Cour de Cassation · soc — 4 mars 1992

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE,

 a rendu l'arrêt suivant :

 Sur le pourvoi formé par la société Rodimod, société anonyme, dont le siège social est au Mans (Sarthe), ...,

 en cassation d'un arrêt rendu le 22 février 1988 par la cour d'appel d'Angers (chambre sociale), au profit de Mme Annick X..., demeurant à Change (Sarthe), ...,

 défenderesse à la cassation ;

 LA COUR, en l'audience publique du 4 février 1992, où étaient présents : M. Cochard, président, M. Fontanaud, conseiller référendaire rapporteur, MM. Guermann, Saintoyant, Vigroux, Zakine, Ferrieu, Monboisse, Mme Ride, MM. Carmet, Merlin, conseillers, M. Aragon-Brunet, Mme Blohorn-Brenneur, Mlle Sant, M. Choppin Haudry de Janvry, conseillers référendaires, M. Chauvy, avocat général, Mme Collet, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de M. le conseiller référendaire Fontanaud, les observations de la SCP Delaporte et Briard, avocat de la société Rodimod, les conclusions de M. Chauvy, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Sur le premier moyen :

 Attendu, selon la procédure et l'arrêt attaqué (Angers, 22 février 1988) que Mme X... a été embauchée le 1er mars 1976 par la société Rodimod en qualité de manutentionnaire ; que le 7 février 1981, son employeur lui a adressé une lettre l'informant de la suppression de sa prime d'ancienneté et du report de cette prime sur son salaire mensuel ; que le 25 juin 1986, la salariée a saisi la juridiction prud'homale aux fins notamment de faire condamner son employeur au paiement d'une prime d'ancienneté au titre des années 1982 à 1986 ;

 Attendu que la société Rodimod fait grief à l'arrêt d'avoir fait droit à cette demande, alors, selon le moyen, d'une part, que le salarié, avisé personnellement d'une modification apportée à son contrat de travail, qui n'a ni protesté ni émis de réserve et a poursuivi pendant une durée prolongée son contrat, a accepté implicitement ladite modification ; que dès lors, en se bornant à déclarer qu'aucun élément du dossier ne permettait de retenir l'acceptation même tacite, de Mme X..., qui avait été avisée personnellement de la modification mais ne l'avait pas approuvée expressément, sans rechercher si, ainsi que le faisait valoir la société, l'acceptation tacite ne résultait pas, en l'absence de toute protestation et de toute réserve de la salariée à la suite de la notification, de la poursuite de son contrat pendant six ans, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil ; alors, d'autre part, que les avantages, résultant de l'usage de l'entreprise, sont incorporés au contrat de travail de chaque bénéficiaire de sorte que leur disparition constitue une modification du contrat à l'initiative de l'employeur ; qu'en l'espèce, il n'était pas contesté que le versement de la prime d'ancienneté résultait d'un usage, qu'il s'agisse d'une décision unilatérale isolée de la société Rodimod ou de l'application volontaire de la convention collective départementale de la Sarthe, de sorte que la modification imposée devait être refusée par Mme X... ; que dès lors en retenant

pour faire droit à la demande de Mme X... en rappel de prime d'ancienneté de 1982 à 1986, l'article 17 de la convention collective nationale, selon lequel l'application de ses dispositions ne pouvait entraîner diminution des avantages acquis antérieurement, inapplicable en l'espèce, sans constater la disparition de l'avantage, résultant de l'usage, incorporé au contrat de travail et constituant une modification de 

 ce contrat, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil ; et alors, enfin, que sont à prendre en compte dans la rémunération, pour vérifier si le minimum conventionnel a été versé, tous les avantages en espèces consentis en contrepartie ou à l'occasion du travail et notamment les éléments de rémunération à périodicité particulière tels que prime de rendement, de treizième mois, gratifications collectives versées à certaines périodes de l'année, de sorte qu'il convient d'effectuer un calcul global annuel ou semestriel, selon les cas, puis une moyenne mensuelle pour déterminer si le salaire perçu atteint le minimum conventionnel ; que dès lors en déclarant que la comparaison entre les salaires et les minima conventionnels établissait que dès septembre 1981 Mme X... n'avait plus perçu ce minimum, de sorte que la prime d'ancienneté ne pouvait avoir été intégrée au salaire, la cour d'appel, qui a retenu le mode de calcul mois par mois proposé par Mme X... et non la moyenne mensuelle à laquelle était intégrée la prime annuelle, a violé par fausse applicaltion l'article L. 132-1 du Code du travail ;

 Mais attendu, d'une part, qu'il ne résulte ni des conclusions, ni de l'arrêt, que la société Rodimod ait soutenu avoir régulièrement dénoncé un usage d'entreprise consistant dans le paiement d'une prime d'ancienneté ; d'autre part, que la cour d'appel, qui a constaté que l'employeur n'avait pas incorporé la prime litigieuse au salaire de l'intéressée, mais avait supprimé cette prime, a décidé, à bon droit, abstraction faite de tous autres motifs surabondants, que l'accord de la salariée ne pouvait résulter de la seule poursuite par celle-ci de son activité professionnelle et que l'employeur, qui n'avait pas pris la responsabilité de la rupture du contrat de travail, était tenu de maintenir la prime d'ancienneté dans les conditions contractuellement prévues ; que le moyen n'est pas fondé ;

 Sur le second moyen :

 Attendu que la société Rodimod fait grief à l'arrêt ataqué de l'avoir condamnée à payer à sa salariée Mme X... une somme à titre de rappel de salaire, alors, selon le moyen, que sont à prendre en compte dans la rémunération, pour vérifier si le minimum conventionnel a été versé, tous les avantages en espèces consentis en contrepartie ou à l'occasion du travail et notamment les éléments de rémunération à périodicité particulière, tels que primes de rendement, de 

 treizième mois, gratifications collectives versées à certaines périodes de l'année, de sorte qu'en présence de tels avantages, il convient d'effectuer un calcul annuel, puis une moyenne mensuelle pour déterminer si le salarié a perçu le minimum conventionnel ; qu'en l'espèce il résultait des tableaux produits que Mme X... avait retenu un calcul mois par mois pour déterminer si elle avait reçu le minimum conventionnel ; que dès lors en retenant ce mode de

calcul pour déclarer que Mme X... n'avait pas perçu le minimum fixé par la convention collective applicable sans rechercher si la société Rodimod n'avait pas versé une rémunération au moins égale au salaire minimum conventionnel en se libérant de sa dette par le paiement de la prime annuelle, à intégrer dans le calcul global pour calculer la moyenne mensuelle à comparer au minimum, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des divers articles des avenants, fixant les minima conventionnels annexés à la convention collective nationale des magasins de vente d'alimentation et d'approvosionnement général ;

 Mais attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt que l'employeur n'a contesté devant les juges d'appel ni le principe, ni le calcul des rappels de salaire sollicités par la salariée ; que le moyen est donc nouveau et que, mélangé de fait et de droit, il est irrecevable ;

 PAR CES MOTIFS :

 REJETTE le pourvoi ;

 Condamne la société Rodimod, envers M. X..., aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;

 Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du quatre mars mil neuf cent quatre vingt douze.