Cour de Cassation · soc — 3 novembre 1993

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :


 Sur le pourvoi formé par la société Alsalux-Or, société anonyme dont le siège social est ... (Haut-Rhin), en cassation d'un arrêt rendu le 29 novembre 1991 par la cour d'appel de Douai (5e chambre sociale), au profit de :


 1 / M. Daniel X..., demeurant ... (Nord),


 2 / Les ASSEDIC du Nord-Pas-de-Calais, ayant ses bureaux ... (Nord), défendeurs à la cassation ;


 LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 22 septembre 1993, où étaient présents : M. Waquet, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, M. Bèque, conseiller rapporteur, M. Boubli, conseiller, M. Kessous, avocat général, Mme Marcadeux, greffier de chambre ;


 Sur le rapport de M. le conseiller Bèque, les observations de la SCP Gatineau, avocat de la société Alsalux-Or, les conclusions de M. Kessous, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;


 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 29 novembre 1991), que M. X..., engagé à compter du 1er février 1985 par la société Alsalux-Or en qualité de VRP exclusif, a été licencié le 30 août 1988 pour insuffisance de résultats ;


 Sur le premier moyen :


 Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer au salarié une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et à rembourser à l'ASSEDIC les indemnités de chômage versées dans la limite de six mois, alors, selon le moyen, d'une part, que constitue un motif légitime de licenciement l'insuffisance de résultats obtenus par un représentant qui, sur une période d'activité de plus de deux années, n'a jamais pu atteindre les objectifs contractuellement fixés ; qu'en l'espèce, la société s'était référée à l'appui du licenciement prononcé le 30 août 1988 pour insuffisance de résultats à plusieurs lettres de mise en garde adressées à M. X... début 1988, dans lesquelles, compte tenu de l'insuffisance du chiffre d'affaires obtenu en 1986 et 1987, l'employeur se réservait, en application de l'article 6 du contrat, la possibilité de procéder au retrait de la collection ; qu'en considérant que la société n'avait pas tenu rigueur à M. X... de ses insuffisances en 1986-1987, faute d'avoir adressé aucune mise en garde durant ces deux années, la cour d'appel, qui n'a pas tenu compte des lettres d'avertissement afférentes à cette période d'activité, n'a pas justifié légalement sa décision au regard des articles L. 122-14-3 et L. 751-9 du Code du travail ; alors, d'autre part, qu'il résultait des conclusions d'appel de la société, que la collection "élégance", non remise en temps utile à M. X..., se composait d'articles de joaillerie allemande, intéressant un nombre fort limité de clients ; qu'en considérant que l'absence de fourniture de cette collection en mars 1988 "avait privé, à coup sur, M. X... d'une partie de son chiffre d'affaires", sans rechercher si la non-remise de cette collection avait entravé de façon notable la prospection de M. X..., la cour d'appel n'a pas, de ce chef encore, justifié sa décision au regard des articles

L. 122-14-3 et L. 751-9 du Code du travail ;


 Mais attendu qu'abstraction faite du motif surabondant critiqué par la seconde branche du moyen, la cour d'appel a relevé que le salarié avait été en arrêt de travail pour maladie pendant deux mois et demi durant la période de quatre mois impartie par l'employeur pour réaliser le nouvel objectif qui lui avait été fixé ; qu'en l'état de ces énonciations, elle a, par une décision motivée, dans l'exercice du pouvoir qu'elle tient de l'article L. 122-14-3 du Code du travail, décidé que le licenciement ne procédait pas d'une cause réelle et sérieuse ; que le moyen n'est pas fondé ;


 Sur le second moyen :


 Attendu que l'employeur fait encore grief à l'arrêt d'avoir fixé à la somme de 14 924 francs le montant de la rémunération mensuelle de M. X... devant servir de salaire de référence au calcul de l'indemnité de préavis et de l'indemnité conventionnelle de rupture, alors, selon le moyen, d'une part, que la période de référence pour le calcul de l'indemnité de rupture est celle du salaire moyen perçu par le salarié durant les mois précédant sa cessation d'activité ;

 qu'en se référant aux gains de la période antérieure à l'arrêt de maladie de M. X..., sans relever aucune atteinte portée à l'exercice normal de la prospection de ce salarié durant la période retenu comme période de référence, l'arrêt a violé l'article L. 122-8 du Code du travail, alors, d'autre part, que le montant du salaire mensuel moyen retenu par l'ordonnance de non-conciliation (soit 14 924 francs) avait été rectifié et fixé à14 291,44 francs par le conseil de prud'hommes au vu des éléments de calculs fournis par la société Alsalux-Or ;

 qu'en entérinant le calcul purementprovisoire effectué par le bureau de conciliation, sans tenir compte de la contestation formée devant la juridiction prud'homale et de la rectification opérée par le juge du principal, l'arrêt a méconnu la portée de l'ordonnance de non-conciliation dépourvue de toute autorité de chose jugée au principal et a violé l'article R. 516-19 du Code du travail ;


 Mais attendu que le salaire moyen servant de base au calcul des indemnités de rupture s'entend du salaire habituel perçu par l'intéressé ; que, dès lors, en reprenant le calcul fait par le bureau de conciliation, la cour d'appel a, à bon droit, exclu de la période de référence les mois précédant la rupture pendant lesquels le salarié était en congé de maladie ; que le moyen n'est pas fondé ; 


 PAR CES MOTIFS :


 REJETTE le pourvoi ;


 Condamne la société Alsalux-Or, envers M. X... et les ASSEDIC du Nord-Pas-de-Calais, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;


 Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du trois novembre mil neuf cent quatre-vingt-treize.