Cour de Cassation · soc — 23 mai 2007

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :




 Donne acte à la SELARL Christophe Mandon de ce qu'elle reprend l'instance ;


 Sur le moyen unique :


 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 16 septembre 2002), que M. X... était employé au café brasserie "Taverne du Midi" en qualité de cuisinier depuis le 15 janvier 1969 ; que son contrat de travail a été transféré à la société Ibiza Café lors de la reprise de l'établissement par celle-ci le 1er juillet 1998 ; que, par lettre recommandée du 21 septembre 1998 le salarié a écrit à l'employeur pour indiquer qu'il cesserait son activité le 30 septembre 1998, à la suite d'un entretien du 18 septembre 1998 ; qu'un échange de correspondance entre les parties s'en est suivi ; que, finalement, le salarié, contestant le solde de tout compte et estimant avoir été contraint de quitter son emploi, a saisi la juridiction prud'homale ; que l'affaire a été radiée du rôle le 30 juillet 2003 puis, à la suite du jugement prononçant la liquidation judiciaire de la société le 28 juillet 2004, le liquidateur a repris l'instance par conclusions du 3 octobre 2006 ;


 Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir dit que la rupture du contrat de M. X... s'analysait en un licenciement irrégulier et abusif et de l'avoir, en conséquence, condamné à lui payer diverses sommes à ce titre, alors, selon le moyen :


 1 / que la rupture du contrat de travail n'est imputable à l'employeur que lorsque le refus du salarié de poursuivre l'exécution de son travail résulte d'une modification substantielle de son contrat qu'il n'accepte pas ; que la société Ibiza contestait avoir apporté la moindre modification des conditions de travail et de rémunération de M. X... ; qu'à propos de la prétendue modification des horaires de travail, la société Ibiza café faisait valoir d'une part, que le passage en horaire de nuit avait été ponctuel pour la seule période du 8 août au 28 septembre, ce qui constituait un usage dans l'entreprise établi par le planning produit par le salarié mentionnant "en période de congés payés la disposition des heures de travail peut être modifiée", et d'autre part, que M. X... l'avait accepté, ce qui résultait de sa lettre du 21 septembre 1998 dans laquelle il n'invoquait comme cause de son départ de l'entreprise que la diminution de rémunération sans aucune contestation portant sur les horaires de travail ; qu'en se bornant à relever qu'en l'absence d'avenant au contrat de travail et de preuve de l'acceptation du salarié, le changement des horaires constituait une modification du contrat que M. X... était en droit de refuser, la cour d'appel a laissé sans réponse le moyen des conclusions de la société Ibiza café en violation de l'article 455 du nouveau code de procédure civile ;


 2 / que la société Ibiza Café avait rappelé dans ses conclusions d'appel qu'elle avait repris le fonds de commerce et les contrats de travail à la fin du mois de juillet 1998 et que la suppression de l'élément de rémunération intitulé "avantage acquis" d'un montant de 298,56 francs provenait d'une erreur qu'elle a aussitôt régularisée sur le bulletin de salaire du mois de septembre lorsque M. X... l'en a informé, ce qu'elle a confirmé à ce dernier dans sa lettre du 24 septembre 1998 rappelant qu'elle maintenait intégralement les conditions de sa rémunération ; qu'en retenant néanmoins qu'elle aurait procédé à une modification du contrat par la suppression de cette partie du salaire sans répondre au moyen des conclusions de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile ;


 3 / que l'employeur n'est pas tenu de payer une indemnité compensatrice de préavis au salarié qui ne reste pas à la disposition de l'entreprise pendant le temps d'exécution du préavis ; que, selon les propres constatations de l'arrêt attaqué, M. X... avait sollicité de son employeur la possibilité de ne pas effectuer son préavis et qu'il avait été embauché par une autre entreprise le 1er octobre 1998, soit le lendemain de la cessation de son travail auprès de la société Ibiza café ;


 qu'il en résultait que M. X... avait non seulement refusé d'effectuer son préavis, mais en outre qu'il s'était volontairement placé dans la position de ne pas pouvoir l'effectuer ; qu'en condamnant néanmoins la société Ibiza café à lui verser une indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis, la cour d'appel a violé l'article L 122-6 du code du travail ;


 4 / que la société Ibiza rappelait dans ses conclusions d'appel que M. X... devait reprendre ses horaires de jour à compter du 28 septembre 1998 et qu'elle avait régularisé sur la fiche de paie du mois de septembre l'erreur sur le montant du salaire du mois d'août, de sorte que M. X... devait poursuivre son travail suivant les conditions de son contrat sans aucune modification, ce qu'elle lui avait d'ailleurs confirmé dans une lettre du 24 septembre 1998 ; qu'il en résultait que l'inexécution du préavis par le salarié n'était pas imputable à l'employeur ;


 qu'en condamnant néanmoins la société Ibiza café à payer une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés sur préavis, sans répondre à ce moyen des conclusions d'appel, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile ;


 Mais attendu que la cour d'appel a constaté que la société avait cessé de verser à M. X... un complément de rémunération dont il bénéficiait au titre d'avantages acquis, qu'elle décomptait deux repas quotidiens sur le salaire, alors que le salarié n'en prenait qu'un et que ses horaires de travail avaient été radicalement modifiés, passant d'un horaire de jour à un horaire de nuit ; qu'elle en a déduit à bon droit que le contrat de travail avait été modifié sans l'accord du salarié ;


 Attendu, ensuite, que la rupture s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce dont il résultait que le salarié avait droit au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis ;


 D'où il suit que le moyen, inopérant en sa troisième branche, n'est pas fondé pour les autres ;


 PAR CES MOTIFS :


 REJETTE le pourvoi ;


 Condamne la société Christophe Mandon, ès qualités, aux dépens ;


 Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;


 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mai deux mille sept.