Cour de Cassation · comm — 18 février 2004

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :




 Donne acte à la société Alliance santé de ce qu'elle déclare se désister de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre les sociétés CERP, OCP Répartition, CERP Bretagne Nord et la Chambre syndicale de la répartition pharmaceutique ;


 Joint les pourvois n° T 02-11.754, C 02-11.786 et X 02-11.965 qui attaquent le même arrêt ;


 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 22 janvier 2002), que, saisi par le ministre de l'Economie de pratiques mises en oeuvre notamment par les sociétés OCP Répartition (OCP), Alliance santé et Coopérative de répartition pharmaceutique Rouen (CERP) dans le secteur de la répartition pharmaceutique, le Conseil de la concurrence (le Conseil) a, dans une décision n° 01-D-07 du 11 avril 2001, dit que ces sociétés avaient enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce et leur a infligé des sanctions pécuniaires ; que ces sociétés exercent une activité de grossiste-répartiteur de médicaments et détiennent 83 % du marché ; que cette activité est réglementée et comporte notamment l'obligation de déclarer auprès du ministre de la Santé le "territoire" sur lequel ces établissements exercent leurs activités, dès lors qu'ils sont, sur ce même territoire, soumis à diverses obligations de service public portant sur les livraisons de médicaments ; que la marge des grossistes-répartiteurs est fixée par un arrêté du ministre de la Santé et qu'un plafond des remises, ristournes et avantages commerciaux et financiers de toute nature consentis par les fournisseurs aux officines est également fixé par l'article L. 138-9 du Code de la santé publique ;


 que les griefs notifiés aux entreprises et retenus par le Conseil concernaient un accord portant sur le gel des parts de marchés et des conditions commerciales dans la région Nord et en Seine-Maritime, des pratiques concertées visant à s'opposer au développement de sociétés concurrentes, la société ORP et la société Phoenix santé, ultérieurement dénommée Schulze Pharma, enfin, un accord national concernant le gel des parts de marché ; que les sociétés OCP, Alliance santé et CERP ont formé un recours en annulation et en réformation à l'encontre de la décision du Conseil ; que la cour d'appel, qui a écarté l'existence d'une concertation entre la société OCP et la société CERP en vue d'un gel de parts de marché en Seine-Maritime, a estimé que les autres pratiques dénoncées étaient établies et a rejeté les recours ;


 Sur le premier moyen du pourvoi formé par la société OCP, pris en ses cinq branches, et le premier moyen du pourvoi formé par la société CERP, pris en ses quatre branches, réunis :


 Attendu que les sociétés OCP et CERP font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur recours, alors, selon le moyen :


 1 / que le ministre intéressé s'entend, au sens de l'article L. 463-2 du Code de commerce, de l'autorité ministérielle chargé d'appliquer un texte dont dépend la solution du litige ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'étaient incriminées des pratiques liées aux obligations spécifiques imposées aux grossistes-répartiteurs de médicaments, notamment les impératifs de service public posés à l'article R. 5115-12 du Code de la santé publique et le plafonnement des remises institué par l'article L.138-9 du Code de la sécurité sociale ; qu'en considérant que le ministre en charge de la Santé n'avait pas la qualité de ministre intéressé, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article L. 463-2 du Code de commerce ;


 2 / que lorsque les pratiques en cause s'inscrivent dans le cadre d'une réglementation ressortissant à la mission d'un ministre déterminé, ce dernier a la qualité de ministre intéressé auquel le rapport doit être notifié ; qu'après avoir constaté que le Conseil de la concurrence avait jugé utile de procéder à l'audition d'un représentant de la direction de la sécurité sociale pour se voir préciser "le contexte réglementaire s'imposant aux grossistes-répartiteurs", ce dont il résultait que les pratiques poursuivies n'étaient pas étrangères à la réglementation organisée par le Code de la santé publique et le Code de la sécurité sociale, la cour d'appel qui a néanmoins considéré que le ministre de la santé n'avait pas la qualité de ministre intéressé, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant ainsi l'article L. 463-2, alinéa 2, du Code de commerce ;


