de titularité des droits de propriété incorporelle, édictée par l'article L. 113-5 du Code de la Propriété intellectuelle ; que M. Christian X... et la société EXACOD contestent la recevabilité à agir en contrefaçon de la société L'INVENTORISTE aux motifs qu'elle ne rapporte pas la preuve de la consistance du logiciel PCC, notamment de ses caractéristiques protégeables, à la date de la saisie-contrefaçon ; que le logiciel intitulé "PCC" a été divulgué et exploité sous le nom de la société INVENTOR, ancienne dénomination de la société L'INVENTORISTE, depuis 1996, ainsi qu'il ressort des notes et devis d'inventaire adressés à des clients, notamment les sociétés EMI-FRANCE, NORAUTO, les Magasins CHATTAWAK, ESCADA ; que la société L'INVENTORISTE justifie par la production de relevés d'heures sur lesquels figurent les mentions "PCC V 2.0" et par une attestation de son expert comptable, que quatre salariés informaticiens ont participé au développement du logiciel de fin novembre 1996 à janvier 1997 ; que pour établir la teneur de ce logiciel, la société L'INVENTORISTE verse aux débats une documentation technique qui comporte des impressions d'écran sur lesquelles figure la date du 23 juin 1999 ; que la société EXACOD prétend en vain que la date d'établissement de cette documentation n'est pas certaine, les actes apparaissant sur l'écran étant modifiables, alors qu'elle est corroborée par le compte rendu d'inventaire effectué au magasin Le Printemps à TOULON dont le nom est mentionné sur l'écran ; que les différences relevées par la société EXACOD entre les deux documentations communiquées sous le numéro 4, tiennent à la pagination distincte des pages 7 et 19, réparties sur deux feuillets au lieu d'un, et n'affectent pas le contenu du programme ; que deux salariés de la société L'INVENTORISTE, Delphine Y... et Eric Z..., en fonction respectivement depuis janvier et octobre 1998, attestent que le logiciel d'inventaire utilisé depuis leur entrée dans la société est le logiciel PCC, développé sous dBASE IV ;


 qu'en tout état de cause, la consistance du logiciel est définie de manière certaine à la date de la requête à fin de saisie-contrefaçon du 14 novembre 2000, à laquelle est annexée la documentation technique contestée" (arrêt attaqué, p. 5, dernier al. et p. 6 al. 1 à 6) ;


 ET, AUX MOTIFS ADOPTES, QUE "si les programmes qui ont été saisis ont été soit déposés au greffe soit placés sous scellés M. X... ayant indiqué qu'ils contenaient des documents confidentiels relatifs à la clientèle de sa société, il ressort cependant tant du procès-verbal de saisie-contrefaçon dressé à LILLE le 4 décembre 2000 par Maître A..., huissier de justice, que du constat réalisé par l'APP le 21 juin 2001 ayant porté sur la comparaison du manuel d'utilisation du logiciel PCC de la société demanderesse et de la documentation intitulée "Procédure PCC destinée au chef d'équipe" qui a été remis à Maître A..., que la structure du logiciel PCC de la société L'INVENTORISTE se retrouve pour l'essentiel dans celui utilisé par la société EXACOD et dénommé également PCC" (jugement p. 8, al. 2) ;


 ALORS, d'une part, QU'il appartient au juge, saisi d'une action en contrefaçon, de prendre en considération l'oeuvre de l'esprit dont la reproduction est invoquée ; qu'en se fondant non sur le logiciel dont la société L'INVENTORISTE invoquait la contrefaçon mais sur une "documentation technique", consistant en un manuel d'utilisation, censé établir la teneur de ce logiciel, la cour d'appel a violé les articles L. 111-1, L. 112-2 et L. 122-4 du Code de la Propriété intellectuelle ;


