Cour de Cassation · cr — 1 octobre 1998

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le premier octobre mil neuf cent quatre-vingt-dix-huit, a rendu l'arrêt suivant :


 Sur le rapport de M. le conseiller CHALLE, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, et de la société civile professionnelle LYON-CAEN, FABIANI et THIRIEZ, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général AMIEL ;


 Statuant sur les pourvois formés par :


 - Z... Jacques, - X... Jean-Claude,


 contre l'arrêt de la chambre d'accusation de la cour d'appel de BORDEAUX, du 27 janvier 1998, qui, dans la procédure suivie contre eux des chefs d'octroi d'un avantage injustifié, pour le premier, et de recel de ce délit pour le second, a rejeté leurs demandes d'annulation d'actes de la procédure ;


 Vu l'ordonnance du président de la chambre criminelle, du 27 avril 1998, joignant les pourvois en raison de la connexité et prescrivant leur examen immédiat ;


 Vu les mémoires produits ;


 Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure que, le 6 décembre 1994, le chef de la mission interministérielle d'enquête sur les marchés a, conformément aux dispositions de l'article 40 du Code de procédure pénale, donné avis au procureur de la République du délit d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics susceptible d'avoir été commis à l'occasion de la passation, le 11 octobre 1993, d'un marché négocié entre Jacques Z..., président du conseil régional d'Aquitaine, et la société Direct Info Municipale, pour la location et la maintenance d'un mobilier urbain d'identification et de signalisation des lycées d'Aquitaine dénommé "l'heure absolue" ;


 Qu'à cet avis était joint un rapport du directeur départemental de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, avec ses annexes, adressés, pour information, le 23 novembre 1994, au chef de la mission interministérielle d'enquête sur les marchés par le directeur général de la concurrence ;


 Qu'à la suite de la transmission de cet avis au procureur de la République, ce magistrat, après avoir fait procéder à une enquête, a requis l'ouverture, le 19 mars 1996, d'une information judiciaire, pour infraction à l'article 432-14 du Code pénal et recel de ce délit ;


 Que Jacques Z... a été mis en examen du chef d'octroi d'un avantage injustifié, puis, Jean-Claude X..., président-directeur général de la société Holding Decaux, dont la société Direct Info Municipale est une filiale, du chef de recel ;


 Attendu que l'avocat de Jacques Z... a saisi la chambre d'accusation d'une demande d'annulation de la procédure et que Jean-Claude X... a déposé devant cette juridiction deux mémoires aux fins d'annulation du réquisitoire introductif du 19 mars 1996 et des actes de procédure subséquents ; que, par l'arrêt attaqué, la chambre d'accusation a rejeté ces demandes ;


 En cet état ;


 Sur le moyen unique de cassation proposé par la société civile professionnelle Waquet, Farge et Hazan pour Jacques Z... et pris de la violation des articles 1er, 2 de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991, 38-3, 38-4 et 38-6 du Code des marchés publics tels que résultant du décret du 6 décembre 1991, les articles 28, 40 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;


 "en ce que la chambre d'accusation a rejeté la requête en nullité de la procédure fondée sur le fait que le procureur de la République a été saisi du chef d'infraction à la législation sur les marchés publics par le chef de la mission interministérielle d'enquête sur les marchés, sans enquête préalable au sein de celle-ci ;


 "aux motifs que les dispositions de la loi du 3 janvier 1991 n'excluent pas l'intervention des procédures de droit commun ; que l'article 40 du Code de procédure pénale oblige tout fonctionnaire qui acquiert la connaissance d'un délit dans l'exercice de ses fonctions à en donner avis au procureur de la République ; que le chef de la mission a donc pu dénoncer les infractions résultant selon lui des pièces qui lui avaient été communiquées par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ; qu'aucune atteinte aux droits de la défense ne saurait résulter du respect par un fonctionnaire des prescriptions du Code de procédure pénale ;


 "alors, d'une part, qu'aux termes de l'article 2 de la loi du 3 janvier 1991, la mission interministérielle d'enquête sur les marchés ne peut être saisie qu'à la demande du premier ministre, du ministre de l'économie et des finances, ou du ministre ou du préfet dont relève l'établissement ou la collectivité en cause ; qu'en l'espèce, la saisine de la mission par le directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes était irrégulière et donc nulle ;


