Cour de Cassation · comm — 13 juillet 2004

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS



LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Joint les pourvois n° M 03-11.430, formé par la société DTP Terrassement (société DTP), n° N 03-11.431, formé par la société Bouygues, n° Q 03-11.433, formé par la société Fougerolle, n° D 03-11.492, formé par la société Eiffage TP (société Eiffage), n° A 03-11.512, formé par la société Demathieu et Bard, n° B 03-11.513, formé par la société Muller travaux publics (société Muller), MM. X... et Y... et M. Z..., en leur qualité respective d'administrateurs au redressement judiciaire de la société Muller TP et de représentant des créanciers de cette société, n° E 03-11.516, formé par la société Sogea construction (société Sogea), n° F 03-11.517, formé par la société Vinci construction (société Vinci), n° R 03-11.618 formé par la société Entreprise Jean Spada et Mme A... et M. B..., en leur qualité respective d'administrateur judiciaire au redressement judiciaire de la société Entreprise Jean Spada et de représentant des créanciers de cette société, n° K 03-12.280, formé par la société Bec frères et les pourvois incidents relevés par la société Quille, qui attaquent le même arrêt ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (Chambre commerciale, financière et économique, 5 octobre 1999, Bull IV n° 159) et le dossier de la procédure, que les 23 novembre 1990 et 26 juillet 1991, le ministre chargé de l'Economie a saisi le Conseil de la concurrence (le Conseil) de pratiques constatées à l'occasion de marchés de grands travaux dans le secteur du génie civil ;

qu'il était reproché à des entreprises relevant du secteur du bâtiment et des travaux publics de s'être concertées, préalablement au dépôt de leurs offres, lors des procédures de mise en concurrence pour l'édification de différents ouvrages d'art (ponts de Normandie, Rochefort, Gennevilliers et Plougastel) et pour la construction des lignes du TGV Nord, de son interconnexion ainsi que du TGV Rhône-Alpes ; que, par décision n° 95-D-96 du 29 novembre 1995, le Conseil a infligé à trente et une entreprises des sanctions pécuniaires d'un montant compris entre 5 200 francs et 1 487 000 000 francs ; que vingt-quatre des entreprises sanctionnées ont formé un recours contre cette décision ; que, par arrêt du 6 mai 1997 rectifié par arrêt du 27 mai suivant, la cour d'appel de Paris a notamment maintenu les sanctions prononcées par le Conseil à l'encontre des sociétés Bouygues, Campenon-Bernard, Fougerolle, Nord-France entreprise, Quille, Quillery et SPIE-Citra, condamné, après annulation des sanctions prononcées par le Conseil, les sociétés Bec frères, Entreprise Chagnaud, Chantiers modernes, Entreprise industrielle, Guintoli, Sogea, Entreprise Jean Spada et SPIE-Batignolles à des sanctions comprises entre 100 000 francs et 17 120 000 francs et dit n'y avoir lieu à sanction contre la société Auxiliaire d'entreprise, et, réformant pour le surplus la décision attaquée, a fixé les sanctions pécuniaires infligées aux sociétés Demathieu et Bard, Deschiron, DTP terrassement, Gagneraud Père et fils, Muller TP, Pertuy, Prigent et Valérian à des montants allant de 200 000 francs à 750 000 francs ; que, par arrêt précité n° 1681 du 5 octobre 1999, la Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de Cassation a cassé et annulé cette décision en toutes ses dispositions et a renvoyé les parties devant la cour d'appel de Paris autrement composée ; que les sociétés Bouygues, Fougerolle, Sogea, Vinci construction (anciennement Campenon-Bernard), Entreprise Jean Spada, Bec frères, Entreprise Deschiron, Muller, Eiffage (venant aux droits de la société Quillery), Entreprise Chagnaud, DTP Terrassement et Quille ont saisi la cour d'appel entre le 2 juillet 2001 et le 5 octobre 2001 et la société Demathieu et Bard le 11 décembre suivant ;

que la cour d'appel a notamment annulé la décision du Conseil et a prononcé à l'encontre des treize sociétés requérantes des sanctions pécuniaires d'un montant compris entre 60 000 euros et 22 500 000 euros ; que les sociétés Bouygues, Vinci construction, Eiffage TP, Fougerolle, Sogea, Bec frères, DTP Terrassement, Demathieu et Bard, Entreprise Jean Spada, Mme A... et M. B..., en leur qualité respective d'administrateur judiciaire au redressement judiciaire de la société Entreprise Jean Spada et de représentant des créanciers de cette société Muller, MM. X... et Y... et M. Z..., en leur qualité respective d'administrateurs au redressement judiciaire de la société Muller TP et de représentant des créanciers de cette société, ont formé un pourvoi contre cette décision ; que la société Quille a relevé un pourvoi incident ;

Sur le premier moyen, pris en ses deux branches, du pourvoi n° N 03-11.431 formé par la société Bouygues, le premier moyen, pris en ses deux branches, du pourvoi incident relevé par la société Quille, rédigé dans les mêmes termes que le premier moyen du pourvoi de la société Bouygues, le premier moyen, pris en ses deux branches, du pourvoi n° M 03-11.430 formé par la société DTP Terrassement, rédigé dans les mêmes termes que le premier moyen du pourvoi de la société Bouygues, le deuxième moyen, pris en ses deux branches, du pourvoi n° F 03-11.517 formé par la société Vinci construction, le deuxième moyen, pris en ses deux branches, du pourvoi n° E 03-11.516 formé par la société Sogea, rédigé dans les mêmes termes que le deuxième moyen du pourvoi de la société Vinci construction, le premier moyen, en deux branches, du pourvoi n° K 03-12.280 de la société Bec frères, le premier moyen, pris en ses trois branches, du pourvoi n° D 03-11.492 formé par la société Eiffage, et le deuxième moyen du pourvoi n° R 03-11.618 formé par la société Entreprise Jean Spada et autres, les moyens étant réunis :