 ALORS, d'autre part, QUE nul ne peut se constituer un titre à soi-même ; que la cour d'appel qui, pour considérer que la consistance du logiciel dont la contrefaçon était invoquée était établie à la date du 23 juin 1999, s'est fondée sur les impressions d'écran figurant dans la documentation technique relative à la mise en oeuvre du logiciel, sur un compte rendu d'inventaire effectué au magasin Le Printemps à TOULON et sur les attestations de deux employés de la société L'INVENTORISTE, tous documents émanant de cette société, a violé le principe susvisé ensemble l'article 1315 alinéa 2 du Code civil ;


 ALORS, de troisième part, QU'en énonçant que la date apparaissant sur les impressions d'écran reproduites dans la documentation technique versée aux débats par la société L'INVENTORISTE -23 juin 1999- était corroborée par le compte-rendu d'inventaire effectué au magasin LE PRINTEMPS à TOULON, lequel portait la date du 7 juin 1999, la cour d'appel, qui a considéré au prix d'une dénaturation de ces documents que la documentation technique produite par la société L'INVENTORISTE pour faire la preuve du logiciel avait une date certaine, a violé l'article 1134 du Code civil ;


 Alors, enfin, QUE dans des conclusions demeurées sans réponse (signifiées le 3 mai 2004, p. 4, al. 2), la société EXACOD faisait valoir que la documentation technique annexée à la requête en saisie-contrefaçon du 14 novembre 2000 ne correspondait pas à la documentation technique produite au cours des débats et dont la société L'INVENTORISTE invoquait la contrefaçon, de sorte que la date du 14 novembre 2000, date de la requête en saisie-contrefaçon, ne pouvait être retenue ; qu'en laissant ces conclusions sans réponse, la cour d'appel a privé sa décision de motifs en violation de l'article 455 du Nouveau Code de Procédure civile.


 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION


 Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'avoir décidé que la société EXACOD, en exploitant le logiciel désigné sous la dénomination Poste de Contrôle Centralisé ("PCC") avait commis des actes de contrefaçon au préjudice de la société L'INVENTORISTE,


 AUX MOTIFS QUE "le logiciel utilisé par la société EXACOD est dénommé "PCC" et développé en langage dBASE IV ; qu'il ressort de la comparaison des manuels d'utilisation des logiciels en cause à laquelle a procédé un agent assermenté de l'APP, le 21 juin 2000, que la répartition des rubriques de menu et l'organisation de la fenêtre d'interface sont identiques, les mêmes abréviations et les mêmes erreurs se retrouvant dans les deux interfaces ; qu'ainsi, l'on retrouve dans les deux logiciels la même structure interne résultant du choix identique de répertoires et de sous-répertoires : le répertoire INV dans lequel sont stockés les fichiers d'inventaire par client et le répertoire PCC qui contient les sous-répertoires : - BASES : liste des références des articles de chaque client, - DBF :

 structure des fichiers du programme PCC, - PRG : programme PCC, - SPECI (DBF SPECI dans le logiciel de la société L'Inventoriste) :

 programmes spécifiques par client ; que les premiers juges, après avoir procédé à un examen détaillé, auquel il convient de se référer, des copies de pages d'écran, ont constaté que la commande de lancement du programme, l'entrée du menu "Inventaire", les six premières rubriques du menu sont identiques et déroulées dans le même ordre ; que la société EXACOD ne rapporte pas la preuve que l'identité d'architecture entre les deux logiciels est la conséquence de l'architecture du logiciel de base dBASE IV ; que la société L'Inventoriste fait valoir à juste titre qu'il ressort de l'examen du manuel d'utilisation du logiciel dBase IV produit aux débats qu'il s'agit d'un logiciel de programmation à partir duquel un programme spécifique doit être développé et que l'organisation des répertoires est indépendante du choix de ce logiciel ; que si certaines fonctionnalités se retrouvent dans la majorité des logiciels, aucun impératif d'ordre technique ne justifie le choix des mêmes titres de menus, selon le même enchaînement ; qu'outre le fait que le nom du logiciel PCC apparaît sur l'écran, les similitudes des fonctions telles "Créer des lots", "Visualiser des lots", "supprimer une série de lots", "visualisation d'un lot", "référence inconnue", "réunion des PCC", comme le recours aux mêmes abréviations ou à la présence des mêmes erreurs de syntaxe, relevées par l'agent assermenté de l'APP, ne peuvent être purement fortuites ; que la documentation XL-MAG produite par la société EXACOD démontre que le choix de ces termes n'est ni nécessaire, ni banal pour intituler des rubriques et des fonctions dans le domaine de l'inventaire ; qu'ainsi la visualisation de la saisie d'inventaire telle que décrite dans ce document se fait au moyen de fonctions différentes de sorte que le déroulement et les rubriques du menu sont distincts, le mot "Lot" n'y étant pas utilisé ; que le logiciel incriminé reproduit donc les éléments originaux du logiciel PCC dans l'architecture des programmes et la répartition des différentes rubriques" (arrêt attaqué, p. 8 al. 2 à 7 et p. 9 al. 1 et 2) ;


