Cour de Cassation · comm — 4 mars 1997

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :


 I - Sur le pourvoi n° F 95-30.078 formé par la société CEGELEC, société anonyme dont le siège est ..., 92 Levallois-Perret, représentée par son président-directeur général M. Pierre X...,


 II - Sur le pourvoi n° H 95-30.079 formé par la société TEIM, société anonyme dont le siège est ..., représentée par son président-directeur général Mme Martine Y...,


 III - Sur le pourvoi n° J 95-30.081 formé par la société ETDE, société anonyme, dont le siège est ..., représentée par son président-directeur général M. Philippe A...,


 IV - Sur le pourvoi n° K 95-30.082 formé par la société Entreprises Garczynski et Traploir, dont le siège est ..., représentée par son président M. Christian Peguet, en cassation d'une ordonnance rendue le 3 mars 1995 par le président du tribunal de grande instance de Caen qui a autorisé des agents de la Direction générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes à effectuer des visites et saisies qu'elles estimaient leur faire grief ;


 La demanderesse au pourvoi n° F 95-30.078 invoque à l'appui de son recours les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;


 La demanderesse au pourvoi n° H 95-30.079 invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;


 La demanderesse au pourvoi n° J 95-30.081invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;


 La demanderesse au pourvoi n° K 95-30.082 invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;


 LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 21 janvier 1997, où étaient présents : M. Nicot, conseiller doyen faisant fonctions de président, Mme Geerssen, conseiller référendaire rapporteur, M. Vigneron, conseiller, M. Mourier, avocat général, Mme Moratille, greffier de chambre ;


 Sur le rapport de Mme Geerssen, conseiller référendaire, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société ETDE et de la société Garczynski et Traploir, de la SCP Vier et Barthélémy, avocat de la société TEIM, de Me Vuitton, avocat de la société CEGELEC, de Me Ricard, avocat du directeur général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes, les conclusions de M. Mourier, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;


 Joint les pourvois n°s F 95-30.078, H 95-30.079, J 95-30.081 et K 95-30.082, qui attaquent la même ordonnance ;


 Attendu que, par ordonnance du 3 mars 1995, le président du tribunal de grande instance de Caen a autorisé des agents de la Direction générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes, en vertu de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, à effectuer une visite et une saisie de documents dans les locaux de huit entreprises d'électricité (Garczynski et Traploir, SNEC, STURNO, TEIM, CEGELEC, STEN, ETDE, SELF) en vue de rechercher la preuve de pratiques anti-concurrentielles prohibées par les 1, 2 et 4 de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relatives à des travaux d'électrification, d'éclairage public et de télécommunications soumis à appel d'offres en 1994 dans le département du Calvados ;


 Sur le premier moyen des pourvois n°s J 95-30.081 et K 95-30.082, pris en leurs cinq branches :


 Attendu que les sociétés ETDE (Entreprise transport distribution énergie) et Entreprises Garczynski et Traploir font grief à l'ordonnance d'avoir autorisé les visites et saisies litigieuses, alors, selon les pourvois, d'une part, que l'ordonnance attaquée se réfère à une demande d'enquête du ministre de l'Economie en date du 14 février 1995, signée par le directeur général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes, aux termes de laquelle "le ministre de l'Economie demande au directeur de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes de (...) prescrire (...) toutes les investigations de nature à apporter la preuve des pratiques prohibées par les points 1, 2 et 4 de l'ordonnance susvisée"; qu'en déclarant que le ministre de l'Economie avait, par cette demande d'enquête, "prescrit (...) des investigations de nature à apporter la preuve des pratiques prohibées par les 1, 2 et 4 de l'ordonnance susvisée", le président du tribunal de grande instance de Caen a dénaturé ce document, qui ne visait pas l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, en violation de l'article 1134 du Code civil; alors, que d'autre part, que l'exercice d'un droit de visite ne peut être autorisé que dans le cadre d'enquêtes demandées par le ministre chargé de l'Economie ou le Conseil de la Concurrence; que l'ordonnance attaquée se réfère à une demande du ministre de