 "alors, d'autre part, que, lorsqu'elle est saisie, la mission est tenue de procéder dans les termes prévus par la loi et notamment selon la procédure contradictoire d'enquête prévue par l'article 2 précité ; qu'en omettant d'avoir recours à cette procédure impérative, son chef a encore méconnu les dispositions de l'article 2 précité ;


 "alors, de surcroît, que la mission, si elle peut sur le fondement de l'article 40 du Code de procédure pénale, saisir le procureur de la République des infractions qu'elle croit avoir décelées lors de son enquête, ne peut le faire, aux termes de l'article 38-6 du Code des marchés publics, qu'après avoir épuisé sa compétence et avoir eu recours à l'enquête que lui impose la loi ;


 "alors, enfin, que lorsqu'une autorité est chargée d'enquêter, selon une procédure déterminée, sur l'existence d'éventuelles infractions pénales, elle ne peut s'affranchir des règles qui gouvernent son enquête et se borner à transmettre au procureur de la République des pièces irrégulières au regard de ces règles, fût-ce sur le fondement de l'article 40 du Code de procédure pénale ; que le réquisitoire pris au vu de ces pièces irrégulières sur le fondement d'infractions que ces pièces n'ont pu valablement constater est nécessairement nul ; qu'en s'abstenant de déterminer dans quelle mesure les faits dont le réquisitoire introductif avait saisi le juge d'instruction étaient la conséquence de la saisine irrégulière de la MIEM et de la procédure irrégulière suivie devant elle, la chambre d'accusation a privé sa décision de tout fondement légal" ;


 Sur le premier moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez pour Jean-Claude X... et pris de la violation des articles 1 et suivants de la loi du 3 janvier 1991 relative à la transparence des marchés publics, modifiée par les lois du 29 janvier 1993 et du 8 février 1995, de l'article 432-14 du Code pénal, du décret du 6 décembre 1991, des articles 38-4 à 38-6 du Code des marchés publics, des articles 28 et 40, 591 et 593 du Code de procédure pénale, violation des droits de la défense, défaut de motifs, manque de base légale ;


 "en ce que l'arrêt attaqué, saisi d'une requête en annulation de la procédure portant sur l'irrégularité de la saisine et de la procédure suivie par la mission interministérielle d'enquête sur les marchés publics au regard des dispositions de la loi du 3 janvier 1991, a rejeté ladite requête ;


 "aux motifs, d'une part, qu'il ressort de l'examen de la procédure que le chef de la mission interministérielle d'enquête sur les marchés et les conventions de délégation de service public a adressé au procureur de la République de Bordeaux le 6 décembre 1994 "le délit de l'article 432-14 du Code pénal lui paraissant d'ores et déjà susceptible d'être imputé à Jacques Z..., président du conseil régional d'Aquitaine, en application de l'article 7, alinéa 2, de la loi 91-3 du 3 janvier 1996 (lire : 3 janvier 1991) inséré au Code de procédure pénale sous l'article 78, qui prescrit que les membres de la mission interministérielle d'enquête sur les marchés sont habilités à constater l'infraction de l'article 432-14 et conformément à l'article 40 du Code de procédure pénale", un avis sur les faits concernés, un rapport du directeur départemental de la direction de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes en date du 1er janvier 1994 adressé au directeur général de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes, un rapport de cette autorité en date du 23 novembre 1994 adressé au chef de la mission interministérielle d'enquêtes sur les marchés et les conventions de délégation de service public et des annexes à ces rapports ; que la loi 91-3 du 3 janvier 1993 (lire : 3 janvier 1991) relative notamment à la transparence et à la régularité des procédures de marchés a institué une mission interministérielle d'enquêtes sur les marchés et par le décret d'application du 6 décembre 1991 en a fixé les modalités de fonctionnement ; que les textes susvisés définissent les conditions de saisine, les pouvoirs d'investigation, les conditions d'élaboration et la portée du rapport faisant suite aux enquêtes effectuées par la mission ; que, néanmoins, les dispositions de la loi du 3 janvier 1993 (lire : 3 janvier 1991) susvisé n'excluent pas, pour la recherche de l'infraction de favoritisme, l'intervention des procédures d'enquête du droit commun soit sur initiative du procureur de la République, prévenu de faits éventuellement susceptibles de constituer l'infraction, soit par plainte avec constitution de partie civile d'une victime ; que l'article 40 du Code de procédure pénale oblige tout fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un délit d'en donner avis au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements qui y sont relatifs ; que, dans son avis au procureur de la République, du 6

décembre 1994, le chef de la mission interministérielle d'enquêtes sur les marchés et les conventions de délégation de services publics vise expressément l'article 40 du Code de procédure pénale ;


