Cour de Cassation · cr — 8 novembre 2006

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le huit novembre deux mille six, a rendu l'arrêt suivant :


 Sur le rapport de M. le conseiller CHANUT, les observations de la société civile professionnelle LYON-CAEN, FABIANI et THIRIEZ, et de Me FOUSSARD, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général CHARPENEL ;


 Statuant sur les pourvois formés par :


 - X... David,


 - Y... Charley,


 - Z... Maurice,


 contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 5e chambre, en date du 7 septembre 2005, qui a condamné le premier, pour escroquerie en bande organisée, fraude fiscale et banqueroute, à 2 ans d'emprisonnement, 8 ans de faillite personnelle, à l'affichage et à la publication de la décision, le deuxième, pour escroquerie en bande organisée, à 9 mois d'emprisonnement, le troisième, pour escroquerie en bande organisée et fraude fiscale, à 6 mois d'emprisonnement, 5 ans d'interdiction de gérer, à l'affichage et à la publication de la décision, et a prononcé sur les demandes de l'Etat français et de l'administration des impôts, parties civiles ;


 Joignant les pourvois en raison de la connexité ;


 I - Sur le pourvoi formé par Charley Y... :


 Attendu qu'aucun moyen n'est produit ;


 II - Sur les autres pourvois :


 Vu les mémoires personnel, en demande et en défense produits ;


 Sur le troisième moyen de cassation, proposé par Maurice Z..., pris de la violation des articles 8 et 591 du code de procédure pénale ;


 Attendu que, si la prescription de l'action publique peut être invoquée pour la première fois devant la Cour de cassation, c'est à la condition que cette Cour trouve dans les constatations des juges du fond les éléments nécessaires pour en apprécier la valeur ; qu'à défaut de telles constatations et faute d'avoir été soumis à l'examen des juges du fond, le moyen, mélangé de fait, est nouveau et, comme tel, irrecevable ;


 Sur le premier moyen de cassation, proposé pour David X..., pris de la violation des articles 121-1, 132-71, 313-1, alinéa 1er, 313-2, 5 , 313-7 et 313-8 du code pénal, 459, alinéa 3, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de réponse à conclusions, violation de la loi, défaut de motifs et manque de base légale ;


 "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré David X... coupable d'escroquerie commise en bande organisée ;


 "aux motifs que, "pour bénéficier des déductions indues de TVA, les dirigeants de Master B ont mis en place un circuit de fausse facturation ; qu'à cette fin, ils ont créé de toutes pièces les sociétés taxi Satel's et New Distrib ; qu'ils en ont choisi ou agréé les dirigeants successifs, dont la participation à la fraude était rémunérée par des commissions tarifées ; que de tels agissements ont nécessité la participation structurée de plusieurs entreprises, constituées pour les besoins de la cause, et ont été perpétrés selon un plan pré-établi ; qu'ils constituent l'infraction d'escroquerie en bande organisée ; que David X... conteste avoir participé aux faits d'escroquerie à la TVA durant la période comprise entre la fin de l'année 1997 et le mois d'avril 2000 ; qu'il fait observer qu'au cours de cette période, la SARL Master B a été dirigée par Guy A..., soit directement lorsque celui-ci était encore en France et assurait la gestion quotidienne de l'entreprise, soit par l'intermédiaire de sa concubine Christine B..., depuis le printemps 1999 jusqu'au mois d'avril 2000, date à laquelle celle-ci a quitté la société ; qu'il fait valoir qu'il était lui-même occupé à diriger son groupe d'édition et de publicité et ne passait qu'occasionnellement dans les locaux de Master B ; qu'il résulte de son procès-verbal d'audition par les militaires de la gendarmerie, le 21 mars 2002, que David X... connaissait parfaitement les conditions de fonctionnement de Master B, dont il a décrit en détail le mécanisme de la fraude ; qu'il a reconnu en avoir été informé à l'occasion du départ d'Hervé C... de la SARL Satel's, lorsqu'il a fallu remplacer ce dernier par un autre gérant, le 15 décembre 1997 ; que Maurice Z..., qui a succédé à Hervé C..., a indiqué qu'il travaillait alors comme VRP pour le compte des différentes sociétés du groupe X... et qu'il n'avait fait la connaissance de Guy A... qu'en 1997 ou 1998 ;