l'Economie, signée par le directeur général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes, qui se borne à demander une enquête "relative à des travaux d'électrification, d'éclairage public et de télécommunications soumis à appel d'offres en 1994 dans le département du Calvados" et à prescrire "en utilisant les pouvoirs prévus par l'article 48 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, toutes les investigations de nature à apporter la preuve des pratiques prohibées par les points 1, 2 et 4 de l'ordonnance susvisée"; qu'en autorisant ainsi l'exercice d'un droit de visite sur la base d'une demande d'enquête dont l'objet était indéterminé quant aux faits sur lesquels cette enquête était diligentée, le président du tribunal de grande instance de Caen a violé les dispositions susvisées; alors, en outre, qu'il ne résulte pas de la demande d'enquête, signée par le directeur général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes, le 14 février 1995, que la liste des entreprises qui devaient faire l'objet de l'enquête, qui figure sur un document distinct non signé, ait été approuvée par le ministre de l'Economie ou son délégué; qu'en accordant ainsi l'autorisation de procédure à des visites et saisies dans les locaux de ces entreprises, le président du tribunal de grande instance de Caen a violé l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986; alors, au surplus, que si le ministre chargé de l'Economie peut déléguer sa signature aux fins de demander une enquête et de solliciter l'exercice d'un droit de visite et de saisie, le bénéficiaire de cette délégation de signature ne peut subdéléguer le pouvoir -dont il ne dispose pas- de déterminer l'objet de l'enquête; qu'en se référant, par suite, à une demande d'enquête du ministre de l'Economie, signée par le directeur de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes, qui désignait M. Z..., ou tout fonctionnaire de catégorie A mandaté par lui, aux fins de prescrire "toutes les investigations de nature à apporter la preuve des pratiques prohibées par les 1, 2 et 4 de l'ordonnance précitée relatives à des "travaux d'électrification, d'éclairage public et de télécommunications soumis à appel d'offres en 1994 dans le département du Calvados", en sollicitant "en tant que de besoin" l'autorisation d'exercer un droit de visite, de sorte que l'objet de l'enquête, et des perquisitions qui pourraient être exercées en exécution de celle-ci, était laissé par le directeur général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes, à la discrétion de M. Z... ou de tout fonctionnaire de catégorie A mandaté par lui, le président du tribunal de grande instance de Caen a violé les dispositions de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, ensemble l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales; alors, enfin, que l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1996 a expressément conféré au ministre chargé de l'Economie le pouvoir d'ordonner à la Direction générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes, les enquêtes dans le cadre desquelles des perquisitions et saisies pourront être exercées;



que si le ministre peut déléguer sa signature, cette délégation conduit à un détournement de procédure lorsqu'elle bénéficie au directeur général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes, qui peut ainsi décider seul de l'objet et de l'opportunité des enquêtes, ainsi que de leur exécution; qu'en autorisant, par suite, les perquisitions et saisies sollicitées sur la base d'une demande d'enquête signée par le directeur général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes, et adressée à lui-même, aux fins de prescrire "toutes les investigations de nature à apporter la preuve des pratiques prohibées par les points 1, 2 et 4 de l'ordonnance précitée" concernant des "travaux d'électrification, d'éclairage public et de télécommunications soumis à appel d'offres en 1994 dans le département du Calvados", le président du tribunal de grande instance de Caen a violé les dispositions susvisées, ensemble l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;