Attendu que, par ce moyen, pris de la violation de l'article 13 de la loi des 16-24 août 1790, de l'article 2-1 du protocole additionnel n° 7 à la Convention européenne des droits de l'homme et de sauvegarde des libertés fondamentales (la Convention), des articles L. 462-7, L. 464-7 et L. 464-8 du Code de commerce, de l'article 561 du nouveau Code de procédure civile, et d'un manque de base légale au regard de l'article 2-1 du protocole additionnel n° 7 à la Convention et de l'article L. 464-8 du Code de commerce, il est fait grief à l'arrêt d'avoir, après l'annulation de la décision du Conseil, substitué sa décision à celle du Conseil, statué sur les faits dont celui-ci avait été saisi et prononcé des sanctions pécuniaires, au mépris du principe de la séparation des pouvoirs interdisant à une juridiction judiciaire de substituer sa décision à celle d'une autorité administrative, en privant les entreprises sanctionnées du bénéfice du double degré de juridiction, et de s'être contredit en énonçant, d'un côté, se prononcer après annulation de la décision du Conseil sans considération de cette décision annulée et, de l'autre, examiner l'ensemble des faits dans une décision dont la cour d'appel a contrôlé la motivation ;

Mais attendu qu'ayant annulé la seule décision du Conseil en laissant subsister l'intégralité de la procédure suivie devant lui, la cour d'appel, qui tenait de la combinaison de l'article 15 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, devenu l'article L. 464-8 du Code de commerce, et de l'article 561 du nouveau Code de procédure civile le pouvoir de statuer, en fait et en droit, sur les griefs notifiés, a pu se prononcer sur ceux-ci par une décision susceptible de recours en cassation, hors toute contradiction ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le premier moyen du pourvoi n° R 03-11.618 formé par la société Entreprise Jean Spada et autres et le premier moyen du pourvoi n° Q 03-11.433 formé par la société Fougerolle, les moyens étant réunis :

Attendu que, par ce moyen pris de la violation de l'article 6-1 de la Convention et des articles 16,112, 117 et 561 du nouveau Code de procédure civile, il est fait grief à l'arrêt d'avoir admis que le Conseil puisse présenter des observations dans le cadre de la procédure de recours en annulation, en violation du principe de l'égalité des armes, alors que le Conseil ne peut être admis à présenter des observations au soutien d'une décision annulée par la cour d'appel, qui a ainsi méconnu les termes de l'article 561 du nouveau Code de procédure civile qu'elle a prétendu appliquer et alors que le droit des parties de répliquer ne retire pas à une pièce figurant illicitement aux débats son caractère irrégulier ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'en énonçant que la faculté offerte au Conseil par l'article 9, alinéa 1er, du décret du 19 octobre 1987, de présenter, dans la procédure de recours, des observations écrites, portées à la connaissance des parties, ne porte pas atteinte par elle-même aux droits de l'entreprise poursuivie à un procès équitable, dès lors qu'elle dispose de la faculté de répliquer par écrit et oralement à ces observations, la cour d'appel a statué à bon droit ;

Et attendu, en second lieu, que la cour d'appel a justement admis la recevabilité des observations du Conseil conformément à l'organisation de la procédure de recours applicable contre les décisions de cette autorité, préalablement à l'examen des moyens dirigés contre la décision du Conseil, à la suite duquel elle l'a annulée ;

Qu'il suit de là que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le deuxième moyen, pris en ses deux branches, du pourvoi n° N 03-11.431 formé par la société Bouygues, le deuxième moyen, en deux branches, du pourvoi incident relevé par la société Quille et le deuxième moyen, en deux branches, du pourvoi n° M 03-11.430 formé par la société DTP Terrassement, tous trois rédigés dans les mêmes termes, le premier moyen, pris en ses cinq branches, du pourvoi n° E 03-11.516 formé par la société Sogea et le premier moyen, pris en ses cinq branches, du pourvoi n° F 03-11.517 formé par la société Vinci construction, rédigés dans les mêmes termes, le deuxième moyen, pris en ses deux branches, du pourvoi n° B 03-11.513 formé par la société Muller et autres et le deuxième moyen, pris en ses deux branches, du pourvoi n° A 03-11.512 formé par la société Demathieu et Bard rédigés dans les mêmes termes, le deuxième moyen, pris en ses deux branches, du pourvoi n° K 03-12.280 formé par la société Bec frères, le deuxième moyen, pris en ses deux branches, du pourvoi n° D 03-11.492 formé par la société Eiffage, le deuxième moyen, pris en ses trois branches, du pourvoi n° Q 03-11.433 formé par la société Fougerolle et le troisième moyen, pris en ses quatre branches, du pourvoi n° R 03-11.618 formé par la société Entreprise Jean Spada et autres, les moyens étant réunis :



Attendu que, par ce moyen pris de la violation de l'article 6 de la Convention, des articles L. 462-7 et L. 462-8 du Code de commerce, 16 du nouveau Code de procédure civile, et d'un manque de base légale au regard de l'article L. 462-7 du Code de commerce, il est fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté le moyen tiré de la prescription des faits, faute d'avoir relevé que la prescription était acquise dès lors que plus de trois ans s'étaient écoulés entre la saisine initiale du Conseil et la date de notification des griefs, en faisant produire à tort un effet interruptif de prescription à l'exercice des voies de recours, en faisant produire un effet interruptif de prescription aux observations du ministre de l'Economie, lequel n'avait pas exercé de recours contre la décision du Conseil, en faisant produire le même effet à une ordonnance du délégué du premier président de la cour d'appel du 9 décembre 1996, laquelle ne tendait pas à la recherche, la constatation ou la sanction des faits en cause, en faisant produire le même effet aux observations du ministère public devant la cour d'appel, et pour ces trois actes, au mépris de l'article 16 du nouveau Code de procédure civile, en décidant que l'arrêt de la Cour de Cassation du 5 octobre 1999 pouvait avoir un effet interruptif de prescription, et alors, en toute hypothèse, que la cour d'appel ne s'est prononcée que le 14 janvier 2003, soit plus de trois ans après l'arrêt de cassation, en privant de base légale la décision au regard de l'article L. 462-7 du Code de commerce, faute d'avoir recherché si ce délai triennal ne s'était pas écoulé sans avoir été interrompu entre l'acte de saisine du 23 novembre 1990 et le 2 juin 1994, date de la notification des griefs, en privant de base légale la décision au regard du même texte, faute d'avoir recherché si, pour la société Entreprise Jean Spada, la prescription n'avait pas été acquise en l'absence d'actes d'instruction la visant avant la notification des griefs, en privant de base légale sa décision faute de pouvoir se référer à de prétendus actes interruptifs atteints de nullité par voie de conséquence de l'annulation de la décision du Conseil du 29 novembre 1995 ; qu'au surplus, la société Fougerolle fait grief à l'arrêt d'avoir manqué au principe du droit à être jugé dans un délai raisonnable ;