 ALORS QUE la contrefaçon doit être appréciée à partir d'un bilan d'ensemble tenant compte des ressemblances et des différences des oeuvres en présence ; que la cour d'appel qui, pour décider que le logiciel exploité par la société EXACOD constituait la contrefaçon de celui sur lequel la société L'INVENTORISTE prétendait avoir des droits, s'est fondée uniquement sur les ressemblances entre les logiciels, sans avoir égard aux différences essentielles et dominantes qui tenaient, selon la société EXACOD, à la différence des écrans et à la différence des rubriques, c'est-à-dire au nom des commandes et à leur division, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 122-4 et L. 122-6 du Code de la Propriété intellectuelle.


 CINQUIEME MOYEN DE CASSATION


 Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'avoir décidé que la société EXACOD avait commis des actes de concurrence déloyale en intitulant "PCC" le logiciel objet des deux saisies-contrefaçon,


 AUX MOTIFS QUE "Christian X... et la société EXACOD ne contestent pas faire un usage interne de la dénomination PCC ; que si les documents qu'ils versent aux débats font état d'une utilisation du sigle PCC en tant qu'abréviation des termes "Poste de Contrôle Centralisé" "Professional Computer Consultants" courant 2001, ils n'établissent pas que celui-ci était banal et courant dans le domaine de l'informatique en 1996 lorsque la société L'INVENTORISTE a débuté l'exploitation de ce logiciel ; que le choix délibéré de cette dénomination par la société EXACOD est de nature à créer un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle qui peut être portée à croire que les deux entreprises sont économiquement liées ; que, contrairement aux allégations de la société EXACOD, cette dénomination n'est pas exclusivement limitée à un usage interne dès lors qu'elle apparaît sur les écrans accessibles à la clientèle pendant les inventaires ; que cet usage illicite caractérise un agissement distinct de concurrence déloyale (arrêt attaqué, p. 9, al. 5 et 6 et p. 10, al. 1er) ;


 ALORS, d'une part, QU'en exigeant de la société EXACOD qu'elle fasse la preuve que le sigle "PCC", dont cette société soutenait que, à la date où elle avait commencé son exploitation, en 1998, il était banal dans le domaine de l'informatique et que son emploi ne pouvait revêtir un caractère fautif, était banal et courant en 1996, lorsque la société L'INVENTORISTE avait elle-même débuté l'exploitation de son logiciel, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ;


 ALORS, d'autre part, QUE le juge ne peut prononcer une condamnation sur le double fondement de la contrefaçon et de la concurrence déloyale qu'à condition de relever une faute distincte des actes de contrefaçon retenus par ailleurs ; que la cour d'appel, après avoir considéré que la reproduction du sigle "PCC" constituait l'un des éléments de la contrefaçon qu'elle imputait à la société EXACOD, ne pouvait, pour juger que cette société s'était rendue coupable d'un acte de concurrence déloyale, se fonder sur l'emploi de ce même sigle sans violer l'article 1382 du Code civil.