 "et aux motifs, d'autre part, qu'en l'espèce les fonctionnaires de la DGCCRF et de la mission interministérielle ont agi dans le cadre de leurs attributions et dans le respect des textes régissant leurs fonctions ; que la circulaire du ministre de l'Economie et des Finances en date du 5 juin 1992, oblige notamment la direction générale de la DGCCRF à transmettre pour information à la mission interministérielle d'enquête tout indice ou renseignement concernant les faits entrant dans sa compétence ; que le chef de la mission interministérielle d'enquête, habilité comme les officiers et agents de police judiciaire à constater les infractions d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans un marché public, analysant les pièces qui lui avaient été communiquées et estimant qu'elles établissaient des présomptions graves d'infraction, a dénoncé celles-ci au procureur de la République compétent ; qu'aucune atteinte aux droits de la défense ne saurait résulter du respect par un fonctionnaire des prescriptions du Code de procédure pénale ;


 "alors que, requise de se prononcer sur les conséquences de l'irrégularité d'un "avis" accompagnant un rapport de la DGCCRF relatif à d'éventuelles infractions à l'article 432-14 du Code pénal et qui sera le fondement des poursuites ultérieures, transmis au parquet par le chef de la MIEM irrégulièrement saisi, en dehors de toute investigation effectuée par cet organisme, la Cour, qui, après avoir rappelé les textes régissant les modalités spéciales de saisine et de fonctionnement de la MIEM, prétend, d'une part, induire la régularité de la procédure employée des termes généraux de l'article 40 du Code de procédure pénale, nonobstant les règles spéciales gouvernant la saisine et la procédure d'enquête contradictoire que doit suivre cet organisme, et, d'autre part, justifier la saisine directe du chef de la MIEM par la DGCCRF par la prétendue obligation, tirée d'une interprétation erronée d'une circulaire du 5 juin 1992, qui serait faite à cette Administration de révéler à la mission interministérielle les faits éventuellement délictueux dont elle aurait connaissance, a violé les droits de la défense et méconnu les dispositions des articles 1 à 4 de la loi modifiée du 3 janvier 1991 et 38-6 du Code des marchés, privant sa décision de toute base légale" ;


 Les moyens étant réunis ;


 Attendu que, pour refuser d'annuler l'avis adressé par le chef de la mission interministérielle d'enquête sur les marchés au procureur de la République, dont l'irrégularité est alléguée, et la procédure subséquente, notamment l'enquête préliminaire, le réquisitoire introductif du 19 mars 1996 et les actes de l'information, la chambre d'accusation énonce que le chef de la mission interministérielle, habilité à constater le délit d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, analysant les pièces qui lui avaient été communiquées par la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, et estimant qu'il existait des présomptions graves d'infraction à l'article 432-14 du Code pénal, en a donné avis au procureur de la République, en application de l'article 40 du Code de procédure pénale ;


 Que les juges ajoutent qu'aucune atteinte aux droits de la défense ne saurait résulter du respect par un fonctionnaire des prescriptions du Code de procédure pénale ;


 Attendu qu'en l'état de ces motifs, et dès lors que, d'une part, le directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes n'a pas saisi la mission interministérielle d'une demande d'enquête, sur le fondement de l'article 2 de la loi du 3 janvier 1991, mais s'est borné à transmettre à celle-ci, pour information, les renseignements recueillis par le directeur départemental de la concurrence sur le marché passé, le 11 octobre 1993, et que, d'autre part, le chef de la mission était tenu, conformément à l'article 40 du Code de procédure pénale, de donner avis au procureur de la République de l'infraction à l'article 432-14 du Code pénal, qu'il avait constatée, après examen des pièces transmises, l'arrêt attaqué n'encourt pas la censure ;


 D'où il suit que les moyens ne sauraient être admis ;


 Sur le second moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, pour Jean-Claude X... et pris de la violation des articles 105 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;


 "en ce que l'arrêt attaqué a estimé que la mise en examen de Jean-Claude X... n'était pas tardive ;


