Cour de Cassation · cr — 16 janvier 2002

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS 


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le seize janvier deux mille deux, a rendu l'arrêt suivant : 


Sur le rapport de M. le conseiller CHALLE, les observations de Me BOUTHORS et de la société civile professionnelle DEFRENOIS et LEVIS, avocats en la Cour, et les conclusions écrites de Mme l'avocat général FROMONT ; 


Statuant sur les pourvois formés par :


- X... Catherine, Alain,


- Y... Gilles, 


contre l'arrêt de la cour d'appel de FORT-DE-FRANCE, chambre correctionnelle, en date du 14 septembre 2000, qui les a condamnés, le premier, pour atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, à 20 mois d'emprisonnement avec sursis et 200 000 francs d'amende, le second, pour recel de ce délit, à 12 mois d'emprisonnement avec sursis et 200 000 francs d'amende et chacun à 3 ans d'interdiction des droits civiques ; 


Joignant les pourvois en raison de la connexité ; 


Vu les mémoires produits ; 


Sur le premier moyen de cassation proposé pour Catherine, Alain X..., pris de la violation des articles 486, 512 et 591 du Code de procédure pénale ; 


" en ce que l'arrêt de la chambre des appels correctionnels mentionne, d'une part, (p. 1 et 2) avoir été prononcé par le conseiller Parant, premier assesseur, et d'autre part, (p. 17) avoir été signé, en l'état de l'empêchement du président, par le second assesseur ; 


" alors qu'en cas d'empêchement du président, l'arrêt est signé par celui des juges qui en donne lecture, de sorte qu'est nul l'arrêt lu par le premier assesseur et signé par le second assesseur " ; 


Attendu que le demandeur ne saurait se prévaloir de l'inobservation des formalités prescrites par l'article 486, alinéa 2, du Code de procédure pénale, dès lors que l'irrégularité alléguée n'a pas porté atteinte à ses intérêts ; 


D'où il suit que le moyen ne peut être admis ; 


Sur le deuxième moyen de cassation proposé pour Catherine, Alain X..., pris de la violation des articles 520 et 591 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; 


" en ce que la chambre des appels correctionnels, après avoir annulé le jugement et évoqué (arrêt p. 9), s'est expressément référée aux motifs des premiers juges et les a adoptés (arrêt p. 10 1 ; p. 14 8) ; 


" alors que le jugement annulé est privé de tout effet, et que la cour d'appel ne peut donc valablement procéder par adoption de ses motifs " ; 


Sur le premier moyen de cassation proposé pour Gilles Y..., pris de la violation des articles 485, 512, 520, 591 et 593 du Code de procédure pénale ; 


" en ce que statuant par voie d'évocation après annulation du jugement entrepris, la Cour a déclaré adopter les motifs des premiers juges pour entrer en voie de condamnation contre les prévenus ; 


" alors que la Cour n'a pu légalement adopter (arrêt p. 10 1 et p. 14 8) les énonciations du jugement qu'elle avait annulé " ; 


Les moyens étant réunis ; 


Attendu que les demandeurs ne sauraient se faire un grief de ce que la cour d'appel, après avoir annulé le jugement et évoqué, s'est référée pour partie aux motifs de cette décision, dès lors que la Cour de Cassation est en mesure de s'assurer que la juridiction du second degré a statué sur le fond, conformément aux dispositions de l'article 520 du Code de procédure pénale, sans confirmer, même partiellement, le jugement annulé ; 


Que dès lors, les moyens ne peuvent être accueillis ; 


Sur le troisième moyen de cassation proposé pour Catherine, Alain X..., pris de la violation des articles 111-4 et 432-14 du Code pénal et 591 du Code de procédure pénale ; 


" en ce que la cour d'appel a déclaré un prévenu (Catherine, Alain X...) coupable d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public, et l'a condamné à une peine d'emprisonnement avec sursis et d'amende et à une privation des droits civiques ; 


" aux motifs que la Simar était une société anonyme d'économie mixte créée en application de la loi du 30 avril 1946 sur l'outremer, et dont l'objet était la construction et la gestion de logements sociaux dans le département de la Martinique, que son capital social était de 6 734 000 francs, et l'Etat en était l'actionnaire majoritaire, à concurrence de 63, 10 %, par le truchement de la Caisse Française de Développement ; que les autres actionnaires étaient des collectivités locales, dont le conseil général de la Martinique et Ia ville de Fort-de-France qui détenaient 26 %, tandis qu'une trentaine de communes du département se répartissaient le reste du capital sociaI (arrêt p. 5) ; que Catherine, Alain X... était suspecté d'avoir, en qualité de directeur de la Simar, favorisé une société anonyme, la Servimar, filiale de cette dernière, dans l'accès à certains marchés publics (arrêt p. 4 et 5) ; que sur l'application du délit de favoritisme aux faits de l'espèce, Catherine, Alain X... avait lui-même déclaré au juge d'instruction que la Simar était une société d'économie mixte d'Etat, ce que confirmaient les papiers officiels de cette société ; que la Simar était une société d'économie mixte, même si la majorité du capital était détenue par des personnes publiques, puisqu'il suffisait qu'une seule personne privée participe à la société pour que celle-ci soit une société d'économie mixte, ce qui était le cas en l'espèce, puisque M. Z... détenait une action ; que le Conseil d'Etat avait d'ailleurs jugé qu'une société qui regrouperait presque exclusivement des personnes publiques ou para-publiques conserverait sa qualité de société d'économie mixte et partant de personne privée (arrêt p. 9 et 10) ; 