 Moyens produits par la SCP TIFFREAU, avocat aux Conseils pour M. X..., demandeur au pourvoi incident


 MOYENS ANNEXES à l'arrêt n° 239 (Chambre mixte)


 PREMIER MOYEN DE CASSATION


 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la Société L'INVENTORISTE était titulaire des droits d'auteur sur le logiciel désigné sous la dénomination "Poste de contrôle centralisé PCC", et que M. X... avait, en reproduisant et en faisant usage de ce logiciel, commis des actes de contrefaçon au préjudice de la Société L'INVENTORISTE,


 AUX MOTIFS QUE "La Société L'INVENTORISTE, constituée le 19 mars 1991 sous la dénomination INVENTOR, a pour activité la réalisation d'inventaires pour le compte d'entreprises ; qu'elle justifie avoir acquis le 3 mai 1993 auprès de la Société BORLAND INTERNATIONAL FRANCE une licence d'utilisation du logiciel de programmation "dBASE", version IV 2.0 ; qu'elle invoque, au soutien de son action en contrefaçon, le logiciel PCC qu'elle dit avoir développé à partir du logiciel de programmation "dBASE" sur lequel elle se prévaut de la présomption de titularité des droits de propriété incorporelle, édictée par l'article L. 113-5 du Code de la propriété intellectuelle ; que Christian X... et la Société EXACOD contestent la recevabilité à agir en contrefaçon de la Société L'INVENTORISTE aux motifs qu'elle ne rapporte pas la preuve de la consistance du logiciel PCC, notamment de ses caractéristiques protégeables, à la date de la saisie-contrefaçon ; que le logiciel intitulé PCC a été divulgué et exploité sous le nom de la Société INVENTOR, ancienne dénomination de la Société L'INVENTORISTE, depuis 1996, ainsi qu'il ressort des notes et devis d'inventaire adressés à des clients, notamment les Sociétés EMI FRANCE, NORAUTO, les magasins CHATTAWAK, ESCADA ; que la Société L'INVENTORISTE justifie, par la production de relevés d'heures sur lesquels figurent les mentions PCC V 2.0 et par une attestation de son expert comptable, que quatre salariés informaticiens ont participé au développement du logiciel PCC de fin novembre 1996 à janvier 1997 ; que pour établir la teneur de ce logiciel, la Société L'INVENTORISTE verse aux débats une documentation technique qui comporte des impressions d'écran sur lesquelles figure la date du 23 juin 1999 ; que la Société EXACOD prétend en vain que la date d'établissement de cette documentation n'est pas certaine, les dates apparaissant sur l'écran étant modifiables, alors qu'elle est corroborée par le compte rendu d'inventaire effectué au magasin le Printemps à Toulon dont le nom est mentionné sur l'écran ; que les différences relevées par la Société EXACOD entre les deux documentations communiquées sous le numéro 4, tiennent à la pagination distincte des pages 7 et 19, réparties sur deux feuillets au lieu d'un, et n'affectent pas le contenu du programme ; que deux salariés de la Société L'INVENTORISTE, Delphine Y... et Eric Z..., en fonction respectivement depuis janvier et octobre 1998, attestent que le logiciel d'inventaire utilisé depuis leur entrée dans la société est le logiciel PCC, développé sous dBASE V ; qu'en tout état de cause, la consistance du logiciel est définie de manière certaine à la date de la requête à fin de saisie contrefaçon du 14 novembre 2000, à laquelle est annexée la documentation technique contestée ; que la Société L'INVENTORISTE étant présumée titulaire des droits de propriété incorporelle d'auteur sur le logiciel PCC, il incombe à Christian X... de rapporter la preuve contraire de sa qualité de créateur ;




