Cour de Cassation · civ1 — 9 mars 1982

SUR LE MOYEN UNIQUE, PRIS EN SES DEUX BRANCHES : ATTENDU QU'IL RESULTE DES ENONCIATIONS DES JUGES DU FOND QU'UNE FILLE, B... SEVERINE, EST ISSUE, LE 15 MAI 1973, DU CONCUBINAGE AYANT EXISTE ENTRE M RENE A... ET MLLE MONIQUE Z... (DEVENUE L'EPOUSE DE M X...);



 QUE L'ENFANT A ETE RECONNUE SIMULTANEMENT PAR SES DEUX PARENTS;



 QUE, PAR ACTE DU 5 MAI 1976, M A... A, SUR LE FONDEMENT DE L'ARTICLE 374, ALINEA 2, DU CODE CIVIL, SAISI LE TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE D'UNE DEMANDE TENDANT AU TRANSFERT, A SON PROFIT, DE L'EXERCICE DE L'AUTORITE PARENTALE SUR LA FILLETTE;



 QUE, PAR ORDONNANCE DU 2 JUIN 1976, LE JUGE DES ENFANTS, STATUANT EN MATIERE D'ASSISTANCE EDUCATIVE, A PROVISOIREMENT CONFIE LA MINEURE A SON PERE;



 QU'APRES QUE L'AFFAIRE DONT IL ETAIT SAISI EUT ETE PLAIDEE DEVANT LUI, A SON AUDIENCE DU 25 NOVEMBRE 1976, ET MISE EN DELIBERE, LE TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE, TENANT COMPTE, D'UNE PART, DE CE QUE LES RESULTATS D'UNE MESURE D'EDUCATION EN MILIEU OUVERT PRESCRITE PAR LE JUGE DES ENFANTS N'ETAIENT PAS ENCORE CONNUS, ET, D'AUTRE PART, DE CE QUE DEUX PLAINTES POUR MAUVAIS TRAITEMENTS A ENFANT AVAIENT ETE RESPECTIVEMENT DEPOSEES PAR M A... ET PAR MME X..., A DECIDE DE ROUVRIR LES DEBATS ET DE << RENVOYER L'AFFAIRE A LA MISE EN ETAT >>;



 QUE, PAR ACTE DU 20 DECEMBRE 1978, MME X... A SOLLICITE DU JUGE DE LA MISE EN ETAT L'ATTRIBUTION PROVISOIRE D'UN DROIT DE VISITE ET D'HEBERGEMENT A L'EGARD DE SA FILLE;



QUE, PAR ORDONNANCE DU 3 MAI 1979, CE MAGISTRAT A ACCUEILLI CETTE DEMANDE, EN SE REFERANT, EN CE QUI CONCERNE SA COMPETENCE, A L'ARTICLE 771 DU NOUVEAU CODE DE PROCEDURE CIVILE;



 QUE M A... A RELEVE APPEL DE CETTE ORDONNANCE, EN SOUTENANT QUE MME X... SE DESINTERESSAIT DE LA Y... SEVERINE, ET EN DEMANDANT, EN CONSEQUENCE, LA SUPPRESSION DE TOUT DROIT DE VISITE OU D'HEBERGEMENT AU PROFIT DE LA MERE, OU, A DEFAUT, LA LIMITATION DE CE DROIT A UNE SEULE FIN DE SEMAINE PAR MOIS;



 QUE L'ARRET ATTAQUE A CONFIRME L'ORDONNANCE ENTREPRISE;



ATTENDU QUE M A... FAIT GRIEF A CET ARRET D'AVOIR AINSI STATUE, ALORS QUE, SELON LE MOYEN, LA GARDE DE LA FILLETTE AYANT ETE CONFIEE PROVISOIREMENT AU PERE PAR LE JUGE DES ENFANTS, QUI AVAIT, EN OUTRE, ORDONNE UNE MESURE D'EDUCATION EN MILIEU OUVERT, SEULS LE JUGE DES TUTELLES, PAR APPLICATION DE L'ARTICLE 887 DE << L'ANCIEN >> CODE DE PROCEDURE CIVILE, OU LE JUGE DES ENFANTS, PAR APPLICATION DE L'ARTICLE 375-1 DU CODE CIVIL, ETAIENT COMPETENTS POUR SE PRONONCER SUR LE DROIT DE VISITE ET D'HEBERGEMENT, A L'EXCLUSION DU JUGE DE LA MISE EN ETAT, LES DISPOSITIONS DE L'ARTICLE 771 DU NOUVEAU CODE DE PROCEDURE CIVILE NE POUVANT TROUVER APPLICATION EN L'ESPECE;



 QU'IL EST EGALEMENT SOUTENU PAR LE POURVOI QUE, DU FAIT QUE LE JUGE DE LA MISE EN ETAT, DANS LES MOTIFS DE SA DECISION ADOPTES PAR L'ARRET ATTAQUE, AVAIT RELEVE L'EXISTENCE D'UNE INFORMATION PENALE POUR MAUVAIS TRAITEMENTS A ENFANT, LA COUR D'APPEL AURAIT DU SURSEOIR A STATUER, PAR APPLICATION DE LA REGLE << LE CRIMINEL TIENT LE CIVIL EN ETAT >>, ET QUE, NE L'AYANT PAS FAIT, ELLE AURAIT VIOLE L'ARTICLE 4, ALINEA 2, DU CODE DE PROCEDURE PENALE;



MAIS ATTENDU, EN PREMIER LIEU, QUE, D'APRES L'ARTICLE 74, ALINEA 1ER, DU NOUVEAU CODE DE PROCEDURE CIVILE, LES EXCEPTIONS DE PROCEDURE DOIVENT, A PEINE D'IRRECEVABILITE, ETRE SOULEVEES AVANT TOUTE DEFENSE AU FOND, ET QU'IL EN EST AINSI ALORS MEME QUE LES REGLES INVOQUEES AU SOUTIEN DE L'EXCEPTION SERAIENT D'ORDRE PUBLIC;



 QU'EN L'ESPECE, M A... N'AVAIT PAS PRETENDU, DEVANT LE JUGE DE LA MISE EN ETAT, QUE CE MAGISTRAT AURAIT ETE INCOMPETENT POUR STATUER SUR LA DEMANDE D'ATTRIBUTION PROVISOIRE D'UN DROIT DE VISITE ET D'HEBERGEMENT DONT IL AVAIT ETE SAISI PAR MME X... DANS LE CADRE DE L'INSTANCE AUX FINS DE TRANSFERT DE L'AUTORITE PARENTALE;



ATTENDU, EN SECOND LIEU, QUE LA DEMANDE PRECITEE DE MME X... NE PROCEDAIT PAS DU FAIT AYANT DONNE LIEU A L'EXERCICE DE L'ACTION PUBLIQUE, DE SORTE QUE L'ARTICLE 4, ALINEA 2, DU CODE DE PROCEDURE PENALE, DONT LA VIOLATION EST INVOQUEE, NE POUVAIT RECEVOIR APPLICATION EN LA CAUSE;



QU'IL S'ENSUIT QUE LE MOYEN EST IRRECEVABLE EN SA PREMIERE BRANCHE, ET QUE, PRIS EN SA SECONDE BRANCHE, IL EST DEPOURVU DU MOINDRE FONDEMENT;



PAR CES MOTIFS : REJETTE LE POURVOI FORME CONTRE L'ARRET RENDU LE 10 JUIN 1980 PAR LA COUR D'APPEL DE PARIS.