 3 / que le ministre intéressé s'entend également, au sens de l'article L. 463-2 du Code de commerce, de l'autorité ministérielle intervenue à un quelconque moment pour apprécier, favoriser ou condamner les pratiques incriminées par le Conseil de la concurrence ;


 qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le ministre du Travail et des affaires sociales avait écrit à la Chambre syndicale de la répartition pharmaceutique en vue notamment de lui rappeler la réglementation sur le plafonnement des remises ; qu'en considérant néamoins que ce ministre n'avait pas la qualité de ministre intéressé, la cour d'appel a de nouveau refusé de tirer les conséquences légales de ses constatations et a méconnu les dispositions de l'article L. 463-2 susvisé ;


 4 / que l'audition par le Conseil de la concurrence d'un représentant de l'administration du ministre intéressé ne saurait dispenser le Conseil de la notification du rapport au ministre, procédure spéciale et impérative prescrite par l'article L. 463-2 du Code de commerce ; qu'ainsi en considérant que l'audition par le Conseil de la concurrence d'un représentant de la direction de la sécurité sociale afin d'apporter des précisions sur le contexte réglementaire s'imposant aux grossistes-répartiteurs avait pour effet de dispenser le Conseil de la concurrence de notifier le rapport au ministre en charge de la santé, la cour d'appel a derechef violé les dispositions de l'article L. 463-2 du Code précité, ensemble les stipulations de l'article 6.1 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;


 5 / que dans ses conclusions, la société OCP faisait valoir que le ministre intéressé s'entend également lorsque l'avis du ministre est indispensable pour justifier du progrès économique auquel les pratiques reprochées auraient pu conduire et qu'en s'abstenant de solliciter cet avis, le Conseil de la concurrence avait méconnu les dispositions de l'article L. 463-2 du Code de commerce ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen pertinent, l'arrêt attaqué a méconnu l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;


 Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant relevé que sont incriminées des pratiques concertées tendant à s'opposer au développement de concurrents et concernant le gel de parts de marché et des conditions commerciales qui n'ont pas à être appréciées au regard de textes ayant une incidence directe ou indirecte sur leur licéité et dont la mise en oeuvre relèverait de missions propres au ministre de la Santé, la cour d'appel a justement décidé que ce ministre ne pouvait avoir la qualité de ministre intéressé au sens de l'article L. 463-2 du Code de commerce, la circonstance que les entreprises mises en cause aient soutenu pour leur défense qu'elles avaient mis en oeuvre les pratiques critiquées aux fins de faire respecter la réglementation applicable à leur secteur d'activité étant sans effet sur la qualification de ministre intéressé ;


 Attendu, en deuxième lieu, qu'ayant constaté que le ministre du Travail et des Affaires sociales, qui avait été interrogé par la Chambre syndicale sur la question, étrangère aux pratiques incriminées, du prix et des marges des médicaments en cas de ventes directes des laboratoires auprès des pharmaciens, s'était borné, après un rappel de l'application des dispositions de l'article L. 138-9 du Code de la santé publique sur le plafonnement des remises aux laboratoires et aux grossistes-répartiteurs, à informer son correspondant qu'il "avait l'intention de rappeler ces réglementations aux professions concernées", la cour d'appel en a justement déduit que le ministre n'était pas intervenu à un quelconque moment pour apprécier, favoriser ou condamner les ententes examinées par le Conseil de la concurrence ;


 Attendu, en troisième lieu, qu'en relevant que le Conseil avait fait application des dispositions de l'article L. 463-7, alinéa 2, du Code de commerce, et procédé à l'audition d'un représentant de la direction de la sécurité sociale afin qu'il lui soit apporté toute précision utile en l'espèce sur le contexte réglementaire s'imposant aux grossistes-répartiteurs, la cour d'appel, qui n'en a pas déduit que cette audition suppléait la notification du rapport dont elle a justement décidé qu'elle n'était pas requise en droit, n'encourt pas le grief de la troisième branche du moyen ;


 Et attendu, enfin, qu'il appartient aux auteurs de pratiques anti-concurrentielles de justifier, le cas échéant, qu'elles ont pour effet d'assurer un progrès économique, dans les conditions prévues à l'article L. 420-4 du Code de commerce ; qu'il s'en déduit que la qualité de ministre intéressé ne pouvant être déduite de l'invocation par les entreprises en cause de l'existence d'un progrès économique, la cour d'appel n'avait pas à répondre aux conclusions inopérantes de la société OCP ;


 Qu'il suit de là que le moyen, inopérant en sa cinquième branche, n'est fondé en aucune de ses autres branches ;