 que Maurice Z... a précisé qu'à l'époque de sa gérance, David X... et Guy A... étaient "tout le temps ensemble" ; que, par ailleurs, David X... disposait de la signature bancaire ; que le capital de Master B était totalement sous son contrôle, 499 parts appartenant à la SARL Holding Mafi, société pivot du groupe X..., dont il était le gérant de fait, et la 500e part lui appartenant en nom propre ; que le gérant statutaire de Master B était Roger X..., son propre frère ; qu'enfin, David X... a déclaré que Guy A... ne rendait compte de sa gestion qu'à lui-même ; qu'ainsi, David X... a mis à la disposition de Guy A... une société qui lui appartenait et qui était jusqu'alors en sommeil, dans le but de se placer dans le secteur de la téléphonie mobile, en fort développement à cette époque ; que l'opération apparaît comme une sorte de "joint-venture" frauduleuse entre David X..., qui disposait de la structure commerciale et de la surface financière, et Guy A..., qui disposait d'une bonne expérience et d'un tissu de relations dans ce secteur d'activité ; qu'enfin, David X... a reconnu qu'au mois de juin 1999, le départ de Guy A... en Espagne ayant coïncidé avec le remplacement de Roger X... par Alain D... à la gérance de Master B, il avait repris "officieusement" le contrôle de cette société ; qu'il résulte de ce qui précède que David X... et Guy A... sont les auteurs principaux de l'infraction" ;


 "alors, d'une part, que tout jugement ou arrêt de condamnation en matière correctionnelle doit caractériser l'existence de tous les éléments constitutifs de l'infraction ; que la circonstance aggravante de bande organisée, prévue par l'article 132-71 du code pénal, suppose que l'escroquerie ait été commise par un groupement formé ou une entente établie en vue de la préparation caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'une ou de plusieurs infractions ; que l'entente ou le groupement doit exister entre les prévenus ; que, par conséquent, la cour d'appel, qui constate uniquement que l'entente ou le groupement résulte du choix ou de l'agrément des dirigeants successifs, de leur rémunération et d'un plan pré-établi, ainsi que de la participation structurée de plusieurs entreprises dont la personnalité juridique est distincte de celle de David X..., n'a pu caractériser l'existence d'un groupement ou d'une entente entre les prévenus et ce faisant, n'a pas légalement justifié sa décision ;


 "alors, d'autre part, qu'il appartient aux juges du fond de caractériser, pour retenir la circonstance aggravante de bande organisée, l'existence de plusieurs faits matériels, d'une ou de plusieurs infractions ; qu'en l'espèce, le seul fait, pour David X..., de connaître les conditions de fonctionnement de la SARL Master B ; d'être informé, en tant qu'actionnaire des changements de dirigeants ; d'être en présence de Guy A... ; ainsi que d'avoir mis à sa disposition la société dont il détenait des parts ne permet pas de retenir cette circonstance ; que, faute d'avoir caractérisé l'existence de plusieurs faits matériels, d'une ou de plusieurs infractions, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;


 "alors, enfin, que des moyens péremptoires des conclusions déposées régulièrement au nom de David X... tendent à faire rejeter la circonstance aggravante de bande organisée en ce que celle-ci suppose la préméditation ; que, pour retenir cette circonstance aggravante, la cour d'appel, qui se contente de constater que les agissements ont nécessité la participation structurée de plusieurs entreprises constituées pour les besoins de la cause, et ont été perpétrés selon un plan pré-établi sans indiquer quels sont les auteurs de ce plan, ni leur implication exacte, a entaché sa décision d'un défaut de réponse aux conclusions" ;


 Sur le deuxième moyen de cassation, proposé pour David X..., pris de la violation des articles 1741 et 1750 du code général des impôts, 50, paragraphe 1er, de la loi du 14 avril 1952, 121-1 du code pénal, préliminaire-III, 459, alinéa 3, 470, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale, 6, paragraphe 2, de la Convention européenne des droits de l'homme, violation de la loi, défaut de motifs et manque de base légale ;


 "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré David X... coupable d'infractions fiscales ;


 "aux motifs que "la SARL Master B a minoré ses déclarations de TVA souscrites au titre de la période comprise entre le 1er janvier 1999 et le 31 août 2000 ; qu'elle a omis de déposer sa déclaration afférente au mois d'août 2000 ; que, pour déduire des crédits fictifs de TVA, la SARL Master B a dû faire apparaître dans sa compatibilité les fausses factures des sociétés taxis ; que David X... fait valoir qu'il n'exerçait pas la gérance de fait de la société au cours de cette période ; que David X... contrôlait, soit directement, soit par l'intermédiaire de la SARL Mafi, dont il était le gérant de fait, la totalité du capital social de Master B ; que le gérant statutaire en était son propre frère, Roger X..., personnage si falot qu'il bénéficiera d'un non-lieu et qui n'était pas en mesure de lui refuser quoi que ce soit ; que David X... disposait de la signature sur les comptes bancaires ; que Guy A... ne rendait compte qu'à lui ;