 Mais attendu qu'il résulte de l'ordonnance, hors toute dénaturation, que la demande d'enquête du ministre chargé de l'Economie vise la recherche de la preuve des pratiques prohibées aux points 1, 2 et 4 de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 sur le marché ouvert par le syndicat départemental d'électrification et d'équipement collectif du Calvados le 2 décembre 1993 relatif à des travaux d'électrification, d'éclairage public et de télécommunictions soumis à appel d'offres en 1994, dans le département du Calvaldos; que l'objet de l'enquête étant déterminé par le marché visé et les pratiques recherchées, le fait de laisser aux enquêteurs la possibilité de décider le recours aux visites et saisies domiciliaires en fonction des résultats de leur enquête ne méconnaît pas les dispositions de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986; que le grief tiré de la liste des entreprises n'est pas davantage fondé, le juge pouvant autoriser des visites et saisies dans tous les lieux même privés où les documents se rapportant à la fraude recherchée sont susceptibles d'être détenus dès lors qu'il déclare trouver les renseignements nécessaires dans les informations fournies par l'Admnistration requérante; que la délégation permanente de signature du ministre chargé de l'Economie à son directeur général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes permet au délégataire de prendre au nom du ministre des décisions qui, dans la limite de ses attributions relèvent de la compétence de ce ministre sans que cette délégation implique l'abandon par le ministre de la possibilité d'exercer personnellement ses pouvoirs; qu'il n'y a pas détournement de procédure lorsque le ministre chargé de l'Economie délègue sa signature au directeur général de la Concurrence ;


 Que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;


 Sur le premier moyen du pourvoi n° F 95-30.078, pris en ses deux branches et sur le deuxième moyen des pourvois n°s J 95-30.081 et K 95-30.082, réunis :


 Attendu que les sociétés CEGELEC, ETDE et Entreprises Garczynski et Traploir font aussi grief à l'ordonnance d'avoir autorisé les visites et saisies litigieuses, alors, selon les pourvois, d'une part, que le juge doit viser dans son ordonnance chaque document en s'assurant de la licéité de sa détention par l'Administration; qu'en statuant de matière globale, et par motifs alternatifs, sur la régularité de l'ensemble des documents annexés à la requête, l'ordonnance attaquée n'est pas légalement justifiée au regard des articles 46, 47 et 51 de l'ordonnance du 1er décembre 1986; d'autre part, que le juge doit vérifier la régularité de la détention des documents annexés à la demande; qu'en l'espèce, dès lors que le juge relevait que les documents annexés à la requête avaient été communiqués à l'Administration dans le cadre des pouvoirs d'enquête de l'article 51 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, l'ordonnance devait alors se référer aux procès-verbaux consignant les constatations des enquêteurs; que de même, l'ordonnance devait justifier la détention régulière par l'Administration des documents produits, au regard des dispositions de la loi du 2 mars 1982 ou de l'article 299 du Code des marchés publics; que faute de se référer à l'origine de la détention des documents, l'ordonnance attaquée n'est pas légalement justifiée au regard des articles 46, 47 et 51 de l'ordonnance du 1er décembre 1986; et alors, enfin, que le président du tribunal de grande instance, saisi d'une demande d'autorisation de perquisitions et saisies, doit s'assurer que les éléments d'information qui lui sont soumis ont été obtenus et sont détenus de manière apparemment licite; qu'en se bornant à déclarer, pour affirmer l'apparente licéité des pièces annexées à la requête, que "les documents (...) relatifs à l'attribution des marchés ont été communiqués aux services de la Direction générale de la Concurrence de la Consommation et de la Répression des fraudes à l'occasion soit d'avis demandés par les services préfectoraux (...) soit de la procédure prévue à l'article 299 du Code des marchés publics susvisé, soit en aplication de l'article 51 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 susvisée", sans préciser l'origine de chacune des pièces annexées à la requête, le président du tribunal de grande instance de Caen n'a pas mis la Cour de Cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;


 Mais attendu que les mentions de l'ordonnance (p. 2 et 3) permettent de connaître l'origine de chacune des pièces annexées à la requête; que les moyens ne sont pas fondés ;


 Sur les deuxième moyens du pourvoi F 95-30.078, pris en leurs trois branches, le troisième moyen des pourvois n° J 95-30.081 et K 95-30.082, pris en leurs deux branches, et sur le moyen unique du pourvoi n° 95-30.079, réunis :