 mais considérant qu'alors qu'il exerçait les fonctions de directeur technique au sein de la Société L'INVENTORISTE, les documentations par lui adressées aux clients mentionnent : "les logiciels spécifiques sont développés par les informaticiens de L'INVENTORISTE et restent la propriété de l'Inventoriste" ; que cette mention figure également sur un engagement de confidentialité qu'il a pris pour le compte de la Société L'INVENTORISTE à l'égard de la société NORAUTO ; qu'il ne pouvait donc se méprendre sur les droits attachés au logiciel PCC qu'il utilisait dans le cadre de ses fonctions ; qu'il n'a pas davantage revendiqué la paternité des droits sur ce logiciel à son départ de la Société L'INVENTORISTE , dont les conséquences ont été réglées par un accord transactionnel du 31 octobre 1997 ; qu'à supposer que Christian X... possède des compétences spécifiques dans le domaine informatique, les trois attestations produites aux débats sont insuffisantes pour établir qu'il a développé seul le logiciel PCC ; que les premiers juges ont pertinemment relevé que les copies d'écran produites par Christian X... sur lesquelles figurent les mentions "Copyright (c) 1986-1992, 1993... dBASE et dBASE IV" sont dénuées de caractère probant en l'absence de facture du concédant et ne sont pas davantage de nature à établir sa qualité d'auteur du logiciel ; qu'en outre, il ressort du procès-verbal de constat dressé le 16 avril 2002 à la requête de la Société EXACOD que le logiciel sur lequel Christian X... invoque des droits antérieurs a été finalisé au mois de juillet 1997 alors qu'il était encore salarié de la Société L'INVENTORISTE dont il a démissionné le 1er octobre 1997 ; qu'il s'ensuit que Christian X... ne rapporte pas la preuve de sa qualité d'auteur du logiciel PCC",




 ALORS QUE 1 ), la présomption de titularité des droits de propriété incorporelle de l'auteur au profit de la personne morale sous le nom de laquelle l'oeuvre a été exploitée ne trouve application qu'en l'absence de revendication de l'auteur de l'oeuvre et ne peut être opposée qu'aux tiers recherchés pour contrefaçon ; qu'en décidant que la Société L'INVENTORISTE, sous le nom de laquelle le logiciel avait été divulgué et exploité, était en droit d'opposer à M. X..., qui prétendait être le créateur de l'oeuvre litigieuse, la présomption de titularité des droits d'auteur et qu'il appartenait à M. X... d'administrer la preuve contraire de sa qualité de créateur, la Cour d'appel a violé l'article L. 113-5 du Code de la propriété intellectuelle,


 ALORS QUE 2 ), dans ses conclusions signifiées le 20 février 2004, M. X... avait indiqué qu'il avait eu la qualité d'administrateur et de directeur général de la Société L'INVENTORISTE et qu'il n'en était pas l'employé (page 7, alinéas 1er et 8) et que, dans ses conclusions signifiées le 7 mai 2004, la Société L'INVENTORISTE, sans prétendre que M. X... ait été son salarié, admettait expressément une telle qualité de directeur général (page 4, alinéas 5 et 6 et page 17, alinéa 2) ; qu'en énonçant que M. X... avait la qualité de salarié de la Société L'INVENTORISTE à l'époque où le logiciel avait été "finalisé", la Cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du nouveau Code de procédure civile,


 ALORS QUE 3), seule peut être regardée comme une oeuvre collective, sur laquelle une personne morale peut être titulaire de droits à titre originaire, celle, créée à l'initiative et sous la direction de la personne morale, dans laquelle la contribution des divers auteurs ayant participé à son élaboration se fond dans l'ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu'il soit possible d'attribuer à chacun d'eux un droit distinct sur l'oeuvre réalisée ; qu'en se bornant à énoncer que la Société L'INVENTORISTE justifiait, par la production de certaines pièces, que quatre salariés informaticiens avaient participé au développement du logiciel de fin novembre 1996 à janvier 1997, sans constater que le logiciel ait été créé à l'initiative et sous la direction de la Société L'INVENTORISTE ni qu'il ait été impossible d'attribuer un droit distinct à chaque salarié dont elle a relevé qu'il avait participé à son élaboration, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 713-2, alinéa 3 du Code de la propriété intellectuelle.