Mais attendu, en premier lieu qu'il résulte du dossier de la procédure suivie devant le Conseil qu'entre les saisines ministérielles des 23 novembre 1990 et 26 juillet 1991 et la notification des griefs du 2 juin 1994, des procès-verbaux d'audition ont été établis entre le 27 mai et le 1er juillet 1992 par le rapporteur chargé de l'instruction ; qu'il suit de là qu'à la date de notification des griefs, la prescription avait été valablement interrompue ; que les griefs tirés du défaut de constatation de l'existence d'actes interruptifs entre les saisines et la notification des griefs manquent par le fait qui leur sert de base ;



Attendu, en deuxième lieu, que l'interruption de la prescription pour les faits dont le Conseil est saisi vaut à l'égard de toutes les entreprises mises en cause, peu important qu'elles n'aient pas toutes été entendues au cours de l'instruction ; que, soutenant une thèse contraire, la première branche du quatrième moyen du pourvoi de la société Entreprise Jean Spada et autres ne peut être accueillie ;



Attendu, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 462-7 du Code de commerce, le Conseil de la concurrence ne peut connaître des faits remontant à plus de trois ans s'il n'a été fait aucun acte tendant à leur constatation, à leur recherche ou à leur sanction ; qu'il s'en déduit que l'acquisition de la prescription doit être vérifiée à la date où le Conseil se prononce sur les faits dont il a été saisi, l'article L. 462-7 du Code de commerce ne s'appliquant qu'à la procédure suivie devant lui ; qu'en l'espèce, il est constant qu'avant le 29 novembre 1995, date de sa décision sur les faits en cause, la notification des griefs du 2 juin 1994 et celle du rapport le 24 août 1995 avaient interrompu la prescription, peu important que sa décision soit ultérieurement annulée ; qu'il suit de là que, soutenant une thèse contraire tirée de l'application de l'article L. 462-7 du Code de commerce à la procédure postérieure à la décision du Conseil de la concurrence, les griefs ne peuvent être accueillis, abstraction faite des motifs surabondants de l'arrêt ;



Attendu, en quatrième lieu, que la sanction qui s'attache à la violation de l'obligation de se prononcer dans un délai raisonnable n'est pas l'annulation de la procédure ou sa réformation, mais la réparation du préjudice résultant éventuellement du délai subi ;



Qu'il suit de là qu'inopérant en sa branche tirée de l'invocation du délai raisonnable et non fondé en ses autres branches, le moyen ne peut être accueilli ;



Sur le premier moyen du pourvoi n° B 03-11.513 formé par la société Muller et autres et le premier moyen du pourvoi n° A 03-11.512 formé par la société Demathieu et Bard, rédigés dans les mêmes termes, les moyens étant réunis :



Attendu que par ce moyen, pris d'un manque de base légale au regard de l'article 6 de la Convention, il est fait grief à la cour d'appel d'avoir jugé que la jonction des saisines était régulière et d'avoir prononcé des sanctions pécuniaires, sans avoir recherché, comme elle y était invitée, si la réunion en une seule procédure de faits différents relevés sur des marchés distincts à l'encontre de plus de 50 entreprises n'avait pas porté préjudice à la société Muller et à la société Demathieu et Bard, entreprises de taille modeste, qui n'étaient intervenues que sur un seul des marchés en cause ;



Mais attendu qu'ayant estimé que les entreprises critiquant la jonction des saisines ministérielles par le Conseil de la concurrence n'établissaient pas que cette mesure, qui n'est pas susceptible de recours, ait porté atteinte aux droits de la défense, dès lors qu'elles ont pu s'expliquer tout au long de la procédure sur les faits qui leur étaient reprochés, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche invoquée, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;



Sur le quatrième moyen, pris en ses quatre branches, du pourvoi n° N 03-11.431 formé par la société Bouygues, le quatrième moyen, pris en ses quatre branches, du pourvoi n° M 03-11.430 formé par la société DTP Terrassement, le quatrième moyen, pris en ses quatre branches, du pourvoi incident relevé par la société Quille, rédigés dans les mêmes termes, le quatrième moyen, pris en ses six branches, du pourvoi n° E 03-11.516 formé par la société Sogea et le quatrième moyen, pris en ses six branches, du pourvoi n° F 03-11.517 formé par la société Vinci construction, rédigés dans les mêmes termes, le quatrième moyen, pris en sa première branche, du pourvoi n° K 03-12.280 formé par la société Bec frères, le troisième moyen, pris en ses quatre premières branches, du pourvoi n° Q 03-11.433 formé par la société Fougerolle, les moyens étant réunis :



