Cour de Cassation · civ1 — 9 octobre 1991

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 Attendu que son épouse ayant quitté le domicile conjugal fixé à Montluçon, puis emmené avec elle leur fille, Carole, M. X... a saisi le juge des tutelles de Montluçon sur le fondement de l'article 372-1 du Code civil d'une demande tendant à ce que la garde de l'enfant lui soit confiée ; que le juge des tutelles a écarté l'exception d'incompétence territoriale invoquée par Mme X..., qui se prétendait domiciliée avec sa fille à Moulins, et a fixé le domicile de la mineure au domicile conjugal ; que, rejetant également l'exception de " litispendance et de connexité " soulevée par Mme X... au profit du juge aux affaires matrimoniales, devant lequel celle-ci venait de déposer une requête en divorce, le jugement attaqué (tribunal de grande instance de Montluçon, 20 avril 1990) a confirmé la décision entreprise ;


 Sur le premier moyen :


 Attendu que Mme X... fait grief au jugement attaqué d'avoir rejeté l'exception d'incompétence qu'elle avait soulevée alors qu'il n'était pas contesté qu'elle avait quitté le domicile conjugal et était domiciliée chez ses parents où elle avait installé sa fille le 19 février 1990, de sorte qu'en se fondant exclusivement sur le domicile conjugal des époux, sans rechercher si, l'enfant vivant avec sa mère, séparée de fait de son mari, le Tribunal compétent n'était pas celui du lieu de la résidence de l'enfant, les juges du fond auraient privé leur décision de base légale au regard des articles 108-2 du Code civil, 1179 et 1211 du nouveau Code de procédure civile ;


 Mais attendu que si l'article 108-2 du Code civil dispose que lorsque les père et mère ont des domiciles distincts, le mineur non émancipé est domicilié chez celui avec lequel il réside, c'est à la condition que cette résidence ne résulte pas d'une voie de fait ; qu'en l'espèce, après avoir constaté que le domicile conjugal commun des époux X... était fixé à Montluçon, le jugement relève que Mme X... s'est, de sa propre initiative installée chez ses parents à Moulins puis, 2 semaines après, y a conduit la jeune Carole sans avoir reçu ni l'accord de son mari, ni l'autorisation d'une décision de justice ; que, par ces motifs, le Tribunal a estimé avec raison que le juge des tutelles de Montluçon était compétent pour statuer sur la demande de M. X... ; que le moyen ne peut être accueilli ;


 Sur le deuxième moyen :


 Attendu que Mme X... fait encore grief au jugement d'avoir rejeté l'exception de " litispendance et de connexité " alors qu'en statuant ainsi, au seul motif que l'instance en divorce était postérieure à la saisine du juge des tutelles et aux convocations expédiées à l'occasion du recours formé contre sa décision, les juges du second degré auraient, en ajoutant à la loi une disposition qu'elle ne contenait pas, violé les articles 100 et 101 du nouveau Code de procédure civile ;


 Mais attendu que le litige soumis au tribunal de grande instance n'avait pas le même objet que celui soumis au juge aux affaires matrimoniales ; qu'ainsi l'exception soulevée par Mme X... est celle de connexité dont l'admission n'est jamais qu'une simple faculté pour les tribunaux ; que le moyen n'est pas fondé ;


 Sur le troisième moyen : (sans intérêt) ;


 PAR CES MOTIFS :


 REJETTE le pourvoi