 Sur le deuxième moyen, pris en ses deux branches du pourvoi de la société CERP, et sur le deuxième moyen, pris en ses trois branches, du pourvoi de la société OCP, réunis :


 Attendu que les sociétés CERP et OCP font encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :


 1 / que la surveillance des parts de marché n'est pas constitutive d'une entente ayant un objet anticoncurrentiel lorsqu'elle est l'expression légitime d'une entreprise de réagir à des pratiques illégales mises en oeuvre par ses concurrents ; qu'en déclarant que les pratiques incriminées constituaient une concertation injustifiée destinée à se partager le marché et à stabiliser les parts de marché et en estimant que ces pratiques, avaient, par elles-mêmes, un objet anticoncurrentiel, sans énoncer en quoi ces pratiques étaient destinées à fausser le jeu de la concurrence, et sans rechercher, en particulier, si la société OCP n'avait pas adopté un tel comportement dans le souci légitime de réagir à la violation par certains de ses concurrents du plafonnement des remises susceptibles d'être consenties aux pharmaciens, au demeurant non sanctionnées et de permettre l'identification des concurrents en infraction avec la loi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;


 2 / qu'en l'absence de voies de droit dont la rapidité et l'efficacité sont proportionnées à l'importance de l'enjeu commercial, la surveillance de l'évolution des parts de marché et la mise en place d'un mécanisme de compensation et de restitution de parts de marchés entre certaines entreprises sont dépourvues d'objet anticoncurrentiel lorsqu'elles ont pour objectif d'entraver des pratiques illégales mises en oeuvre par des entreprises concurrentes ; qu'en se bornant à énoncer que les sociétés poursuivies avaient la possibilité d'engager des poursuites pénales ou une action en concurrence déloyale à l'encontre des entreprises concurrentes qui mettaient en oeuvre des pratiques illégales pour s'implanter, sans rechercher si la durée de telles procédures n'était pas inadaptée et ne risquait pas de compromettre les intérêts des sociétés poursuivies qui imposaient une réaction rapide et efficace, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;


 3 / que dans ses écritures d'appel, la société CERP faisait valoir que la sanction des infractions à la réglementation sur les remises n'avait été prévue que par une loi du 18 janvier 1994 et que ce n'était que par une nouvelle loi du 23 décembre 1998 qu'une procédure de constatation de ces infractions avait été organisée, de sorte qu'à l'époque des faits ultérieurement reprochés, soit en 1995, les sociétés poursuivies ne pouvaient utilement engager de poursuites pour faire sanctionner les comportements illicites ; qu'en estimant le contraire sans répondre à ces conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;


 4 / que dans ses conclusions, la société OCP faisait valoir qu'il n'existait au dossier aucun élément démontrant l'existence d'une concertation sur l'alignement des conditions commerciales et plus particulièrement, sur la fixation à 12 % du taux maximum de remise sur la parapharmacie ; qu'elle invoquait plusieurs pièces démontrant l'absence de tout plafonnement du montant des remises ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen pertinent et d'apprécier la valeur probante des pièces produites, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;


 Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt constate que l'accord de non-concurrence conclu entre les sociétés OCP et CERP, outre la fixation de conditions commerciales concernant les remises sur la parapharmacie, limitées à 12 %, ainsi que le non-octroi d'avantages financiers tels que les reports d'échéance, tolérait un glissement de parts de marché de 0,10 % avec, au-delà, intervention d'une restitution ou d'une demande de restitution de chiffre d'affaires et qu'aux termes de cet accord, lorsque les limites des fourchettes d'évolution maximum de parts de marché étaient dépassées, les grossistes-répartiteurs se "restituaient" des clients, généralement à l'occasion d'une succession, afin de revenir dans les limites initialement fixées ; que l'arrêt observe qu'une référence explicite à cet accord est attestée par le compte-rendu d'une réunion entre des représentants des sociétés OCP et CERP qui mentionne que "rappel est fait de l'accord de Péronne qui fonctionne depuis cinq ans, en tolérant un glissement de 0,10 % de parts de marché avant de réagir" ;


 que l'arrêt relève que les termes mêmes de l'accord évoquent sans la moindre ambiguïté une répartition du marché ; que l'arrêt estime que l'objet allégué de l'accord qui aurait été de faire respecter aux autres grossistes-répartiteurs les dispositions sur le plafonnement des remises, ristournes et avantages consentis aux officines n'imposait ni la surveillance des parts de marché de chaque entreprise, ni leur rééquilibrage concerté et qu'il n'explique pas non plus l'existence d'une limitation des remises sur la parapharmacie, qui ne figure pas parmi les spécialités visées par l'article L.138-9 du Code de la sécurité sociale ;


 qu'en l'état de ces constatations et appréciations, dont elle a déduit que cet accord et cette concertation avaient eu un objet et un effet anticoncurrentiels, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche invoquée à la première branche du moyen, a légalement justifié sa décision ;