 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION


 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que M. X... avait, en reproduisant et en faisant usage du logiciel désigné sous la dénomination "Poste de contrôle centralisé PCC", commis des actes de contrefaçon au préjudice de la Société L'INVENTORISTE,


 AUX MOTIFS QUE "la Société L'INVENTORISTE, constituée le 19 mars 1991 sous la dénomination INVENTOR, a pour activité la réalisation d'inventaires pour le compte d'entreprises ; qu'elle justifie avoir acquis le 3 mai 1993 auprès de la Société BORLAND INTERNATIONAL FRANCE une licence d'utilisation du logiciel de programmation "dBASE", version IV 2.0 ; qu'elle invoque, au soutien de son action en contrefaçon, le logiciel PCC qu'elle dit avoir développé à partir du logiciel de programmation "dBASE" sur lequel elle se prévaut de la présomption de titularité des droits de propriété incorporelle, édictée par l'article L. 113-5 du Code de la propriété intellectuelle ; que Christian X... et la Société EXACOD contestent la recevabilité à agir en contrefaçon de la Société L'INVENTORISTE aux motifs qu'elle ne rapporte pas la preuve de la consistance du logiciel PCC, notamment de ses caractéristiques protégeables, à la date de la saisie-contrefaçon ; que le logiciel intitulé PCC a été divulgué et exploité sous le nom de la Société INVENTOR, ancienne dénomination de la Société L'INVENTORISTE, depuis 1996, ainsi qu'il ressort des notes et devis d'inventaire adressés à des clients, notamment les Sociétés EMI FRANCE, NORAUTO, les magasins CHATTAWAK, ESCADA ; que la Société L'INVENTORISTE justifie, par la production de relevés d'heures sur lesquels figurent les mentions PCC V 2.0 et par une attestation de son expert comptable, que quatre salariés informaticiens ont participé au développement du logiciel PCC de fin novembre 1996 à janvier 1997 ; que pour établir la teneur de ce logiciel, la Société L'INVENTORISTE verse aux débats une documentation technique qui comporte des impressions d'écran sur lesquelles figure la date du 23 juin 1999 ; que la Société EXACOD prétend en vain que la date d'établissement de cette documentation n'est pas certaine, les dates apparaissant sur l'écran étant modifiables, alors qu'elle est corroborée par le compte rendu d'inventaire effectué au magasin le Printemps à Toulon dont le nom est mentionné sur l'écran ; que les différences relevées par la Société EXACOD entre les deux documentations communiquées sous le numéro 4, tiennent à la pagination distincte des pages 7 et 19, réparties sur deux feuillets au lieu d'un, et n'affectent pas le contenu du programme ; que deux salariés de la Société L'INVENTORISTE, Delphine Y... et Eric Z..., en fonction respectivement depuis janvier et octobre 1998, attestent que le logiciel d'inventaire utilisé depuis leur entrée dans la société est le logiciel PCC, développé sous dBASE V ; qu'en tout état de cause, la consistance du logiciel est définie de manière certaine à la date de la requête à fin de saisie contrefaçon du 14 novembre 2000, à laquelle est annexée la documentation technique contestée",




 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE "si les programmes qui ont été saisis ont été soit déposés au greffe soit placés sous scellés M. X... ayant indiqué qu'ils contenaient des documents confidentiels relatifs à la clientèle de sa société, il ressort cependant tant du procès-verbal de saisie contrefaçon dressé à LILLE le 4 décembre 2000 par Maître A..., Huissier de justice, que du constat réalisé par l'APP le 21 juin 2001 ayant porté sur la comparaison du manuel d'utilisation du logiciel PCC de la société demanderesse et de la documentation intitulée "Procédure PCC destinée au chef d'équipe" qui a été remis à Maître A..., que la structure du logiciel PCC de la Société L'INVENTORISTE se retrouve pour l'essentiel dans celui utilisé par la Société EXACOD et dénommé également PCC"


 ALORS QUE 1 ), il appartient au juge, saisi d'une action en contrefaçon, de prendre en considération l'oeuvre de l'esprit dont la reproduction est invoquée ; qu'en se fondant, non sur le logiciel dont la Société L'INVENTORISTE invoquait la contrefaçon, mais sur une "documentation technique", consistant en un manuel d'utilisation, censé établir la teneur de ce logiciel, la Cour d'appel a violé les articles L. 111-1, L. 112-2 et L. 122-4 du Code de la propriété intellectuelle,