 "aux motifs qu'il est de principe que si le juge d'instruction peut instruire contre toute personne que l'instruction fera connaître, c'est à la condition de n'inculper une personne déterminée qu'après s'être éclairé sur le point de savoir si elle a pris une part à l'acte incriminé dans des conditions de nature à engager sa responsabilité pénale ; qu'en l'espèce, il ne peut être soutenu qu'il existait à l'encontre de Jean-Claude X... des indices graves et concordants d'avoir commis des faits dont le juge d'instruction était saisi par un réquisitoire contre personne non dénommée lorsqu'il a été entendu comme témoin le 25 septembre 1996 ; que le délit de "favoritisme", prévu et réprimé par l'article 432-14 du Code pénal est complexe et que cette incrimination ne concerne pas forcément les seules parties au contrat ; qu'en l'espèce, le conseil régional d'Aquitaine avait contracté avec la société Direct Info Aquitaine ; que l'avis donné par le chef de la mission interministérielle d'enquêtes sur les marchés et les conventions de délégation de service public au procureur de la République ne mentionnait pas que la société Direct Info Aquitaine était une filiale du groupe Jean-Claude X... ; que, si le rapport d'enquête préliminaire indique que cette société, qui, après fusion avec la SPEA, est devenue la SEMUP, est une filiale du groupe Jean-Claude X..., la structure complexe du groupe, le fait que l'extrait du registre du commerce établissait que la SEMUP avait un président-directeur général distinct, autre que Jean-Claude X..., et la déclaration du témoin Rodriguez précisant que les contrats sont signés par le président-directeur général de la filiale font qu'il n'existait pas d'indices graves et concordants de culpabilité à l'encontre de Jean-Claude X... lors de son audition en qualité de témoin ;


 "alors que, contrairement aux énonciations de l'arrêt attaqué, le réquisitoire introductif a été pris contre X... mais aussi, du chef de recel, contre personne non dénommée, en l'espèce M. Y..., président-directeur général de la société Direct Info Municipale dont le statut de filiale du groupe 
X...
 était connu dès l'enquête préliminaire, de sorte que, malgré l'avis lacunaire du chef de la mission interministérielle sur lequel sont fondées les poursuites, la mise en examen de Jean-Claude X... devait être envisagée dès le début de l'instruction ;


 "qu'en cet état, la mise en examen de Jean-Claude X..., postérieure de 3 mois à son audition comme témoin du 25 septembre 1996, et après 6 mois d'instruction, sans que l'arrêt relève entre ces deux dates des faits nouveaux révélant une possible culpabilité du demandeur doit être considérée comme tardive au sens de l'article 105 du Code de procédure pénale" ;


 Attendu que, pour rejeter l'exception de nullité présentée par Jean-Claude X... et tirée de sa mise en examen tardive, la chambre d'accusation énonce notamment que si le rapport d'enquête préliminaire indique que la société Direct Info Municipale, devenue la SEMUP après fusion avec la SPEA, est une filiale du groupe 
X...
, la structure complexe du groupe, le fait que la société SEMUP avait un président-directeur général, autre que Jean-Claude X..., et la déclaration d'un témoin précisant que les contrats sont signés par le président-directeur général de la filiale, font qu'il n'existait pas d'indices graves et concordants de culpabilité à l'encontre de Jean-Claude X..., lors de son audition en qualité de témoin, le 25 septembre 1996 ;


 Attendu qu'en l'état de ces énonciations, et dès lors que le juge d'instruction a la faculté de ne mettre en examen une personne déterminée qu'après s'être éclairé, notamment en faisant procéder à son audition, en qualité de témoin, sur sa participation aux agissements incriminés dans des conditions pouvant engager sa responsabilité pénale, la chambre d'accusation a justifié sa décision sans encourir les griefs allégués ;


 Qu'ainsi le moyen ne saurait être accueilli ;


 Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;


 REJETTE les pourvois ;


 Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;


 Etaient présents aux débats et au délibéré : M. Gomez président, M. Challe conseiller rapporteur, MM. Schumacher, Martin, Pibouleau, Roger conseillers de la chambre, Mme de la Lance, M. Soulard conseillers référendaires ;


 Avocat général : M. Amiel ;


 Greffier de chambre : Mme Krawiec ;


 En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;