 Attendu, en deuxième lieu, qu'en l'état de ces mêmes constatations faisant ressortir que les pratiques en cause ne pouvaient être justifiées par l'objectif avancé de lutter contre d'autres pratiques illicites alléguées à la charge de concurrents, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à la recherche invoquée à la deuxième branche du moyen et à répondre aux conclusions invoquées à la troisième branche du moyen que ses constatations rendaient inopérantes, a légalement justifié sa décision ;


 Et attendu, enfin, qu'en retenant l'existence d'une limitation des remises sur la parapharmacie, la cour d'appel n'a fait qu'apprécier souverainement la valeur probante des éléments qui lui étaient soumis et a répondu, en les écartant, aux conclusions invoquées ;


 Qu'il suit de là que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;


 Sur le troisième moyen de la société OCP :


 Attendu que la société OCP fait encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen, que la cour d'appel de Paris s'est bornée à affirmer que les sociétés en cause s'étaient livrées à des pratiques anti-concurrentielles à l'égard d'ORP, qu'elles avaient apporté des restrictions aux modalités de distribution et de livraison au profit des pharmaciens qui choisissaient ORP comme grossiste principal ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée par la société OCP, si ces restrictions n'étaient pas légitimes, dès lors que la société ORP se refusait -à la différence de ses concurrents- à livrer les pharmaciens plus d'une fois par jour, de sorte que le grossiste secondaire risquait de devoir livrer fréquemment de faibles quantités aux pharmaciens considérés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;


 Mais attendu que l'arrêt relève qu'a été relatée de façon particulièrement précise et circonstanciée aux enquêteurs de la DGCCRF la réaction concertée des sociétés OCP et CERP à la suite du choix, par ses adhérents, de la société ORP comme grossiste-répartiteur ou secondaire ; que l'arrêt constate que ceux-ci se sont alors heurtés à un refus de livraison, ou, lorsqu'ils l'ont choisie comme grossiste secondaire, n'ont plus bénéficié que d'une seule livraison, qu'une deuxième étape a ensuite consisté à faire de la surenchère commerciale ; que l'arrêt se réfère à une note d'un membre de la société OCP faisant état de la mise en place de mesures discriminatoires à l'encontre des pharmacies ayant choisi la société ORP comme fournisseur principal, où sont mentionnés, notamment, les "accords-répartiteurs traditionnels" ainsi qu'au titre "des leviers d'action pour contrer ORP", "la cohésion avec les concurrents" ;


 qu'en l'état de ces constatations, dont elle a déduit que le Conseil avait exactement conclu que l'accord et la concertation entre les sociétés OCP et CERP avaient bien pour objet de faire échec à l'implantation de la société ORP dans la région Nord et en Seine-Maritime et constituaient, dès lors, une pratique prohibée par les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à la recherche invoquée au moyen que ses constatations et appréciations rendait inopérante, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;


 Sur le troisième moyen de la société CERP, pris en ses deux branches :


 Attendu que la société CERP fait encore le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :


 1 / que ne peuvent être sanctionnées au titre d'une entente que les personnes dont il est démontré qu'elles ont eu l'intention de participer à une action concertée en vue de limiter l'accès à la libre concurrence ; qu'après avoir considéré que la CERP Rouen avait participé à la mise en place de tels accords, la cour d'appel a aussi constaté qu'elle ne les avaient pas exécutés puisqu'aussi bien une note d'OCP énonçait "que CERP ne joue pas le jeu" d'où il résultait qu'elle n'avait pas eu l'intention de se livrer à des actions concertées prohibées en exécution de prétendus accords, la cour d'appel, qui l'a néanmoins condamnée à ce titre, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;