 ALORS QUE 2 ), nul ne peut se constituer un titre de preuve à soi-même ; que la Cour d'appel qui, pour considérer que la consistance du logiciel dont la contrefaçon était invoquée était établie à la date du 23 juin 1999, s'est fondée sur les impressions d'écran figurant dans la documentation technique relative à la mise en oeuvre du logiciel, sur un compte rendu d'inventaire effectué au magasin Le Printemps à Toulon et sur les attestations de deux employés de la Société L'INVENTORISTE, tous documents émanant de cette société, a violé le principe susvisé, ensemble l'article 1315 du Code civil,


 ALORS QUE 3 ), en énonçant que la date apparaissant sur les impressions d'écran reproduites dans la documentation technique versée aux débats par la Société L'INVENTORISTE - 23 juin 1999 - était corroborée par le compte rendu d'inventaire effectué au magasin Le Printemps à Toulon, lequel portait la date du 7 juin 1999, la Cour d'appel, qui a considéré au prix d'une dénaturation de ces documents que la documentation technique produite par la Société L'INVENTORISTE pour faire la preuve du logiciel avait une date certaine, a violé l'article 1134 du Code civil.


 TROISIEME MOYEN DE CASSATION


 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que M. X... avait, en reproduisant et en faisant usage du logiciel désigné sous la dénomination "Poste de contrôle centralisé PCC", commis des actes de contrefaçon au préjudice de la Société L'INVENTORISTE, AUX MOTIFS QUE "le logiciel utilisé par la Société EXACOD est dénommé "PCC" et développé en langage dBASE IV ; qu'il ressort de la comparaison des manuels d'utilisation des logiciels en cause à laquelle a procédé un agent assermenté de l'APP, le 21 juin 2000, que la répartition des rubriques de menu et l'organisation de la fenêtre d'interface sont identiques, les mêmes abréviations et les mêmes erreurs se retrouvant dans les deux interfaces ; qu'ainsi, l'on retrouve dans les deux logiciels la même structure interne résultant du choix identique de répertoires et de sous-répertoires : le répertoire INV dans lequel sont stockés les fichiers d'inventaire par le client et le répertoire PCC qui contient les sous-répertoires : - BASES : liste des références des articles de chaque client ; - DBF : structure des fichiers du programme PCC ; - PRG : programmes PCC ; - SPECI (DBF SPECI dans le logiciel de la Société L'INVENTORISTE) : programmes spécifiques par client ; que les premiers juges, après avoir procédé à un examen détaillé, auquel il convient de se référer, des copies de pages d'écran, ont constaté que la commande de lancement du programme, l'entrée du menu "inventaire", les six premières rubriques du menu sont identiques et déroulées dans le même ordre ; considérant que la Société EXACOD ne rapporte pas la preuve que l'identité d'architecture entre les deux logiciels est la conséquence de l'architecture du logiciel de base dBASE IV ; que la Société L'INVENTORISTE fait valoir à juste titre qu'il ressort de l'examen du manuel d'utilisation du logiciel dBASE IV produit aux débats qu'il s'agit d'un logiciel de programmation à partir duquel un programme spécifique doit être développé et que l'organisation des répertoires est indépendante de ce logiciel ; que si certaines fonctionnalités se retrouvent dans la majorité des logiciels, aucun impératif d'ordre technique ne justifie le choix des mêmes titres de menus, selon le même enchaînement ; qu'outre le fait que le nom du logiciel PCC apparaît sur l'écran, les similitudes des fonctions telles "créer des lots", "visualiser des lots", "supprimer une série de lots", "visualisation d'un lot", "référence inconnue", "réunion des PCC", comme le recours aux mêmes abréviations ou la présence des mêmes erreurs de syntaxe, relevées par l'agent assermenté de l'APP, ne peuvent être purement fortuites ; que la documentation XL MAG produite par la Société EXACOD démontre que le choix de ces termes n'est ni nécessaire, ni banal pour intituler des rubriques et des fonctions dans le domaine de l'inventaire ; qu'ainsi, la visualisation de la saisie d'inventaire telle que décrite dans ce document se fait au moyen de fonctions différentes de sorte que le déroulement et les rubriques du menu sont distincts, le mot "lot" n'y étant pas utilisé ;


 que le logiciel incriminé reproduit donc les éléments originaux du logiciel PCC dans l'architecture des programmes et la répartition des différentes rubriques",


