Cour de Cassation · civ2 — 4 mars 1998

Sur le moyen unique :


 Vu les articles 242 et 1351 du Code civil, ensemble les articles 123, 1111 et 1112 du nouveau Code de procédure civile ;


 Attendu que l'ordonnance par laquelle, en matière de divorce, le juge renvoie les parties à une nouvelle tentative de conciliation ou autorise l'époux, qui a présenté la requête initiale, à assigner son conjoint et ordonne tout ou partie des mesures provisoires, est dépourvue de l'autorité de chose jugée au principal ;


 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a présenté une demande en divorce sur le fondement de l'article 242 du Code civil ; que M. X..., invoquant l'existence d'une décision judiciaire algérienne ayant antérieurement prononcé le divorce des époux, a conclu devant le juge des affaires matrimoniales à l'irrecevabilité de la demande de son épouse ; qu'une ordonnance de non-conciliation, rejetant la fin de non-recevoir, confirmée en appel, a autorisé Mme X... à assigner son époux en divorce et a statué sur les mesures provisoires ; que M. X... a, à titre principal, à nouveau soulevé la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de la demande de son épouse et a conclu au fond à l'imputabilité de la rupture aux torts de sa femme ;


 Attendu que, pour débouter M. X... de " l'exception d'irrecevabilité ", prononcer le divorce à ses torts et surseoir à statuer sur les mesures accessoires, l'arrêt énonce que l'exception invoquée par M. X..., fondée sur l'exception de chose jugée et l'existence d'un jugement de divorce en Algérie, a été définitivement rejetée par ordonnance du 21 janvier 1992 et par arrêt confirmatif du 2 février 1993 non frappé de pourvoi, de sorte qu'elle est irrecevable ;


 Qu'en statuant ainsi, alors qu'en raison de son caractère provisoire, l'ordonnance, qui statue sur la recevabilité de la requête en divorce à laquelle est opposée une fin de non-recevoir, ne lie pas le juge du fond saisi de ce moyen de défense ;


 PAR CES MOTIFS :


 CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 28 juin 1994, entre les parties, par la cour d'appel de Metz ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nancy.