Attendu que, par ce moyen, pris de la violation des articles L. 420-1 et L. 450-4 du Code de commerce, des articles 6 et 8 de la Convention de l'article 31 du nouveau Code de procédure civile et d'un manque de base légale au regard de l'article L. 450-4 du Code de commerce, il est fait grief à la cour d'appel d'avoir méconnu l'étendue de ses pouvoirs en refusant d'accueillir la demande de la société Sogea tendant à la communication des pièces produites par l'Administration au soutien de ses requêtes tendant à l'obtention d'autorisation de visites et de saisies en considérant que cette demande relevait du juge de l'autorisation, et d'avoir écarté les moyens tirés du caractère irrégulier des opérations de visite et de saisies, en dénaturant les ordonnances d'autorisation pour dire qu'elles permettaient à l'Administration de saisir indifféremment des pièces relatives à la construction des ponts et aux travaux de construction du TGV, en ne tirant pas les conséquences légales de ses constatations d'où il résultait que des pièces avaient été saisies en dépassement du champ de l'autorisation accordée, puis avaient été utilisées pour obtenir une seconde autorisation, sans rechercher si ces documents avaient été régulièrement saisis comme se rapportant aux agissements retenus par la première ordonnance et sans indiquer au moyen de quelle procédure l'Administration avait distrait ces documents des précédentes saisies pour les présenter à l'appui de sa nouvelle requête, enfin, en faisant prévaloir l'efficacité du comportement de l'Administration sur sa régularité en substituant a posteriori sa propre appréciation à celle du juge de l'autorisation ;



Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant relevé qu'elle n'était saisie que de la régularité des visites et saisies effectuées par l'Administration au regard du champ de l'autorisation donnée par le président du tribunal de grande instance, ce dont elle a justement déduit que les pièces dont la communication était demandée étaient étrangères aux débats et qu'il n'y avait pas lieu d'en ordonner la production dans le cadre de l'instance poursuivie devant elle, dès lors que leur absence n'était de nature ni à affecter la régularité de la procédure ni à préjudicier aux droits des parties, la cour d'appel a statué à bon droit ;



Attendu, en deuxième lieu, que l'arrêt constate que, par ordonnance du 28 novembre 1989, le président du tribunal de grande instance de Nanterre a autorisé les visites et les saisies en vue de la recherche de la preuve des agissements relatifs au pont de Normandie ainsi que de "toute manifestation de cette concertation prohibée" ; que l'arrêt observe que l'Administration a saisi des documents couvrant un champ plus vaste que celui du marché du pont de Normandie susceptibles de caractériser une entente de répartition entre entreprises de génie civil "pour la réalisation de grands chantiers de travaux publics", ainsi que des pièces pouvant matérialiser cette concertation portant sur d'autres ponts ou des infrastructures de TGV ; qu'en retenant que ces pièces n'étaient pas étrangères à l'autorisation accordée et étaient pour partie utiles à la preuve des agissements retenus dès lors qu'elles concernaient des pratiques concertées susceptibles de limiter la concurrence par un jeu de compensations réciproques entre les mêmes sociétés et à la même époque sur différents marchés individualisés, faisant ainsi ressortir le lien entre le marché public visé par l'ordonnance et les autres marchés publics en cause, la cour d'appel, qui a écarté le détournement de procédure allégué, a statué à bon droit sans dénaturer l'ordonnance invoquée et a légalement justifié sa décision ;



Attendu, en troisième lieu, que l'arrêt constate que, par ordonnance du 18 septembre 1990, le président du tribunal de grande instance de Nanterre a autorisé les visites et les saisies en vue de la recherche de la preuve des pratiques anti-concurrentielles relevées dans le cadre d'appels d'offres relatifs à la construction du TGV Nord et de son interconnexion avec les réseaux Sud-Est et Atlantique, ainsi que de "toute manifestation de cette concertation prohibée" ; que l'arrêt observe que l'Administration a saisi des documents couvrant un champ plus vaste que celui du marché du TGV Nord et de son interconnexion avec le réseau ferré de nature à caractériser une entente entre entreprises de génie civil "dans le domaine des terrassements, du génie civil et des travaux souterrains", ainsi que des pièces susceptibles de matérialiser cette concertation portant sur d'autres sections du TGV telles que les sections 15 et 21 du TGV Rhône-Alpes ; qu'en retenant que ces pièces n'étaient pas étrangères à l'autorisation accordée et étaient pour partie utiles à la preuve des agissements retenus, dès lors qu'elles concernaient des pratiques concertées susceptibles de limiter la concurrence par un jeu de compensations réciproques entre les mêmes sociétés et à la même époque sur différents marchés individualisés, faisant ainsi ressortir le lien entre le marché public visé par l'ordonnance et les autres marchés publics en cause, la cour d'appel a statué à bon droit sans dénaturer l'ordonnance invoquée ;



Attendu, en quatrième lieu, qu'ayant justement écarté l'irrégularité de la saisine de pièces obtenues sur le fondement de l'ordonnance du 28 novembre 1989, lesquelles ont été produites au soutien de la demande d'autorisation de visites et de saisies en vue de la recherche de la preuve des pratiques anti-concurrentielles relevées dans le cadre d'appels d'offres relatifs à la construction du TGV Nord et de son interconnexion avec les réseaux Sud-Est et Atlantique accordée par l'ordonnance du 18 septembre 1990, la cour d'appel, qui n'était pas saisie de la régularité de cette ordonnance et en a déduit que le détournement de procédure allégué n'était pas constitué, a légalement justifié sa décision, sans avoir à procéder à la recherche inopérante invoquée au moyen ;



D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;



Sur le troisième moyen du pourvoi n° N 03-11.431 formé par la société Bouygues, le troisième moyen du pourvoi n° M 03-11.430 formé par la société DTP Terrassement et le troisième moyen du pourvoi incident relevé par la société Quille, rédigés dans les mêmes termes, le troisième moyen, en trois branches du pourvoi n° E 03-11.516 formé par la société Sogea et le troisième moyen, en trois branches, du pourvoi n° F 03-11.517 formé par la société Vinci construction, rédigés dans les mêmes termes, le troisième moyen, en deux branches, du pourvoi n° K 03-12.280 formé par la société Bec frères, le troisième moyen, en sa cinquième branche, du pourvoi n° Q 03-11.433 formé par la société Fougerolle, les moyens étant réunis :