" alors qu'une personne morale n'est une véritable société d'économie mixte que si elle associe de manière effective et significative des capitaux privés aux capitaux publics ; que la constatation que l'intégralité du capital de la Simar, à exception d'une action, était détenue par des personnes publiques, excluait que la Simar puisse être qualifiée de société d'économie mixte au regard du texte incriminant le favoritisme " ; 


Sur le deuxième moyen de cassation proposé pour Gilles Y..., pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 111-4, 111-5, 321-1, 432-14 et 432-17 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale ; 


" en ce que la Cour a condamné pénalement le prévenu du chef de recel du produit d'une infraction de favoritisme reprochée à son coprévenu ès qualité de directeur général de la société Simar ; 


" aux motifs que si avant le 8 février 1995, le délit de favoritisme n'était ni prévu ni réprimé dans les sociétés d'économie mixte (SEM) d'intérêt national, la Simar, en l'espèce créée en application de l'article 2 de la loi n° 46. 860 du 30 avril 1946 tendant à l'établissement et à l'exécution de plans de développement de la France d'outre-mer, est une société d'économie mixte même si des personnes publiques détiennent la majorité de son capital dès lors qu'une action est détenue par un actionnaire privé (M. Z...) ; 


que l'approbation de ses statuts par arrêté interministériel ne semble pas faire obstacle à ce que la Simar conserve le caractère purement local qui forme son objet ; qu'il n'importe à cet égard que la participation majoritaire des collectivités locales au sein d'une SEML requise par la loi du 7 juillet 1983 sur les SEML, ne soit pas en l'espèce respectée ; que les sociétés créées en application de la loi du 30 avril 1946 font exception à cette règle ; qu'il n'est donc pas obligatoire, contrairement au régime de droit commun des SEML, que le capital de la Simar soit majoritairement détenu par les collectivités locales pour permettre d'en faire une SEML ; qu'en conclusion, la Simar est une SEML créée conformément à la loi de 1946 sur le développement de l'outre-mer et tout particulièrement dans Ie cas d'espèce créé pour le développement du logement dans le département de la Martinique ; que dès lors l'article 432-14 du Code pénal, traitant du délit de favoritisme est applicable aux dirigeants de la Simar, SEML (arrêt, analyse p. 9 à 12) ; 


" 1) alors que, d'une part, n'est pas une société d'économie mixte la société dont les capitaux sont exclusivement détenus par des personnes morales de droit public ; qu'il n'importe à cet égard qu'une seule action, d'ailleurs dénuée de valeur patrimoniale, ait été statutairement réservée au président de son conseil d'administration ès qualité ; 


" 2) alors que, d'autre part, ne peut être dite d'intérêt local la société dans laquelle la participation de l'Etat est majoritaire " ; 


Les moyens étant réunis ; 


Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que Catherine, Alain X..., directeur général de la société immobilière de la Martinique (SIMAR), société d'économie mixte locale, a procuré des avantages injustifiés à la société Servimar, dirigée par Gilles Y..., à l'occasion de l'attribution à cette dernière, courant 1993 à 1995, des marchés publics de réhabilitation de la cité Dillon à Fort-de-France et du renouvellement du marché d'entretien des immeubles de la Simar ; 


Attendu que, pour écarter l'argumentation de Catherine, Alain X... qui soutenait que la Simar, dont le capital social était détenu par des personnes morales de droit public, Etat, département et communes, ne pouvait être qualifiée de société d'économie mixte (SEM) et qu'en conséquence le délit prévu par l'article 432-14 du Code pénal ne pouvait être retenu contre lui, la cour d'appel énonce que la Simar est une SEM, même s'il est incontestable que ce sont des personnes publiques qui détiennent la majorité du capital ; qu'il suffit qu'une seule personne privée participe à la société pour que celle-ci soit une SEM, ce qui était le cas en l'espèce ; 


qu'elle constate que la Simar a été créée en application de l'article 2 de la loi du 30 avril 1946 tendant à l'établissement et à l'exécution des plans d'équipement et de développement des territoires d'outre-mer qui a instauré un nouveau secteur pour l'économie mixte locale ; qu'elle ajoute qu'il n'est pas obligatoire que le capital de la Simar soit majoritairement détenu par les collectivités locales pour en faire une société d'économie mixte locale ; 