 qu'il était informé de l'existence de Satel's et de son rôle de société écran pour soustraire Master B au paiement de la TVA ; qu'enfin, s'il a déclaré avoir repris le contrôle de la société au départ de Guy A..., en juin 1999, cela ne signifie pas qu'il n'exerçait aucune autorité sur ce dernier auparavant, mais que l'autonomie de gestion dont celui-ci bénéficiait n'avait pas été reportée sur l'un quelconque des employés de Master B après son départ ; qu'il résulte de ces constatations que David X... était le véritable maître de la SARL Master B et que Guy A... se comportait comme son mandataire, révocable ad nutum, bien que disposant d'une très large autonomie de gestion ; qu'à ce titre, David X... a exercé la gérance de fait de la société, concomitamment avec Guy A..., dans le cadre de la répartition des tâches sus-mentionnée, jusqu'en juin 1999, puis l'a exercé seul après le départ de Guy A... pour l'Espagne ; qu'il était parfaitement informé des pratiques fiscales et comptables qui font l'objet de la prévention ; que c'est donc à juste titre que l'administration des impôts l'a considéré comme gérant de fait pour la période considérée ;


 "alors, d'une part, que tout jugement ou arrêt de condamnation en matière correctionnelle doit constater l'existence de tous les éléments constitutifs de l'infraction ; que les infractions fiscales doivent être commises, selon l'article 1741, alinéa 1er, du code général des impôts, par une personne qui s'est frauduleusement soustrait ou a tenté de se soustraire frauduleusement à l'établissement ou au paiement total ou partiel des impôts, soit qu'elle ait volontairement omis de faire sa déclaration dans les délais prescrits, soit qu'elle ait volontairement dissimulé une part des sommes sujettes à l'impôt, soit qu'elle ait organisé son insolvabilité ou mis obstacle par d'autres manoeuvres au recouvrement de l'impôt, soit qu'elle ait agi de toute autre manière frauduleuse ; que, pour retenir les infractions fiscales à l'encontre de David X..., la cour d'appel retient la qualité de dirigeant de fait de David X... ; que cette qualité doit être caractérisée devant les juridictions de fond par l'accusation ; qu'en retenant cette qualité à partir de la seule constatation d'un contrôle de la totalité de la société Master B, de la qualité de gérant statutaire de son frère Roger X..., de la signature sur les comptes bancaires, du contrôle de l'activité de Guy A..., de sa connaissance de l'existence de Satel's et de son rôle de société écran pour soustraire Master B au paiement de la TVA, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;


 "alors, d'autre part, que la contradiction de motifs équivaut à l'absence de motifs ; qu'en considérant, d'une part, que David X... avait repris le contrôle de la société au départ de Guy A..., en juin 1999, et que cela ne signifiait pas qu'il n'exerçait aucune autorité sur ce dernier auparavant ; qu'en considérant, d'autre part, que David X... était le véritable maître de la SARL Master B et que Guy A... se comportait comme son mandataire révocable ad nutum, bien que disposant d'une large autonomie de gestion, la cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs contradictoires, a privé de base légale sa décision" ;


 Sur le troisième moyen de cassation, proposé pour David X..., pris de la violation des articles L. 626-1, L. 626-2, 2 , 3 et 5 , L. 626-3, L. 626-5 et L. 626-6 du code de commerce (devenus les articles L. 654-1, L. 654-2 2 , 3 et 5 , L. 654-3, L. 654-5 et L. 654-6 du code de commerce), préliminaire-III, 459, alinéa 3, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale, 6 2 de la Convention européenne des droits de l'homme, violation de la loi, défaut de motifs et manque de base légale ;


 "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré David X... coupable de banqueroute ;


 "aux motifs que David X... ne conteste pas être l'auteur de deux virements opérés à partir d'un compte ouvert à la banque Chaix, pour un montant global de 2 182 589,68 francs, au profit d'un fournisseur britannique, European Telecom PLC, le lendemain de la déclaration de cessation de paiement de la SARL Master B ; que, toutefois, il fait valoir qu'il a agi de bonne foi, ignorant la date exacte de la déclaration effectuée par Alain D... et ayant, en tout état de cause, donné des ordres de virement à la banque avant cette date ; que la question des dates respectives des ordres donnés par David X... et de la déclaration de cessation des paiements n'est pas déterminante, dès lors que des détournements opérés antérieurement à la date de cessation des paiements peuvent être constitutifs du délit de banqueroute ; qu'en l'espèce, David X... savait fort bien, lorsqu'il a passé les ordres litigieux ; que Master B était en état de cessation des paiements ; que l'ouverture de la procédure collective était, sinon acquise, du moins imminente ;


 que, si le paiement d'un créancier réalisé pendant la période suspecte ne s'analyse qu'en un paiement préférentiel, lequel n'est plus pénalement punissable depuis l'entrée en vigueur de la loi du 25 janvier 1985, encore faut-il que la créance invoquée, égale ou supérieure au montant du paiement, soit liquide, certaine et exigible ; qu'il appartient au gérant d'en apporter la preuve ; qu'en l'espèce, David X... n'établit pas que son fournisseur European Telecom PLC ait été titulaire d'une telle créance à la date des virements ; que le délit est constitué ;