Attendu que, par ce moyen pris de la violation de l'article 6 de la Convention et d'un manque de base légale au regard de ce même texte, ainsi que de la violation du principe du contradictoire, il est fait grief à la cour d'appel d'avoir écarté le moyen pris de la nullité de l'instruction menée devant le Conseil, alors que la nullité de la décision du Conseil résultant de la présence au délibéré du Conseil du rapporteur chargé de l'instruction portait irrémédiablement atteinte aux droits de la défense des parties poursuivies et affectait l'ensemble de la procédure d'instruction, en raison de la confusion entre les fonctions d'instruction et de jugement et du manquement à l'impartialité en résultant, et de ne pas avoir examiné concrètement si les entreprises pouvaient efficacement se défendre compte tenu de la durée de l'enquête et si elles n'avaient pas été désavantagées par rapport au rapporteur ;



Mais attendu, en premier lieu, que la cour d'appel a justement décidé que l'instruction menée par le rapporteur ne pouvait être annulée du seul fait de sa présence ultérieure au délibéré du Conseil, seule phase de la procédure viciée par le manquement au principe de l'égalité des armes ;



Attendu, en deuxième lieu, qu'ayant relevé que les entreprises ne faisaient état d'aucun fait précis établissant que les garanties fondamentales de la procédure, lesquelles prévoient la faculté de consulter le dossier après la notification des griefs, la faculté de demander l'audition de témoins à décharge au rapporteur ou au Conseil, la présentation d'observations sur les griefs et sur le rapport, la consultation de celui-ci avant la séance du Conseil et la faculté de s'exprimer oralement devant le Conseil, leur avaient été refusées, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;



Et attendu, enfin, qu'ayant constaté que cinquante-trois entreprises de travaux publics ont été retenues dans la notification des griefs et observé que si le délai de réponse du rapporteur aux observations des parties a été supérieur au délai de deux mois fixé par la loi pour le dépôt des observations de ces dernières, le rapporteur a en charge la totalité de la procédure et doit répondre aux observations qui lui sont faites par l'ensemble des parties, la cour d'appel a examiné concrètement, pour l'écarter, le moyen pris de l'inégalité entre les entreprises et le rapporteur et a ainsi légalement justifié sa décision ;



Qu'il suit de là que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;



Sur le cinquième moyen, pris en sa deuxième branche, du pourvoi n° E 03-11.516 formé par la société Sogea, et le cinquième moyen, en sa deuxième branche, du pourvoi n° F 03-11.517 formé par la société Vinci constructions, rédigés dans les mêmes termes, le quatrième moyen, pris en sa première branche, du pourvoi n° Q 03-11.433 formé par la société Fougerolle, les moyens étant réunis :



Attendu que, par ce moyen, pris d'un manque de base légale au regard de l'article L. 420-1 du Code de commerce, il est fait grief à l'arrêt d'avoir prononcé des sanctions pécuniaires en se bornant à affirmer que la construction des ponts et celle des travaux d'infrastructure de TGV constituaient des marchés de référence sans constater que les constructions de ponts étaient substituables entre elles ainsi que les sections de TGV considérées, et en ayant situé le marché pertinent au niveau d'ententes générales englobant le marché des ponts en France et le secteur des TGV en France, et, ensuite, au niveau de chacun des ouvrages concernés, sans tenir compte de ce que les secondes procédaient nécessairement des premières, la Cour de cassation étant dès lors dans l'impossibilité de vérifier l'autonomie du marché de référence applicable dans chaque cas ;



Mais attendu, d'une part, que l'arrêt relève que chaque marché public passé selon la procédure de l'appel d'offres constitue un marché de référence, résultant de la confrontation, à l'occasion de l'appel d'offres, d'une demande du maître d'ouvrage et des propositions faites par les candidats qui répondent à cet appel ; que l'arrêt a déduit des faits de l'espèce l'existence de plusieurs marchés de construction de ponts ainsi que de plusieurs marchés de construction de différentes sections de TGV ; que la cour d'appel n'ayant pas retenu l'existence d'un marché général de la construction des ponts ni celle d'un marché général des sections de TGV, mais ayant examiné d'un côté des pratiques visant à fausser la concurrence sur des marchés publics relatifs à la construction de ponts et d'infrastructures ferroviaires dont les entreprises mises en cause savaient qu'elle était envisagée, et, de l'autre, des pratiques commises sur un certain nombre de marchés publics identifiés pour avoir donné lieu à des appels d'offres, le grief de la première branche manque par le fait qui lui sert de base ;



Et attendu, d'autre part, que la cour d'appel a justement retenu que peuvent être sanctionnées les pratiques anticoncurrentielles affectant chacun des marchés publics en cause, ainsi que l'entente organisée à un échelon plus vaste que chacun des marchés considérés et produisant des effets sur ces marchés, en ce qu'elle conduit les entreprises qui y sont présentes à s'en répartir illicitement les parts ;



Qu'il suit de là que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;



Sur le quatrième moyen, pris en sa deuxième branche, du pourvoi n° K 03-12.280 formé par la société Bec frères, le cinquième moyen, pris en sa première branche, du pourvoi n° E 03-11.516 formé par la société Sogea et sur le cinquième moyen, pris en sa première branche, du pourvoi n° E 03-11.516 formé par la société Vinci construction, rédigés dans les mêmes termes, les moyens étant réunis :



Attendu que, par ce moyen pris de la violation des articles 455 et 604 du nouveau Code de procédure civile, il est fait grief à l'arrêt d'avoir prononcé des sanctions pécuniaires contre les entreprises requérantes, en ayant repris textuellement la substance de précédentes décisions annulées pour prétendre asseoir la prévention ;