 2 / que ne peuvent être sanctionnées au titre d'une entente que les personnes dont il est démontré qu'elles ont eu l'intention de participer à une action concertée en vue de limiter l'accès à la libre concurrence ; qu'en se déterminant sur la base de "documents saisis au siège de CERP Rouen évoquant l'existence de l'accord "anti-ORP" pour condamner la CERP à ce titre, sans relever que cet accord avait été exécuté par la CERP Rouen, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;


 Mais attendu que la société CERP, qui soutenait devant la cour d'appel que les pratiques qui lui étaient reprochées et auxquelles elle ne déniait pas avoir participé, n'avaient ni objet ni effet anticoncurrentiel, n'a pas fait valoir devant la cour d'appel les griefs du troisième moyen de son pourvoi ; qu'elle est irrecevable à soutenir devant la Cour de Cassation une thèse contraire à celle soutenue devant la cour d'appel ; que le moyen est irrecevable en ses deux branches ;


 Sur les quatrième et cinquième moyens du pourvoi formé par la société OCP, et sur le quatrième moyen formé par la société CERP, réunis :


 Attendu que les sociétés OCP et CERP font encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :


 1 / qu'en statuant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée par la société OCP, si les nouvelles pièces produites devant la cour d'appel par OCP n'établissaient pas que Schulze pharma avait démarché systématiquement les clients d'OCP en leur offrant des remises illicites démontrant ainsi que ce n'étaient pas des différences de qualité entre les services proposés qui étaient de nature à expliquer le départ de 71 pharmaciens, la cour d'appel de Paris, qui s'est bornée à reprendre les motifs de la décision du Conseil de la concurrence sans apprécier la valeur probante de ces nouvelles pièces, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;


 2 / qu'en statuant ainsi sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée par la société OCP, si l'évolution des parts de marché au niveau national, nécessairement réduite compte tenu du faible nomadisme des pharmacies d'officine dans le choix d'un grossiste-répartiteur, ne contredisait pas l'existence d'un accord de gel de parts de marché, la cour d'appel de Paris a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;


 3 / que dans sa note établie le 14 novembre 1996, M. X... énonçait que "les conditions consenties dans la folie de ces derniers mois seront maintenues pour ne pas nous dégarnir face à l'agression de Schulze et en attendant que la légalité reprenne ses droits", ce dont il résultait que la restauration de la légalité concernant notamment la pratique illicite des remises par certains opérateurs était au coeur des préoccupations des participants à la réunion ; qu'en retenant que les participants à la réunion n'étaient pas préoccupés par le respect de la réglementation sur le plafonnement des remises, la cour d'appel a dénaturé ce document, en violation de l'article 1134 du Code civil ;


 Mais attendu, d'une part, que l'arrêt constate qu'au mois d'octobre 1996, la société Phoenix Pharma, qui a emprunté ensuite la dénomination de Schulze pharma, est devenu fournisseur de 71 pharmacies de la région parisienne précédemment livrées par la société OCP et que cette dernière a alors tenté de récupérer la part de chiffre d'affaires perdu auprès des clients de la société Phoenix Pharma en leur proposant des remises d'un taux supérieur au taux réglementaire ;


 que l'arrêt relève qu'une réunion s'est tenue le 8 novembre 1996 à l'occasion de laquelle il a été décidé qu'une trève allait être proposée à la société Schulze Pharma, qualifiée "d'agresseur", et qu'il lui serait demandé de restituer les chiffres d'affaires "déviés" et qu'une seconde réunion est intervenue le 16 novembre 1996 au cours de laquelle la stratégie concertée des sociétés OCP, Alliance santé et CERP à l'encontre de la société Schulze Pharma a été réaffirmée en ces termes "nous continuerons à attaquer les clients Schulze en nous interdisant d'attaquer nos clients mutuels" avec par ailleurs, une précision sur les parts de marché respectives qui leur étaient attribuées au plan national ;


 que l'arrêt estime que la violation par la société Schulze Pharma des dispositions réglementaires sur le plafonnement des remises ne ressort pas du dossier ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations sur les éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;