 ALORS QUE la contrefaçon doit être appréciée à partir d'un bilan d'ensemble tenant compte des ressemblances et des différences des oeuvres en présence ; que la Cour d'appel qui, pour décider que le logiciel reproduit et utilisé par M. X... constituait la contrefaçon de celui sur lequel la Société L'INVENTORISTE prétendait avoir des droits, s'est fondée uniquement sur les ressemblances entre les logiciels, sans avoir égard aux différences essentielles et dominantes, qui tenaient à la différence des écrans et à la différence des rubriques, c'est-à-dire au nom des commandes et à leur division, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-4 et L. 122-6 du Code de la propriété intellectuelle.


 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION


 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que M. X... avait commis des actes de concurrence déloyale en intitulant "PCC" le logiciel objet des deux saisies-contrefaçon,


 AUX MOTIFS QUE "Christian X... et la Société EXACOD ne contestent pas faire un usage interne de la dénomination PCC ; que si les documents qu'ils versent aux débats font état d'une utilisation du sigle PCC en tant qu'abréviation des termes "poste de contrôle centralisé" ou "professional computer consultant" courant 2001, ils n'établissent pas que celui-ci était banal et courant dans le domaine de l'informatique en 1996 lorsque la Société L'INVENTORISTE a débuté l'exploitation de ce logiciel ; que le choix délibéré de cette dénomination par la Société EXACOD est de nature à créer un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle qui peut être portée à croire que les deux entreprises sont économiquement liées ; que, contrairement aux allégations de la Société EXACOD, cette dénomination n'est pas exclusivement limitée à un usage interne dès lors qu'elle apparaît sur les écrans accessibles à la clientèle pendant les inventaires ; que cet usage illicite caractérise un agissement distinct de concurrence déloyale ; considérant en revanche que la copie et l'usage du logiciel contrefait ne constituent pas des faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon ; que seul le titulaire du logiciel de programmation dBASE IV aurait qualité à se prévaloir du défaut d'obtention par la Société EXACOD et Christian X... d'une licence d'exploitation",




 ALORS QUE 1 ), en exigeant de M. X... qu'il démontre que le sigle "PCC" aurait été banal et courant, pour établir que l'utilisation de ce sigle n'aurait pas constitué un acte de concurrence déloyale, quand il appartenait à la Société L'INVENTORISTE, qui alléguait que la reproduction litigieuse du sigle "PCC" aurait conduit à un détournement de clientèle, de prouver que ce sigle avait un caractère original et distinctif permettant à sa clientèle d'identifier son activité, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du Code civil,


 ALORS QUE 2 ), subsidiairement, le juge ne peut prononcer une condamnation sur le double fondement de la contrefaçon et de la concurrence déloyale qu'à condition de relever une faute distincte des actes de contrefaçon retenus par ailleurs ; qu'en condamnant M. X... pour concurrence déloyale, sans lui imputer personnellement de fautes autres que celles constitutives de la contrefaçon, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil,


 ALORS QUE 3 ), plus subsidiairement encore, le juge ne peut prononcer une condamnation sur le double fondement de la contrefaçon et de la concurrence déloyale qu'à condition de relever une faute distincte des actes de contrefaçon retenus par ailleurs ; que la Cour d'appel, après avoir considéré que la reproduction du sigle "PCC" constituait l'un des éléments de la contrefaçon qu'elle imputait à M. MOQUERY, ne pouvait, pour juger que l'exposant s'était rendu coupable d'un acte de concurrence déloyale, se fonder sur l'emploi de ce même sigle sans violer l'article 1382 du Code civil.

 LE GREFFIER EN CHEF