Mais attendu qu'en reprenant, par les motifs critiqués, les faits constants résultant de l'instruction suivie devant le Conseil de la concurrence, la cour d'appel n'a pas manqué à l'obligation de motivation ;



que le moyen n'est pas fondé ;



Sur le troisième moyen, pris en ses quatre branches, du pourvoi n° B 03-11.513 formé par la société Muller et autres et le troisième moyen, pris en ses quatre branches, du pourvoi n° A 03-11.512 formé par la société Demathieu et Bard, rédigés dans les mêmes termes, le quatrième moyen, pris en ses deux branches, du pourvoi n° R 03-11.618 formé par la société Entreprise Jean Spada et autres, le quatrième moyen, pris en sa troisième branche, du pourvoi n° K 03-12.280 formé par la société Bec frères, les moyens étant réunis :



Attendu que, par ce moyen, pris de la violation de l'article 6 de la Convention et d'un manque de base légale au regard de l'article L. 420-1 du Code de commerce, il est fait grief à l'arrêt d'avoir prononcé des sanctions pécuniaires contre les entreprises requérantes, en s'étant déterminé par des motifs généraux communs à plusieurs entreprises sans préciser les actes illicites reprochés à chacune des sociétés ainsi que les éléments de preuve, sans s'expliquer sur le moyen tiré de ce que dans les documents saisis, le nom de certaines entreprises n'était évoqué qu'en tant que membre potentiel de groupements licites envisagés, sans que cet élément puisse constituer un indice de la participation effective de ces sociétés aux concertations anticoncurrentielles relevées et en retenant que la seule présence du nom de certaines entreprises sur des documents émanant de tiers établissait leur participation à des accords généraux de répartition des marchés ;



Mais attendu que l'arrêt énonce justement que la preuve des agissements illicites en cause, généralement occultes, ne peut résulter que de la réunion d'une ensemble de présomptions précises et concordantes ; que l'arrêt constate qu'au cours des années 1989 et 1990, la SNCF a procédé à un grand nombre de consultations concernant la construction des infrastructures des lignes de train à grande vitesse des réseaux Nord et Sud-Est ainsi que de l'interconnexion des réseaux Sud-Est, Nord et Atlantique dont le principe avait été retenu par un comité interministériel le 9 octobre 1987 ; que la cour d'appel, en se fondant sur différentes pièces reproduites et analysées, a souverainement déduit de celles-ci, qu'elle a rapprochées, peu important qu'elles émanent de tiers, que la preuve était rapportée de l'existence d'une concertation illicite en vue d'organiser la répartition entre différents groupements d'entreprises de travaux concernant les infrastructures des lignes de train à grande vitesse Nord et Rhône-Alpes dans laquelle étaient impliquées notamment les sociétés Muller, Demathieu et Bard, et Entreprise Jean Spada et autres ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;



Sur le troisième moyen du pourvoi n° D 03-11.492 formé par la société Eiffage :



Attendu que, par ce moyen, pris d'un manque de base légale au regard de l'article L. 420-1 du Code de commerce, il est fait grief à l'arrêt de ne pas avoir valablement constaté les faits qu'elle a sanctionnés sans préciser les documents qui établissaient pour chacune des entreprises l'implication reprochée et sans s'expliquer sur la portée des documents susceptibles de concerner la société Eiffage ;



Mais attendu que pour décider que la société Eiffage s'était livrée à des pratiques anticoncurrentielles prohibées par sa participation à une concertation ou à des échanges d'informations constatés sur l'ensemble des marchés des ponts visés par l'enquête, la cour d'appel s'est fondée sur deux notes décrites et analysées, dont elle a déduit l'existence d'une concertation entre les sociétés Dumez, Bouygues et Quillery, ancienne dénomination de la société Eiffage, pour se répartir les marchés des ponts de Normandie, Rochefort et Gennevilliers, et que pour décider que la société Eiffage s'était livrée à des pratiques anticoncurrentielles prohibées par sa participation à une concertation ou à des échanges d'informations constatés sur le plus important des marchés ferroviaires visés par l'enquête, la section 21 du TGV Rhône-Alpes, la cour d'appel s'est fondée sur des documents saisis dans les locaux de l'entreprise Quillery confrontant les offres faites par les trois groupements A, B, C sélectionnés par la SNCF, la société Quillery appartenant au groupement A emmené par la société Campenon-Bernard faisant figurer les prix de différents lots lesquels étaient voisins, mais distincts de ceux effectivement proposés à la SNCF, et en a déduit que cette comparaison était antérieure à la date de dépôt des offres et établissait l'échange d'informations sur les prix susceptibles d'être retenus pour leurs offres par les entreprises ; que l'arrêt relève encore que d'autres documents qu'il cite établissent l'existence de nombreux contacts entre entreprises de groupements différents avant le dépôt des offres ; que l'arrêt observe que l'existence de négociations pour la recherche de contreparties en faveur des entreprises ne figurant pas dans le groupement B, qui devait être retenu, est attestée par le fait que diverses sociétés, parmi lesquelles la société Quillery, ont réalisé par la suite une partie des travaux en sous-traitance alors qu'elles avaient soumissionné dans des groupements plus disants ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;



Sur le cinquième moyen, pris en sa troisième branche, du pourvoi n° F 03-11.517 formé par la société Vinci construction :



Attendu que, par ce moyen, pris d'un manque de base légale au regard de l'article L. 420-1 du Code de commerce, il est fait grief à l'arrêt d'avoir retenu la participation de la société Vinci construction à une entente illicite sur le marché du pont de Rochefort sans caractériser sa participation délibérée à celle-ci ;