 "alors, d'une part, que tout jugement ou arrêt de condamnation en matière correctionnelle doit constater l'existence de tous les éléments constitutifs de l'infraction ; que, selon l'article L. 654-1, 2 , du code de commerce, le délit de banqueroute ne peut être reproché qu'à un dirigeant ; que la qualité de dirigeant de fait de David X... doit donc être caractérisée devant les juridictions de fond par l'accusation ; qu'en retenant cette qualité à partir de la seule constatation d'un contrôle de la totalité de la société Master B, de la qualité de gérant statutaire de son frère Roger X..., de la signature sur les comptes bancaires, du contrôle de l'activité de Guy A..., de sa connaissance de l'existence de Satel's et de son rôle de société écran pour soustraire Master B au paiement de la TVA, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;


 "alors, d'autre part, que la contradiction de motifs équivaut à l'absence de motifs ; qu'en considérant, d'une part, que David X... avait repris le contrôle de la société au départ de Guy A..., en juin 1999, et que cela ne signifiait pas qu'il n'exerçait aucune autorité sur ce dernier auparavant ; qu'en considérant, d'autre part, que David X... était le véritable maître de la SARL Master B et que Guy A... se comportait comme son mandataire révocable ad nutum, bien que disposant d'une large autonomie de gestion, la cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs contradictoires, a privé de base légale sa décision ;


 "alors, enfin, que tout jugement ou arrêt de condamnation en matière correctionnelle doit constater l'existence de tous les éléments constitutifs de l'infraction ; qu'aux termes des articles préliminaire-III du code de procédure pénale, 6 2 de la Convention européenne des droits de l'homme, il appartient à l'accusation d'apporter la preuve des éléments constitutifs de l'infraction ; qu'en considérant qu'il appartient à David X... d'apporter la preuve que la créance payée avait les caractères de liquidité, de certitude et d'exigibilité requis pour que le paiement ne constitue pas le délit de banqueroute, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve et a privé son arrêt de base légale" ;


 Sur le premier moyen de cassation, proposé par Maurice Z..., pris de la violation des articles 485, 591 et 593 du code de procédure pénale, insuffisance et contradiction de motifs, violation du principe du contradictoire et des droits de la défense ;


 Sur le deuxième moyen de cassation, proposé par Maurice Z..., pris de la violation des articles 388 et 593 du code de procédure pénale ;


 Les moyens étant réunis ;


 Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction et sans inverser la charge de la preuve, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré les prévenus coupables, et a ainsi justifié l'allocation, au profit des parties civiles, des indemnités propres à réparer le préjudice en découlant ;


 D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ;


 Sur le quatrième moyen de cassation, proposé pour David X..., pris de la violation des articles L. 653-2 du code de commerce, 111-2, alinéa 1er, 112-1, alinéa 2, 131-27 du code pénal et du principe de la légalité des peines ;


 "en ce que l'arrêt attaqué a condamné David X... à la faillite personnelle pendant 8 ans ;


 "aux motifs tout jugement ou arrêt de condamnation en matière correctionnelle ne doit prononcer que des peines prévues par la loi ; que, selon l'article L. 653-2 du code de commerce, la faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale ; que, selon l'article 131-27 du code pénal, l'interdiction d'exercer une activité professionnelle ou sociale est soit définitive, soit temporaire ; que, dans ce dernier cas, elle ne peut excéder une durée de cinq ans ; qu'en ayant prononcé une faillite personnelle pendant huit ans, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés" ;


 Attendu que la condamnation du prévenu à huit ans de faillite personnelle entre dans les prévisions de l'article L. 653-11, alinéa 1er, du code de commerce, tel qu'il résulte de la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, les dispositions de cet article étant applicables aux procédures en cours en vertu de l'article 191-7 de ladite loi ;


 D'où il suit que le moyen doit être écarté ;


 Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;


 REJETTE les pourvois ;


 Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;


 Etaient présents aux débats et au délibéré : M. Cotte président, M. Chanut conseiller rapporteur, M. Dulin, Mmes Thin, Desgrange, M. Rognon, Mmes Nocquet, Ract-Madoux conseillers de la chambre, MM. Soulard, Lemoine, Mmes Degorce, Labrousse conseillers référendaires ;


 Avocat général : M. Charpenel ;


 Greffier de chambre : M. Souchon ;


 En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;