Cour de Cassation · soc — 13 juillet 2005

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :




 Sur les premier et second moyens, réunis :


 Attendu que Mme X..., avocat, fait grief à l'arrêt attaqué (Paris, 25 février 2003), statuant sur le recours formé contre la décision du bâtonnier de l'Ordre des avocats du Val-de-Marne, d'avoir requalifié en contrat de travail le contrat de collaboration l'ayant lié à M. Y..., avocat stagiaire, et de l'avoir condamné au paiement de sommes à titre de remboursement de cotisations sociales, indemnité compensatrice de congés payés, indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement et d'avoir ordonné la remise de bulletins de paie, d'un certificat de travail et d'une attestation Assedic, alors, selon le moyen :


 1 / que l'avocat salarié est celui qui est lié par un contrat de travail à un autre avocat et dont le lien de subordination est caractérisé notamment par l'impossibilité, pour lui, d'avoir et de développer une clientèle personnelle ; qu'en se bornant à énoncer, pour requalifier le contrat de collaboration de M. Z... en un contrat de travail, que Mme X... avait reproché à M. Z... l'absence de préparation de dossiers dans les délais et qu'il ressortait de l'agenda de M. Z... que son emploi du temps était entièrement consacré aux clients de Mme X..., bien que ces circonstances n'aient pas caractérisé l'impossibilité pour M. Z... de développer sa propre clientèle, comme le contrat de collaboration le prévoyait expressément, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 7 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, 129 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, 1134 et 1147 du Code civil ;


 2 / qu'en considérant que le fait que M. Z... ait travaillé au sein d'un service organisé caractérisait un lien de subordination, bien que l'avocat collaborateur exerce également son art au sein du cabinet de l'un de ses confrères constituant un service organisé, de sorte que cette circonstance ne caractérise par un lien de subordination, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 7 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, 129 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, 1134 et 1147 du Code civil ;


 3 / qu'en considérant que le fait que M. Z... ait perçu une rémunération mensuelle, régulière et forfaitaire caractérisait un lien de subordination, bien que l'avocat collaborateur puisse également percevoir une rémunération mensuelle, régulière et forfaitaire pour l'exercice de son art, de sorte que la régularité de la rémunération ne caractérise pas un lien de subordination, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 7 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, 129 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, 1134 et 1147 du Code civil ;


 4 / que lorsqu'un salarié ayant moins de deux ans d'ancienneté dans une entreprise ou travaillant dans une entreprise occupant moins de onze salariés fait l'objet d'un licenciement abusif, le juge ne peut calculer l'indemnité due au salarié qu'en fonction du préjudice subi, en application de l'article L. 122-14-5, alinéa 2, du Code du travail, et non sur le fondement des dispositions de l'article L. 122-14-4 du même Code, selon lesquelles l'indemnité ne peut être inférieure aux salaires des dix derniers mois ; qu'en décidant néanmoins de condamner Mme X... à verser à M. Z... la somme de 30 733,32 euros en application des dispositions de l'article L. 122-14-4 du Code du travail, après avoir constaté que le contrat avait été rompu moins de deux ans après avoir été conclu, de sorte que l'indemnité devait être calculée en fonction du préjudice subi, la cour d'appel a violé les articles L. 122-14-4 et L. 122-14-5 du Code du travail ;


 5 / que lorsque la règle relative à l'assistance du salarié par un conseiller n'a pas été respectée conformément à l'article L. 122-14-4 du Code du travail, la sanction prévue par l'article L. 122-14-4, alinéa 1er, du même Code, instituant une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire en cas d'inobservation de la procédure de licenciement, est applicable aux salariés ayant moins de deux ans d'ancienneté ou ayant été licenciés par un employeur qui occupe habituellement moins de onze salariés, qu'il s'agisse ou non d'un licenciement pour une cause réelle et sérieuse ; qu'en décidant néanmoins de condamner Mme X... à verser à M. Z... une somme supérieure à un mois de salaire, soit 2 649,67 euros, à titre d'indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement, la cour d'appel a violé les articles L. 122-14, L. 122-14-4 et L. 122-14-5 du Code du travail ;


 Mais attendu que, selon les articles 152 et 16 du décret du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat, le recours devant la cour d'appel est instruit et jugé selon les règles applicables en matière contentieuse à la procédure sans représentation obligatoire ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que Mme X... n'était ni comparante ni représentée devant la cour d'appel ; que le dépôt de conclusions ne pouvant suppléer le défaut de comparution, les moyens du pourvoi, n'ayant pas été soutenus en appel, sont nouveaux ; que, mélangés de fait, ils sont irrecevables ;


 PAR CES MOTIFS :


 REJETTE le pourvoi ;


 Condamne Mme X... aux dépens ;


 Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande ;


 Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize juillet deux mille cinq.