Mais attendu que l'arrêt constate que pour le pont de Rochefort pour lequel le premier appel d'offres a été lancé au mois de février 1988, le marché a été conclu le 12 octobre 1988 avec le groupement le moins-disant, Bouygues et Quillery, la société Campenon-Bernard, devenue la société Vinci construction, ayant déposé une offre par ailleurs ; que la cour d'appel, en se fondant sur différentes pièces reproduites et analysées, a estimé que malgré leur autonomie et leurs offres apparemment concurrentes, les entreprises en cause, parmi lesquelles la société Campenon-Bernard, se sont livrées à des échanges d'informations et à des pratiques qui avaient pour objet et pouvaient avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence sur le marché du pont de Rochefort, en faisant ressortir que l'offre effectuée par la société Campenon-Bernard avait été formulée à l'instigation de ses concurrentes et que son contenu avait été élaboré en fonction de la connaissance qu'elle avait des autres propositions ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;



Qu'il suit de là que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;



Sur le cinquième moyen, pris en ses quatre branches, du pourvoi n° Q 03-11.433 formé par la société Fougerolle :



Attendu que, par ce moyen, pris de la violation des articles 6-1 de la Convention, L. 420-1 du Code de commerce et d'un manque de base légale au regard de ce dernier texte, il est fait grief à l'arrêt d'avoir infligé une sanction pécuniaire à la société Fougerolle, sans avoir constaté la participation concrète de cette société aux initiatives des autres entreprises en ce qui concerne l'entente générale sur les travaux ferroviaires et sur les marchés subséquents intéressant les différents tronçons du TGV, sans s'expliquer, en ce qui concerne l'entente retenue sur les marchés du pont de Normandie et du pont de Gennevilliers, sur la circonstance que dans l'adjudication du pont de Gennevilliers, la société Fougerolle n'avait pas été moins disante et que le marché n'avait été attribué que deux ans plus tard ni sur le fait qu'aucune compensation n'avait existé dans cette deuxième adjudication puisque des entreprises réalisatrices du pont de Normandie avaient elles-même bénéficié du pont de Gennevilliers, en retenant que la seule présence de la raison sociale de cette entreprise sur des documents émanant de tiers établissait sa participation à des accords de répartition des marchés et sans s'expliquer sur les éléments à décharge résultant des déclarations d'un certain nombre de responsables d'entreprises, citées par l'arrêt, mettant hors de cause la société Fougerolle ;



Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt énonce justement que la preuve des agissements illicites en cause, généralement occultes, ne peut résulter que de la réunion d'une ensemble de présomptions précises et concordantes ; que l'arrêt se fonde sur différents documents qu'il décrit et analyse, comportant des éléments relatifs à la constitution et à la composition de différents groupements, dont l'un comprenait la société Fougerolle, en vue de la répartition des travaux à venir concernant les infrastructures des lignes de train à grande vitesse Nord et Rhône-Alpes, à l'évaluation des besoins des entreprises, et aux modalités de fixation des parts revenant à chacune ; qu'ayant déduit de ces documents que la preuve d'une concertation entre différentes entreprises en vue d'organiser la répartition entre différents groupements de travaux concernant les infrastructures de lignes à grande vitesse Nord et Rhône-Alpes était établie et que dans cette concertation était impliquée notamment l'entreprise Fougerolle, la cour d'appel n'a fait qu'apprécier souverainement la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis et a légalement justifié sa décision, peu important qu'aucun grief n'ait été retenu à l'encontre de la société Fougerolle en ce qui concerne les ententes relevées sur des marchés publics afférents à des travaux ferroviaires examinés par l'arrêt, dès lors qu'il nest pas soutenu que les travaux concernant les infrastructures des lignes de train à grande vitesse Nord et Rhône-Alpes faisant l'objet de l'entente générale se soient réduits aux seuls marchés publics examinés par l'arrêt ;



Attendu, en deuxième lieu, qu'il résulte des constatations de l'arrêt que lors du second appel d'offres organisé pour la réalisation du pont de Gennevilliers, le groupement composé des sociétés Spie-Batignolles, GTM-BTP et Fougerolle a proposé l'offre la moins disante et que le marché a été conclu en septembre 1989 avec ce groupement ; qu'il suit de là que le grief de la deuxième branche manque par le fait qui lui sert de base ;



Attendu, en troisième lieu, qu'ayant estimé que différents documents qu'elle a décrits et analysés établissaient l'existence de rencontres entre les représentants des sociétés Bouygues et Campenon-Bernard ayant notamment pour objet la fixation du prix des offres relatives au pont de Normandie, que d'autres documents faisaient apparaître que d'autres entreprises et notamment la société Fougerolle, avaient été associées à cette concertation, les documents en cause comparant des propositions de prix faites par différentes sociétés et suggérant des répartitions de travaux entre elles, et déduit de différentes notes que la société Fougerolle s'était entendue avec la société Bouygues et la société Campenon-Bernard pour être la perdante sur le marché du pont de Normandie en contrepartie d'une position privilégiée sur des marchés différents et notamment sur le marché de la construction du pont de Gennevillers sur le fondement de "protocoles", la cour d'appel, qui n'avait pas à s'expliquer sur les dénégations résultant des déclarations de responsables d'entreprises visées à la quatrième branche du moyen, n'a fait qu'apprécier souverainement la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis et a légalement justifié sa décision ;



Qu'il suit de là que, manquant en fait en sa deuxième branche, le moyen n'est pas fondé pour le surplus ;



Sur le sixième moyen, pris en ses première et deuxième branches, du pourvoi n° E 03-11.516 formé par la société Sogea et le sixième moyen, pris en ses première et deuxième branches, du pourvoi n° F 03-11.517 formé par la société Vinci construction, rédigés dans les mêmes termes, le cinquième moyen, en sa première branche, du pourvoi n° N 03-11.431 formé par la société Bouygues, le sixième moyen, en sa première branche, du pourvoi n° Q 03-11.433 formé par la société Fougerolle, les moyens étant réunis :



Attendu que, par ce moyen, pris de la violation de l'article L. 464-2 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 15 mai 2001, il est fait grief à l'arrêt d'avoir pris en compte comme assiette de la sanction le chiffre d'affaires de l'exercice clos en 1994, alors qu'aurait dû être pris en considération le chiffre d'affaires du dernier exercice clos avant que la cour d'appel ne se prononce, et au mépris de l'obligation de proportionner la sanction à la situation actuelle des entreprises ;