 Attendu que les sociétés CEGELEC, ETDE, Entreprises Garczynski et Traploir et TEIM, font de plus grief à l'ordonnance, d'avoir autorisé les visites et saisies litigieuses, alors, selon les pourvois, d'une part, qu'aux termes des dispositions conjugées des articles 455 et 458 du nouveau Code de procédure civile, tout jugement doit être motivé, à peine de nullité; qu'en l'espèce, en se contentant d'affirmer que dès lors que certaines pratiques concertées avaient été relevées entre plusieurs entreprises à l'occasion des travaux d'assainissement dans la communauté urbaine de Lyon et de la construction du collecteur de la Vallée des Razes, les entreprises concernées par les marchés du Calvados s'étaient nécessairement entendues, le juge a statué par voie d'affirmation pure et simple, en violation des articles susvisés, alors, d'autre part, que le juge doit vérifier que la demande d'autorisation qui lui est soumise est fondée; qu'en l'espèce, saisi d'une demande d'autorisation concernant le secteur de l'électrification rurale à l'occasion de marchés publics soumis à appels d'offres dans le Calvados, le juge devait vérifier que cette demande était fondée et si elle comportait tous les éléments d'information nécessaires à justifier la visite; qu'en se bornant à se fonder sur les décisions relatives à des pratiques concertées à l'occasion des marchés de travaux d'assainissement de la communauté urbaine de Lyon et de la construction du collecteur de la Vallée des Razes, sans relever aucun élément propre permettant de révéler l'existence de pratiques concertées similaires à l'occasion de marchés d'électrification rurale dans le département du Calvados, l'ordonnance attaquée a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986; alors, en outre, que sont prohibées, lorsqu'elles ont pour objet de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées; qu'il s'ensuit que l'examen des pratiques suspectées doit être limité à un seul marché et que cet examen ne peut se borner à faire référence à un autre marché; que dès lors, en procédant à l'examen des pratiques litigieuses en se référant à une décision rendue par la cour d'appel de Paris dans une affaire concernant un autre marché et d'autres parties, le président du Tribunal n'a pas appliqué aux sociétés concernées un traitement circonstancié, en violation de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986; alors, au surplus, que le juge doit vérifier le bien-fondé de la demande d'enquête; que la constatation de pratiques similaires sur deux marchés distincts implique que soit démontré que ces deux marchés sont en

tous points identiques; que l'ordonnance attaquée n'a procédé à aucune vérification préalable à cet égard; que, notamment, aucune description précise du marché de 1991 na pas été effectuée; que, dès lors, en se prononçant néanmoins sur le bien-fondé de la demande d'enquête, l'ordonnance attaquée a privé sa décision de base légale au regard des articles 7 et 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986; alors, encore, que le juge doit vérifier le bien-fondé de la demande d'enquête; que la constatation d'un parallélisme de comportement n'est pas suffisante pour laisser présumer l'existence d'une pratique prohibée; que, dès lors, en l'espèce, en présumant l'existence des pratiques prohibées de la constatation d'un parallélisme de comportement entre les sociétés incriminées sur deux marchés intervenus en 1991 et en 1994, l'ordonnance attaquée a violé l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986; alors, de surcroît, que le juge doit vérifier que la demande qui lui est présentée comporte tous les éléments d'information de nature à justifier la saisie; que de simples constatations chiffrées sur les rabais proposés par les entreprises sur un marché donné ou le fait qu'une entreprise soit une deuxième fois attributaire d'un même marché ou encore le simple fait que le marché soit géographiquement bien situé pour l'entreprise attributaire ne suffisent pas à constituer des éléments faisant présumer l'existence d'une entente illicite; que dès lors en se bornant à de telles constatations, l'ordonnance attaquée a privé sa décision de base légale au regard de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986; alors, de plus, que le président du tribunal de grande instance de Caen a retenu, pour accorder l'autorisation sollicitée, que les entreprises moins disantes étaient généralement établies à proximité du lieu d'exécution et étaient déjà attributaires des mêmes lots au terme de l'appel d'offres précédent, et en a déduit que des infractions aux points 1, 2 et 4 de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 pouvaient être présumées; qu'en se fondant ainsi sur des circonstances qui ne permettaient pas de présumer des infractions aux dispositions susvisées, le président du tribunal de grande instance de Caen a violé l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986; et, alors, encore plus, que le président du tribunal de grande instance, saisi d'une demande d'autorisation de perquisitions et saisies sur le fondement de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, doit vérifier concrètement que les éléments d'information qui lui sont présentés font effectivement présumer les infractions alléguées; qu'en se bornant à déduire des circonstances selon lesquelles les entreprises moins disantes étaient de manière générale, établies à proximité du lieu d'exécution et étaient déjà attributaires des mêmes lots au terme de l'appel d'offres précédent, que "de telles pratiques" étaient de nature à constituer des infractions au regard



des points 1, 2 et 4 de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, sans apprécier concrètement la portée de ces circonstances et sans rechercher, notamment si l'établissement des entreprises à proximité du lieu d'exécution ou leur connaissance du marché dont elles étaient déjà attributaires ne leur permettait pas de réduire leurs coûts et de présenter, pour ces lots, des offres plus compétitives, le président du tribunal de grande instance de Caen n'a pas mis la Cour de Cassation en mesure d'exercer son contrôle, privant ainsi décision de base légale au regard des dispositions de l'article 48 de l'ordonnance susvisée; et alors, enfin, que le juge doit caractériser à l'égard de chaque entreprise concernée les pratiques anti-concurrentielles présumées justifiant l'autorisation de visite et saisie; qu'en l'espèce il est seulement relevé que les entreprises attributaires avaient proposé des rabais, d'ailleurs "assez faibles" en ce qui concerne la société SNEC, en vue d'obtenir le lot géographique le plus proche de leur situation et que leur maintien avait été "favorisé par le phénomène de la sous-traitance", sans préciser en quoi la société TEIM, simple sous-traitant de la société SNEC, et qui n'avait donc elle-même présenté aucune offre, ni fait aucune proposition, aurait participé à ces pratiques présumées anti-concurrentielles; qu'en l'état de ces constatations qui ne mettent pas la Cour de Cassation à même d'exercer son contrôle, l'ordonnance attaquée est dépourvue de toute base légale au regard des exigences de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;


 Mais attendu, que ces moyens tendent à contester la valeur des éléments retenus par le juge comme moyens de preuve du bien-fondé des agissements; que de tels moyens sont inopérants pour critiquer l'ordonnance dans laquelle le juge a recherché par l'appréciation des éléments fournis par l'Administration, s'il existait des présomptions d'agissements visés par la loi justifiant la recherche de la preuve de ces agissements au moyen d'une visite en tous lieux, même privés, et d'une saisie de documents s'y rapportant; que les moyens ne sont fondés en aucune de leurs branches ;


 Mais sur le quatrième moyen des pourvois n°s F 95-30.078, J 95-30.081 et K 95-30.082, réunis :


 Vu l'article 48 du 1er décembre 1986 ;


 Attendu qu'en fixant un délai maximum de 6 mois pour la présentation des requêtes tendant à l'annulation des opérations achevées alors qu'il ne résulte pas de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 qu'un tel recours soit enfermé dans un délai légal ou dans un délai à la discrétion du juge, le président a excédé ses pouvoirs et violé le texte susvisé ;


 Et attendu qu'il y a lieu de faire application de l'article 627, alinéa 1er, du nouveau Code de procédure civile, la cassation encourue n'impliquant pas qu'il soit à nouveau statué sur le fond ;


 PAR CES MOTIFS :


 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'elle a fixé un délai de 6 mois pour la présentation des requêtes en contestation de la régularité des opérations de visite et saisie domiciliaires, l'ordonnance rendue le 3 mars 1995, entre les parties, par le président du tribunal de grande instance de Caen ;


 DIT n'y avoir lieu à renvoi ;


 Rejette les pourvois pour le surplus ;


 Condamne le directeur de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes aux dépens ;


 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ;


 Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le conseiller doyen faisant fonctions de président en son audience publique du quatre mars mil neuf cent quatre-vingt-dix-sept.