Cour de Cassation · comm — 28 janvier 2004

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :




 Sur le moyen unique, pris en ses trois branches:


 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Amiens, 26 octobre 2000), qu'après l'ouverture de la procédure collective des sociétés Financière Climarex et Climarex SA en 1997, sur assignation de M. X..., liquidateur de ces sociétés, le tribunal a ouvert la liquidation judiciaire de leur dirigeant, M. Y..., par application de l'article 182 de la loi du 25 janvier 1985 et prononcé sa faillite personnelle pour une durée de vingt ans ;


 Attendu que le liquidateur fait grief à l'arrêt d'avoir prononcé l' annulation du jugement, alors, selon le moyen :


 1 / que la convocation d'un dirigeant aux fins de son audition en chambre du conseil ne doit pas nécessairement figurer dans l'acte introductif d' instance ; qu' en affirmant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 ;


 2 / que le principe de la convocation du dirigeant en chambre du conseil n' implique pas pour autant la nécessité de la présence de celui-ci qui peut valablement se faire représenter à l'audience par un avocat ; qu'en annulant le jugement ayant ouvert une procédure de liquidation judiciaire et prononcé la faillite personnelle de M. Y... bien que le tribunal ait expressément relevé que celui-ci avait été représenté par son avocat lors des débats en chambre du conseil, la cour d'appel a violé l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 dans sa rédaction applicable en la cause et l'article 853 du nouveau Code de procédure civile ;


 3 / que lorsque l'appelant a conclu devant la cour d'appel, fût-ce subsidiairement, la dévolution s'opère pour le tout, même si l'appel tendait à l'annulation de l'acte introductif d'instance ; que M. Y... ayant conclu au fond devant les juges du second degré, la cour d'appel, qui se trouvait saisie du litige en son entier par l'effet dévolutif de l'appel devait statuer sur le fond, même si elle déclarait le jugement nul ; qu'en s'y refusant, elle a violé l'article 562 du nouveau Code de procédure civile ;


 Mais attendu qu'après avoir relevé que l'assignation délivrée à M. Y... ne mentionnait pas l'audition en chambre du conseil, ni la nécessité de la comparution personnelle du dirigeant et que la convocation pour cette audition ne résultait ni du jugement, ni d'aucune pièce de la procédure, l'arrêt a retenu que le non respect de la formalité substantielle que constitue la convocation par acte d'huissier du dirigeant pour son audition en chambre du conseil et de la mention de l'obligation de se présenter en personne, entachait la saisine du tribunal de nullité ;


 qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel en a exactement déduit que l'annulation du jugement devait être prononcée, sans qu'elle puisse statuer par l'effet dévolutif ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;


 PAR CES MOTIFS


 REJETTE le pourvoi ;


 Condamne M. X..., ès qualités aux dépens ;


 Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de M. Y... ;


 Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit janvier deux mille quatre.