Mais attendu qu'en retenant que le dernier exercice clos à prendre en considération pour déterminer l'assiette de la sanction était celui clos au moment où le Conseil de la concurrence a été appelé à statuer, peu important que la décision de celui-ci ait été ultérieurement annulée, la cour d'appel a statué à bon droit ; que le moyen n'est pas fondé ;



Sur le sixième moyen, pris en sa troisième branche, du pourvoi n° E 03-11.516 formé par la société Sogea et le sixième moyen, pris en sa troisième branche, du pourvoi n° F 03-11.517 formé par la société Vinci construction, rédigés dans les mêmes termes, les moyens étant réunis :



Attendu que, par ce moyen, pris d'un manque de base légale au regard de l'article L. 464-2 du Code de commerce, il est reproché à la cour d'appel d'avoir prononcé des sanctions pécuniaires sans s'être interrogée de façon concrète sur le rôle joué dans les faits dénoncés par chacune des entreprises Sogea et Vinci construction ;



Mais attendu, d'une part, que pour estimer que la société Sogea avait pris part aux ententes illicites portant sur la répartition des marchés du pont de Normandie et de la section 21 du TGV Rhône-Alpes après avoir relevé, en ce qui concerne le premier de ces marchés, que les pièces recueillies ainsi que les déclarations faites par les représentants de diverses entreprises de bâtiment au cours de l'enquête établissaient que la société Sogea avait été associée et avait participé activement aux échanges d'informations, et, en ce qui concerne le second de ces marchés, que les pièces saisies établissaient l'existence de nombreux contacts entre entreprises de groupements différents retenus pour la présentation des offres avant le dépôt de celles-ci, notamment dans les locaux de la société Sogea, et qu'était également établi l'échange d'informations sur les prix susceptibles d'être retenus pour leurs offres par les entreprises, la cour d'appel, qui a décrit le rôle joué par la société Sogea dans les ententes en cause, a légalement justifié sa décision ;



Et attendu, d'autre part, que pour estimer que la société Vinci avait pris part aux ententes illicites concernant les travaux d'infrastructure des lignes de train à grande vitesse ainsi qu'à tous les marchés particuliers examinés, en se fondant sur différents documents relatifs à la composition de différents groupements, à l'évaluation des besoins des entreprises et aux modalités de fixation de part revenant à chacune, la cour d'appel, qui a décrit, pour chacun des marchés particuliers examinés, l'implication de la société Vinci dans les pratiques prohibées, en relevant que, pour la section 44 du TGV Nord et de son interconnexion, la société Campenon-Bernard, ancienne dénomination de la société Vinci, avait aidé la société Ballot à dissuader une entreprise italienne, la société Condotte d'Acqua, de soumissionner sur ce marché, et que, pour la section 43 du TGV Nord et de son interconnexion, la société Campenon-Bernard avait notamment, avec la société Bouygues, réservé une fraction du marché à une autre entreprise qui se présentait pourtant au maître d'ouvrage comme une société indépendante du groupement et a déposé une offre apparemment concurrente, non retenue en raison de son montant supérieur à celui des autres offres, et enfin que, pour la section 21 du TGV Rhône-Alpes, les pièces du dossier établissaient l'échange d'informations sur les prix entre les entreprises appartenant aux groupements sélectionnés par la SNCF, de contacts entre les entreprises appartenant à des groupements différents avant le dépôt des offres et l'existence de négociation pour la recherche de contreparties en faveur des entreprises ne figurant pas dans le groupement le moins-disant qui devait être retenu, telles que la société Campenon-Bernard qui avait soumissionné dans un groupement plus disant et a réalisé pourtant par la suite une partie des travaux en sous-traitance, a légalement justifié sa décision ;



Qu'il suit de là que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;



Sur le cinquième moyen, pris en sa deuxième branche, du pourvoi n° N 03-11.431 formé par la société Bouygues :



Attendu que, par ce grief pris d'un manque de base légale de l'arrêt au regard de l'article L. 464-2 du Code de commerce, il est fait grief à l'arrêt d'avoir prononcé à l'encontre de la société Bouygues une sanction pécuniaire de 22 500 000 euros, sans avoir tenu compte ni des chiffres d'affaires réalisés respectivement par les autres entreprises poursuivies dans le secteur des travaux publics, ni des modifications ultérieures qui ont affecté la structure juridique du groupe Bouygues ;



Mais attendu qu'ayant examiné pour la détermination de la sanction pécuniaire infligée à la société Bouygues la participation de cette société aux faits incriminés, la gravité des faits et le dommage causé à l'économie, ainsi que la situation particulière de cette entreprise dont elle a relevé qu'elle était l'une des principales sociétés françaises du bâtiment et des travaux publics et s'étant référée à son chiffre d'affaires, la cour d'appel, qui n'avait pas à examiner l'évolution de la structure juridique du "groupe" Bouygues, dès lors qu'il n'était pas soutenu que la société Bouygues à laquelle les pratiques ont été imputées n'avait pas conservé les moyens matériels et humains à l'origine des pratiques en cause, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;



Sur le cinquième moyen du pourvoi n° K 03-12.280 formé par la société Bec frères :



Attendu que, par ce grief pris de la violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile, il est reproché à l'arrêt d'avoir prononcé à l'encontre de la société Bec frères une sanction pécuniaire de 90 000 euros, sans caractériser l'incidence et la portée éventuelle de l'implication de la société Bec frères dans un dommage à l'économie ;



Mais attendu qu'ayant relevé l'implication de la société Bec frères dans l'une des pratiques en cause et ayant caractérisé le dommage à l'économie résultant de l'ensemble des pratiques dénoncées, et dès lors que celui-ci est le fait des ententes anticoncurrentielles caractérisées, la cour d'appel a légalement just