 Attendu, d'autre part, que l'arrêt constate que les éléments du dossier ont permis au Conseil de constater que l'accord national de gel de parts de marché fonctionnait suivant le même principe que l'accord dit de Péronne avec une restitution de clientèle lorsque la variation de parts de marché excède 0,10 % et relève qu'un accord visant à stabiliser des parts de marché au plan national a en lui-même pour objet ou peut avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur le marché ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, desquelles il ressort que la stabilité des parts de marché dans le secteur d'activité ne résultait pas seulement du comportement allégué des demandeurs, mais de la restriction artificielle au fonctionnement de la concurrence apportée par les accords conclus entre les offreurs, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;


 Attendu, enfin, qu'ayant estimé que les sociétés mises en cause ne peuvent utilement invoquer l'objectif d'un retour à la légalité et que ces termes, s'ils sont effectivement évoqués dans une note du 14 novembre 1996 d'un responsable de la société CERP le sont de manière incidente, avec, par ailleurs, un rappel du gel des parts de marché, la cour d'appel, qui n'a fait qu'interpréter la portée de la note litigieuse, ne l'a pas dénaturée ;


 Qu'il suit de là que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;


 Sur le cinquième moyen de la société CERP, pris en ses deux branches et sur le sixième moyen de la société ORP, pris en ses deux branches, réunis :


 Attendu que la société CERP et la société ORP font encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :


 1 / que se trouvent légitimées les pratiques concertées lorsque le bilan concurrentiel est globalement positif et que les restrictions peuvent apparaître accessoires; qu'il en va ainsi de la pratique qui favorise, sans imposer des restrictions excessives à la concurrence, le respect des règles impératives du Code de la sécurité sociale, dont, à l'époque considérée, la sanction de leur méconnaissance n'est pas assurée, est de nature à assurer un progrès économique ; qu'en s'abstenant d'examiner si ne constituait pas un progrès économique la satisfaction, au moyen des pratiques poursuivies, de l'impératif objectif, rappelé dans la lettre du ministre en charge de la santé en date du 2 décembre 1996 qui constate la multiplication des violations des prescriptions fixées par le Code de la sécurité sociale et la nécessité de faire respecter cette réglementation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 et L. 420-4 du Code de commerce ;


 2 / que dans ses écritures devant la cour d'appel, la CERP soulignait que le respect des prescriptions du Code de la sécurité sociale que contribuait à imposer les pratiques poursuivies permettait de rétablir l'assiette de la contribution spéciale versée par l'ensemble des répartiteurs, de sorte que ces pratiques profitaient à l'ensemble des grossistes-répartiteurs et contribuait ainsi au progrès économique ; qu'en écartant cette hypothèse d'exemption, sans répondre aux conclusions de la CERP, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;


 Mais attendu qu'ayant estimé qu'il a été démontré que les pratiques incriminées n'avaient pas pour objet d'imposer le respect des dispositions de l'article L.138-9 du Code de la Sécurité sociale et qu'elles tendaient, au contraire, selon le cas, à opérer un partage du marché ou à s'opposer à l'entrée d'un nouvel opérateur, et relevé que les entreprises mises en cause ne justifiaient pas davantage l'existence d'un progrès économique, la cour d'appel, qui en a déduit que ces sociétés ne pouvaient invoquer utilement les dispositions de l'article L. 420-4 du Code de commerce, a répondu aux conclusions prétendument omises et a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;


 Sur le le sixième moyen du pourvoi de la société CERP, le septième moyen, pris en sa première branche, du pourvoi de la société OCP, rédigés dans des termes similaires, le septième moyen, pris en sa deuxième branche, du pourvoi de la société OCP, et sur le moyen unique, pris en ses quatre branches, de la société Alliance santé, réunis :


 Attendu que la société CERP, la société OCP et la société Alliance santé font encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :


 1 / que le sort de celui qui forme un recours contre une décision du Conseil de la concurrence ne peut être aggravé sur son seul recours et en l'absence de recours formé par la partie saisissante ; que les sanctions pécuniaires sont proportionnées à l'importance du dommage causé à l'économie et à la gravité des faits reprochés ; qu'à la différence du Conseil de la concurrence, la cour d'appel a jugé non établis les accords et concertations relatifs au gel des parts de marché et aux conditions commerciales en Seine-Maritime, d'où il résultait nécessairement que le dommage causé à l'économie était moindre et la gravité des faits reprochée d'une gravité diminuée ; que dès lors, en maintenant la sanction pécuniaire prononcée par le Conseil de la concurrence pour réprimer un nombre inférieur d'infractions, la cour d'appel a aggravé le sort de la CERP en violation de l'article L. 464-2 du Code de commerce ;


 2 / que le Conseil de la concurrence s'était notamment fondé, pour infliger à la société OCP une sanction pécuniaire à raison des pratiques qui lui étaient imputées ainsi qu'à la société CERP Rouen sur un prétendu refus de consentir à cinq pharmaciens de Seine-Maritime des conditions commerciales meilleures que celles de ses concurrents ;


 qu'ayant retenu, contrairement au Conseil de la concurrence, que la preuve d'une concertation entre OCP et CERP Rouen en vue d'un gel de parts de marché en Seine-Maritime n'était pas rapportée, la cour d'appel de Paris a confirmé le montant de la sanction infligée à OCP sans énoncer en quoi les infractions encore imputées à ces sociétés justifiaient, en dépit de l'infirmation de la décision du Conseil de la concurrence quant aux pratiques à l'égard de cinq pharmaciens de Seine-Maritime, le maintien de la sanction infligée par le Conseil de la concurrence et de son quantum, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 du Code de commerce ;


 3 / que les sanctions pécuniaires qui sont prononcées en matière d'entente, sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'entreprise sanctionnée ; que la cour d'appel, contrairement au Conseil de la concurrence, estime que le grief articulé contre la société Alliance santé relativement au département de la Seine-Maritime n'est pas matériellement constitué ; qu'en confirmant dans ces conditions, la sanction pécuniaire prononcée contre la société Alliance santé sans mieux s'expliquer sur les conséquences de la relaxe partielle qu'elle a ainsi prononcée, elle a violé l'article L. 464-2 1, alinéa 3, du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, ensemble l'article préliminaire I, alinéa 3, du Code de procédure pénale ;


 4 / que la cour d'appel, contrairement au Conseil de la concurrence, estime que le grief articulé contre la société Alliance santé relativement au département de la Seine-Maritime n'est pas matériellement constitué ; qu'elle n'en énonce pas moins, quand elle s'explique en général sur la gravité des faits reprochés, que les pratiques en cause "ont été mises en oeuvre sur l'ensemble du territoire national" ;


 qu'en s'étant contredite, elle a privé sa décision de motifs ;


 5 / que les sanctions pécuniaires, qui sont prononcées en matière d'entente, sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'entreprise sanctionnée ; qu'il s'ensuit que le juge du fond doit justifier que la sanction pécuniaire qu'il applique à chaque entreprise ayant participé à l'entente qu'il constate, est proportionnée non seulement à la gravité des faits qu'elle a personnellement commis, mais aussi à l'importance du dommage qu'elle a personnellement causé à l'économie ; qu'en se bornant, pour proportionner la sanction qu'elle a prononcée à l'encontre de la société Alliance santé à sa situation particulière, à faire état de considérations générales sur l'entente qu'elle constate, la cour d'appel, qui ne s'explique ni sur l'importance de la part que la société Alliance santé a pris dans les faits qu'elle retient, ni sur l'importance du dommage que cette part a causé à l'économie, a violé larticle L. 464-2 1, alinéa 3, du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, ensemble l'article préliminaire, 1, alinéa 3, du Code de procédure pénale ;


 6 / que les sanctions prononcées en matière de concurrence sont déterminées individuellement pour chaque entreprise et de façon motivée ; qu'en se bornant, pour confirmer la sanction pécuniaire que le Conseil de la concurrence a appliquée à la société Alliance santé, à faire état de son chiffre d'affaires annuel, la cour d'appel, qui ne prête attention ni aux résultats financiers de cette société, ni à l'état de sa trésorerie, ni à ses perspectives de développement, ni à la situation économique du secteur où elle opère, a violé l'article L. 464-2 1, alinéa 3, du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, ensemble l'article préliminaire, 1, alinéa 3, du Code de procédure pénale ;


 Mais attendu, en premier lieu, que, s'étant prononcée sur la gravité générale de l'ensemble des pratiques avérées, qu'elle a qualifiée, ainsi que sur le dommage à l'économie que celles-ci, en leur entier, ont causé et qu'elle a caractérisé par une appréciation concrète des faits de l'espèce, et ayant contrôlé l'appréciation par le Conseil de la concurrence de la situation propre à chacune des entreprises sanctionnée et de leur participation aux faits prohibés, la cour d'appel a pu, sans aggraver les sanctions, estimer, dans son pouvoir d'appréciation de la proportionnalité de celles-ci, que leur montant tel que prononcé par le Conseil devait être maintenu et a ainsi légalement justifié sa décision ;


 Et attendu, en second lieu, que la cour d'appel ne s'est pas contredite en retenant, d'un côté, l'existence d'un accord de gel des parts de marché au niveau national et, de l'autre, l'existence d'une pratique distincte d'entente limitant l'accès au marché d'une tierce entreprise constituée dans la seule région Nord ;


 Qu'il suit de là que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;


 Sur le huitième moyen, pris en ses trois branches, du pourvoi de la société OCP :


 Attendu que la société OCP fait encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :


 1 / que les sanctions pécuniaires doivent être proportionnées à l'importance du dommage causé à l'économie du marché de référence ; qu'en affirmant, pour confirmer la sanction pécuniaire, que la société OCP a été la principale instigatrice des pressions exercées sur Phoenix Pharma dans la région parisienne et de l'accord concernant le gel des parts de marché sans énoncer en quoi ces pratiques ont pu affecter l'ensemble du marché de la répartition du médicament sur le marché national, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 du Code de commerce ;


 2 / que les sanctions pécuniaires, proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'entreprise sanctionnée, doivent être déterminées individuellement pour chaque entreprises et façon motivée pour chaque sanction ; que la cour d'appel de Paris s'est bornée à affirmer pour confirmer la sanction de 50 000 0000 francs infligée à la société OCP que cette société avait été la principale instigatrice des pressions exercées sur Phoenix pharma dans la région parisienne et de l'accord national concernant le gel des parts de marché ; qu'en statuant ainsi, par un motif général, sans énoncer en quoi la sanction très lourde infligée était proportionnée à la gravité des faits, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'entreprise, autrement qu'au regard du montant maximum de la sanction, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 du Code de commerce ;


 3 / que les sanctions pécuniaires doivent être proportionnées à l'importance du dommage causé à l'économie ; qu'en affirmant que les pratiques incriminées ont eu pour effet de contribuer à la rigidité de la distribution et de rendre plus difficile l'aménagement des prix des médicaments, sans énoncer, comme elle y était pourtant invitée, en quoi ces pratiques ne se justifiaient pas par la nécessité de riposter à la violation par certains concurrents du plafonnement légal des remises et de rétablir la concurrence entre les opérateurs, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article L. 464-2 du Code de commerce ;


 Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant relevé, par des motifs vainement critiqués par le deuxième moyen de la société OCP, que les pratiques incriminées n'avaient pas pour objet d'imposer le respect des dispositions de l'article L.138-9 du Code de la sécurité sociale et qu'elles tendaient, au contraire selon le cas, à organiser un partage du marché et à s'opposer à l'entrée d'un nouvel opérateur, la cour d'appel n'encourt pas le grief de la troisième branche du moyen ;


 Attendu, en deuxième lieu, qu'ayant relevé que le Conseil avait justement écarté les moyens de la société OCP sur le maintien d'une certaine concurrence dans le secteur en cause en estimant qu'un accord visant à stabiliser des parts de marché au plan national ayant en lui-même pour objet ou pouvant avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, et estimé que les pratiques dénoncées ont eu pour objet et pour effet de décourager l'entrée de nouveaux opérateurs sur les marchés concernés et de faire obstacle au transfert au consommateur final des gains de productivité, la cour d'appel a caractérisé l'atteinte au marché de référence ;


 Et attendu, en troisième lieu, qu'en relevant, pour apprécier les éléments individuellement retenus pour la fixation du montant de la sanction, que la société OCP avait été la principale instigatrice des pressions exercées sur la société Phoenix pharma et de l'accord national concernant le gel des parts de marché, ce dont elle a déduit que cette société devait être plus lourdement sanctionnée que les autres opérateurs mis en cause, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;


 Qu'il suit de là que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;


 PAR CES MOTIFS :


 REJETTE les pourvois ;


 Condamne la société OCP Répartition, la société CERP et la société Alliance santé aux dépens ;


 Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société OCP Répartition, la société CERP et la société Alliance santé à payer au ministre chargé de l'Economie la somme globale de 1 800 euros et rejette la demande de la société Alliance santé ;


 Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le conseiller le plus ancien faisant fonctions de président en son audience publique du dix-huit février deux mille quatre.