Cour de Cassation · civ3 — 24 février 1999

Sur le moyen unique :


 Vu l'article 1267 du nouveau Code de procédure civile ;


 Attendu que le défendeur au possessoire ne peut agir au fond qu'après avoir mis fin au trouble ;


 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 24 juin 1996) que les époux Y..., condamnés en référé, en application de l'article 849 du nouveau Code de procédure civile, à démolir le mur qu'ils avaient édifié sur un chemin considéré comme mitoyen entre leur propriété et celles de MM. X... et Z..., ont assigné ceux-ci en dénégation de servitude de passage ;


 Attendu que pour déclarer irrecevable l'action des époux Y..., l'arrêt retient qu'aux termes de l'article 1267 du nouveau Code de procédure civile, le défendeur au possessoire ne peut agir au fond qu'après avoir mis fin au trouble, que le défendeur au possessoire doit s'entendre aussi bien du défendeur à l'action possessoire, proprement dite exercée devant le tribunal d'instance, que du défendeur au référé fondé sur le trouble possessoire manifestement illicite ou susceptible de causer un dommage imminent et que le défaut du droit d'agir au pétitoire tant qu'il n'a pas été mis fin au trouble constitue non une exception dilatoire, mais une fin de non-recevoir pouvant être invoquée en tout état de cause ;


 Qu'en se déterminant ainsi, alors que la connaissance des actions possessoires relève de la compétence exclusive du tribunal d'instance statuant selon les règles régissant ces actions, lesquelles sont distinctes et différentes de celles qui gouvernent la procédure de référé, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;


 PAR CES MOTIFS :


 CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déclare irrecevable l'appel incident de MM. X... et Z... aux fins de condamnation à démolition du mur et fixation d'une nouvelle astreinte, et déboute ceux-ci de leur demande incidente en réparation fondée sur l'abus du droit d'agir en justice, l'arrêt rendu le 24 juin 1996, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse.