Cour de Cassation · comm — 25 janvier 2000

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :


 Sur le pourvoi formé par :


 1 / M. Bernard Z...,


 2 / Mme Z...,


 demeurant ensemble ...,


 en cassation d'une ordonnance rendue le 16 décembre 1997 par le président du tribunal de grande instance de Marseille, au profit de M. B... Général des Impôts, domicilié ...,


 défendeur à la cassation ;


 Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;


 LA COUR, en l'audience publique du 30 novembre 1999, où étaient présents : M. Dumas, président, M. Boinot, conseiller référendaire rapporteur, MM. Leclercq, Poullain, Métivet, Mmes Garnier et Lardennois, conseillers, M. Huglo, Mmes Mouillard et Champalaune, conseillers référendaires, M. Jobard, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;


 Sur le rapport de M. Boinot, conseiller référendaire, les observations de la SCP Delaporte et Briard, avocat des époux Z..., de Me Foussard, avocat de M. B... Général des Impôts, les conclusions de M. Jobard, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;


 Attendu que, par ordonnance du 16 décembre 1997, le président du tribunal de grande instance de Marseille a, en vertu de l'article L. 16-B du Livre des procédures fiscales, autorisé des agents de l'administration des impôts à effectuer une visite et une saisie de documents dans les locaux d'habitation et leurs dépendances occupés par M. et/ou Mme Bernard A... et/ou M. Guillem Y..., ... (Bouches-du-Rhône), en vue de rechercher la preuve de la fraude fiscale de la SA D... Lisa, de la SCI Jev Immo et de la SA ICD, au titre des impôts sur le revenu ou sur les bénéfices ou de la taxe à la valeur ajoutée ;


 Sur le moyen unique pris en sa première branche :


 Attendu que M. Z... et Mme G... font grief à l'ordonnance d'avoir autorisé les visite et saisie litigieuses alors, selon le pourvoi, que le juge ne peut autoriser une visite et saisie domiciliaire, en application de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, que s'il existe des présomptions afférentes à des années déterminées selon lesquelles le contribuable s'est soustrait à l'établissement ou au paiement de l'impôt sur le revenu, de l'impôt sur les sociétés ou de la taxe à la valeur ajoutée ; qu'en autorisant les visites litigieuses pour rechercher la preuve des agissements frauduleux présumés des sociétés Mona C..., Jev Immo et ICD, sans préciser les années sur lesquelles portent les agissements présumés et la recherche des documents et preuves qu'il a autorisée, le juge-délégué par le président du tribunal de grande instance de Marseille, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des exigences de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ;


 Mais attendu que l'ordonnance se réfère, pour la société D...
C... à des faits survenus aux cours des années 1994 et 1995, et pour les sociétés JEV Immo et ICD à des faits survenus depuis 1994 ;


 qu'il résulte de ces mentions de l'ordonnance que le président du Tribunal a autorisé la recherche des documents et des preuves correspondant à ces années et a ainsi satisfait aux exigences de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ; que le moyen n'est pas fondé ;


 Sur le moyen unique pris en sa deuxième branche :


 Attendu que M. Z... et Mme G... font grief à l'ordonnance d'avoir autorisé les visite et saisie litigieuses alors, selon le pourvoi, que la lettre du 13 janvier 1995 qui constitue la pièce n 2B du dossier communiqué par l'administration fiscale à l'appui de sa requête et qui est adressée par la SA Sinser (Europe) à M. X..., directeur de la société ICD, fait expressément référence à la "quote-part caution cédée à Vital Réinsurance" concernant le "E... Mona 
C...
" et mentionne l'envoi en annexe de ladite lettre du Traité de réassurance qu'il est demandé à ICD de retourner signé par ses soins avec une copie du contrat d'assurance original ; qu'il résulte des termes clairs et précis de cette correspondance que la société ICD a réassuré le risque Mona C... auprès de Vital Réinsurance ; qu'en énonçant néanmoins que la procédure de droit de communication exercée le 6 août 1997, avait permis de constater que "la SA D... Lisa avait souscrit un traité de réassurance avec la société Vital Réinsurance sise au Luxembourg et gérée par la SA Sinser Europe (Pièce 2B)", le président du tribunal de grande instance de Marseille a dénaturé les termes clairs et précis de la lettre du 13 janvier 1995, représentant la pièce n 2B et a violé l'article 1134 du Code civil ;


 Mais attendu que le Président du Tribunal ayant constaté, à partir d'autres documents, que la société ICD avait conclu pour l'opération justifiant la convention de caution passée avec la société D...
C..., un traité de réassurance avec la société Vital Reinsurance appartenant au groupe Sinser et que la SA D... Lisa avait bénéficié d'un tiroir au sein d'une captive collective par l'intermédiaire de la SA ICD, le motif critiqué est surabondant et, par suite, le moyen inopérant ;


 Sur le moyen unique pris en ses troisième, quatrième, cinquième, sixième et septième branches :


 Attendu que M. Z... et Mme G... font grief à l'ordonnance d'avoir autorisé les visite et saisie litigieuses alors, selon le pourvoi, que, d'une part, en application de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, le juge doit vérifier de manière concrète que la demande d'autorisation qui lui est soumise, est bien fondée et doit relever à cet effet les faits positifs résultant des informations fournies par l'administration qui sont de nature à constituer des présomptions de la véracité des accusations portées par l'administration et qui sont propres à justifier les mesures sollicitées ; qu'en l'espèce, il résulte de l'ordonnance attaquée que la convention de caution n 2059 relative à l'année 1994 est datée du 25 janvier 1994, et que le versement de la prime correspondante a été effectué le 30 janvier 1995 ; que, par ailleurs, l'article 24 des conditions générales de la convention de caution constituant la pièce 2P communiquée au Tribunal prévoit que les commissions sont dues soit en totalité à la date de naissance de la dette, soit annuellement d'avance soit à chaque date d'échéance de la dette et sont payables aux échéances fixées aux conditions particulières, enfin, qu'aux termes des conditions particulières constituant la pièce 2N, aucune échéance déterminée n'est imposée ; que, dès lors, en affirmant que la convention n 2059 en date du 25 janvier 1994 avait été antidatée sans avoir recherché quelles étaient les règles de paiement fixées par les conditions générales et particulières du contrat souscrit, le président du tribunal de grande instance de Marseille n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des exigences de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ; que, d'autre part, en application de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, le juge doit vérifier de manière concrète que la demande d'autorisation qui lui est soumise, est bien fondée et doit relever à cet effet les faits positifs résultant des informations fournies par l'administration qui sont de nature à constituer des présomptions de la véracité des accusations portées par l'administration et qui sont propres à justifier les mesures sollicitées ; qu'en l'espèce, il résulte de l'ordonnance attaquée que la prime réglée par Mona C... au titre de la convention de caution souscrite auprès de la société d'assurance ICD est de 3 000 000 francs pour une garantie accordée de 6 000 000 francs ; qu'en considérant que l'administration pouvait légitimement s'interroger sur le montant de cette prime qui représente 50% de la garantie, sans avoir recherché si la nature du risque couvert et le type d'assurance choisie ne justifiaient pas ce montant de prime, le président du tribunal de grande instance de Marseille n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des dispositions de l'article

L. 16 B du Livre des procédures fiscales ; qu'en outre, le juge doit motiver sa décision d'autorisation de visites et saisies domiciliaires par l'indication des éléments de fait et de droit qu'il retient et qui laissent présumer, en l'espèce, l'existence des agissements frauduleux dont la preuve est recherchée ; qu'en l'espèce, l'ordonnance attaquée retient, d'une part, que la mention "servant de base" figurant dans la note du 28 décembre 1994 semble révéler que la convention de caution n'est qu'un acte apparent occulant la réalité de l'opération, d'autre part, que l'objectif présumé de cette opération semble être le transfert de fonds vers le Luxembourg sous couvert d'une opération d'assurnce pour capitaliser lesdits fonds et reverser les intérêts et/ou le capital aux dirigeants de la société D...
C..., M. Z... et Mme G... ; qu'en se déterminant ainsi, par des motifs dubitatifs qui révèlent au surplus la méconnaissance du dispositif d'assurance utilisé par la société D...
C..., le président du tribunal de grande instance de Marseille n'a pas satisfait aux exigences des articles L. 16 B-II paragraphe 4 du Livre des procédures fiscales et 455 du nouveau Code de procédure civile ; qu'au surplus, en application de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, le juge doit relever les faits positifs résultant des informations fournies par l'administration qui sont de nature à constituer des présomptions de la véracité des accusations portées par l'administration et qui sont propres à justifier les mesures sollicitées ;


 qu'en matière d'assurance et de réassurance, l'opération de fronting est l'opération d'assurance conclue par l'assureur ou "fronter" qui apparaît en première ligne et est seul responsable vis-à-vis de l'assuré et des tiers mais qui ne supportera pas en définitive le risque puisque celui-ci est réassuré ; qu'en l'espèce, il résulte de l'ordonnance attaquée qu'une note interne de la société d'assurance ICD en date du 28 décembre 1994 demande "d'établir une convention de caution servant de base à une opération de fronting par la SA D... Lisa" ; qu'en regardant cette convention comme un acte appartent occultant la réalité de l'opération sous prétexte que ladite note portait la mention "servant de base", sans avoir recherché si l'opération de fronting en cause n'était pas simplement une opération en chaîne classique d'assurance et réassurance, le président du tribunal de grande instance de Marseille n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des exigences de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ; et qu'enfin, a notion de "tiroir" pour les professionnels de l'assurance et de la réassurance correspond, pour les risques difficiles à assurer en pratique, à la provision destinée à garantir un risque déterminé, qui est constituée progressivement par l'assureur à partir de la prime versée par l'assuré, la prime étant pour ce motif très élevée au départ au regard de la garantie accordée mais étant par la suite réduite lorsque le "tiroir" comporte une provision égale au montant de la garantie accordée ; qu'en l'espèce, il résulte de la lettre du 5 janvier 1995, constituant la pièce 2C du dossier communiqué au juge par l'administration fiscale, que la société ICD a demandé à la société Sinser si les formalités d'ouverture d'un "tiroir" au profit de Mona C... avaient été effectuées ainsi que le nom et les coordonnées du

réassureur ; que, dès lors, en statuant comme elle l'a fait, sans avoir recherché si l'ouverture d'un "tiroir" au profit de Mona C... ne correspondait pas tout simplement à l'opération d'assurance spécifique du risque D...
C..., le président du tribunal de grande instance de Marseille n'a pas encore une fois donné de base légale à sa décision au regard des dispositions de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ;


 Mais attendu que le moyen tend à contester la valeur des éléments retenus par le juge parmi ceux qui ont été fournis par l'administration pour apprécier l'existence de présomption d'agissements visés par la loi justifiant la recherche de la preuve de ces agissements au moyen d'une visite en tous lieux, même privés, et d'une saisie de documents s'y rapportant ; qu'un tel moyen est inopérant ;


 Sur le moyen unique pris en ses huitième et neuvième branches :


 Attendu que M. Z... et Mme G... font grief à l'ordonnance d'avoir autorisé les visite et saisie litigieuses alors, selon le pourvoi, que, d'une part pour motiver une autorisation de visite domiciliaire, en application de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, le juge doit relever les faits qui justifient les présomptions de fraude de l'administration fiscale et qui résultent des pièces qu'elle a produites, tout en visant expressément ces pièces ; qu'en l'espèce, l'ordonnance attaquée retient que l'objectif présumé de l'opération de caution des commissions dues à la société D...
C... par les promoteurs dont elle commercialise les produits, semble être le transfert de fonds vers le Luxembourg sous couvert d'une opération d'assurance pour capitaliser lesdits fonds et reverser les intérêts et/ou le capital aux dirigeants de la société D...
C... ; qu'à défaut d'avoir précisé sur quelles pièces fournies par l'administration il a fondé ces appréciations, le président du tribunal de grande instance de Marseille n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des exigences de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ; et que, d'autre part, s'il n'est pas interdit au juge de se fonder sur des déclarations anonymes, pour autoriser une visite et saisie domiciliaire, encore est-il nécessaire que celle-ci soient corroborées par d'autres éléments d'information fournis par l'administration fiscale à l'appui de sa requête, décrits et analysés par lui ;


 qu'en l'espèce, il résulte de l'ordonnance attaquée que, selon une déclaration anonyme reçue le 18 juin 1997, par M. F..., inspecteur des impôts, la SA D... Lisa dissimulerait des tranferts de fonds à destination du Luxembourg au bénéfice de ses dirigeants, M. Z... et Mme G..., sous couvert d'une prestation de réassurance avec une société captive ;


 qu'en retenant que l'objectif présumé de l'opération semble être le transfert de fonds vers le Luxembourg sous couvert d'une opération d'assurance pour capitaliser lesdits fonds et reverser les intérêts et/ou le capital aux dirigeants de Mona C..., M. Z... et Mme G..., sans avoir constaté que ces éléments d'information provenant de la déclaration anonyme étaient corroborés par les autres pièces du dossier, le président du tribunal de grande instance de Marseille n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des exigences de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ;


 Mais attendu qu'il n'est pas interdit au juge de faire état d'une déclaration anonyme, dès lors que cette déclaration lui est soumise au moyen d'un document établi par les agents de l'administration et signé par eux, permettant ainsi d'en apprécier la teneur, et qu'elle est corroborée par d'autres éléments d'information décrits et analysés par lui ; que tel est le cas en l'espèce, l'ordonnance se fondant, outre sur l'attestation d'un inspecteur de la direction des services fiscaux relatant des faits rapportés par une personne désirant conserver l'anonymat, sur les pièces cotées 2A à 2P qu'elle analyse, desquelles il résulte qu'un traité de réassurance a été souscrit avec la société Vital Reinsurance, que les montants comparés de la garantie et de la prime versée permettent d'y voir une opération de transfert de fonds vers le Luxembourg, et qui corroborent les faits rapportés, faisant état de la possibilité que les contrats d'assurance souscrits par la société D...
C... l'avaient été dans un but frauduleux, afin d'opérer des transferts de fonds vers le Luxembourg au bénéfice des dirigeants de la société D...
C... ; que le moyen n'est pas fondé en ses huitième et neuvième branches ;


 Sur le moyen unique pris en sa dixième branche :


 Attendu que M. Z... et Mme G... font grief à l'ordonnance d'avoir autorisé les visite et saisie litigieuses alors, selon le pourvoi, que l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales fait obligation à l'administration fiscale de fournir au juge tous les éléments d'information en sa possession de nature à justifier la visite ; qu'en l'espèce, les pièces 2B à 2P relatives aux contrats d'assurance souscrits par la SA D... Lisa et au montant des primes y afférentes, communiquées par l'administration à l'appui de sa requête, lui ont été fournies par la SA D... Lisa à la suite d'une demande de l'administration en date du 26 juin 1997, et avant même que ladite administration exerce son droit de communication auprès de la SA ICD qui résulte de l'avis de passage daté du 6 août 1997 et constituant la pièce n 2A ; que, dans ces conditions, l'autorisation de visites domiciliaires attaquée qui mentionne que les pièces 2B à 2P ont été obtenues par l'administration en vertu de son droit de communication exercé auprès d'ICD, laissant ainsi présumer que la société D...
C... dissimulait des informations concernant ces activités ou refusait délibérément de les fournir, a été délivrée sur une requête ne répondant pas aux prescriptions légales et ne satisfait pas aux exigences du texte susvisé ;


 Mais attendu, que le fait que les pièces produites par l'administration à l'appui de sa requête aient été obtenues à la suite de l'exercice d'un droit de communication, auprès d'un tiers ou au moyen d'une communication provenant de l'intéressé lui-même est sans effet sur la solution du litige, dès lors que le juge a constaté que ces pièces avaient une origine apparemment licite ; que le moyen est inopérant ;


 PAR CES MOTIFS :


 REJETTE le pourvoi ;


 Condamne les époux Z... aux dépens ;


 Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq janvier deux mille.