Attendu qu'en cet état, et dès lors que l'article 2 de la loi du 30 avril 1946 précitée prévoit que l'Etat et les collectivités publiques d'outre-mer auront une participation majoritaire dans le capital des SEM, sans fixer la participation respective de chacun, ni imposer un nombre minimum d'actionnaires privés, la cour d'appel a justifié sa décision ; 


D'où il suit que les moyens doivent être écartés ; 


Sur le quatrième moyen de cassation proposé pour Catherine, Alain X..., pris de la violation des articles 432-14 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale ; 


" en ce que la cour d'appel a déclaré un prévenu (Catherine, Alain X...) coupable d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public, et l'a condamné à une peine d'emprisonnement avec sursis et d'amende et à une privation des droits civiques ; 


" aux motifs que pour régler les problèmes liés à d'incessants conflits sociaux parmi le personnel d'entretien des immeubles, Catherine, Alain X..., directeur de la Simar, avait décidé en octobre 1990 " d'externaliser " ce secteur d'activité pour le confier, à une entreprise privée ; qu'une filiale de la Simar, Ia Servimar, avait été créée, dans laquelle la Simar était l'actionnaire majoritaire avec 50, 08 % ; qu'un autre actionnaire important, Gilles Y..., était entré à hauteur de 35 % dans le capital, et était devenu PDG ; que la convention signée entre la Simar et la Servimar le 26 juin 1991 avait été ratifiée par le conseil d'administration le 31 mars 1992 ; que l'activité de la Servimar avait engendré des bénéfices, distribués aux actionnaires ; qu'à partir du 1er septembre 1993, date d'entrée en vigueur de la loi du 29 janvier 1993 dite Sapin, les SEM exerçant une activité de construction et de gestion de logements sociaux avaient dû, pour la passation de leurs marchés, se soumettre à des principes de publicité et de mise en concurrence inspirés du Code des marchés publics ; qu'au cours de l'année 1993, il était apparu nécessaire d'effectuer d'importants travaux de rénovation de la cité Dillon à Fort-de-France ; qu'en application de la loi Sapin, un avis d'appel public à la concurrence portant sur 13 lots avait été publié le 23 novembre 1993, avant que deux lots, correspondant aux travaux de " menuiserie bois " et de " ferronnerie et serrurerie ", ne soient retirés de l'appel à la concurrence et attribués à la Servimar sans négociation particulière (arrêt p. 5 à 7) ; 


que, par le contrat du 26 juin 1991, les travaux d'entretien des immeubles de la Simar avaient été confiés à la Servimar pour une durée de trois ans arrivant échéance en juin 1994 ; que le renouvellement de ce marché d'entretien avait été entrepris par la publication d'un appel d'offres le 3 juin 1994, soit moins d'un mois avant l'échéance de la convention ; qu'après diverses péripéties, l'attributaire du marché, la société TP SUD, à qui Catherine, Alain X... avait refusé de notifier le marché jusqu'à ce que sa tutelle publique le lui enjoigne, avait retiré sa candidature, et qu'un nouvel appel d'offres organisé plus rapidement avait abouti à l'attribution du nouveau marché à la Servimar : que Catherine, Alain X... avait ainsi retardé la notification du marché à la société TP SUD dans le but de prolonger le contrat de la Servimar, dont le dirigeant, Gilles Y..., était le fils de sa concubine, de l'avantager et d'assurer à cette société une rente de situation (arrêt p. 7 à 9, p. 14 et 15) ; 


" alors que la cour d'appel n'a pas recherché, comme elle y était invitée (conclusions du prévenu au fond, p. 18 2, p. 23 9 et s.), si le caractère parfaitement équilibré des contrats de travaux d'entretien et de réhabilitation conclus avec la Servimar, et l'absence d'avantage injustifié au sens de la loi pénale, n'étaient pas démontrés par le fait que, même après la fin des fonctions de Catherine, Alain X... à la direction de la Simar, la Servimar avait vu le contrat d'entretien reconduit et s'était vu confier de nouveaux travaux de réhabilitation " ; 


Sur le cinquième moyen de cassation proposé pour Catherine, Alain X..., pris de la violation des articles 121-1, 121-3 et 432-14 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale ; 


" en ce que la cour d'appel a déclaré un prévenu (Catherine, Alain X...) coupable d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public, et l'a condamné à une peine d'emprisonnement avec sursis et d'amende et à une privation des droits civiques ; 


" aux motifs que pour régler les problèmes liés à d'incessants conflits sociaux parmi le personnel d'entretien des immeubles, Catherine, Alain X..., directeur de la Simar, avait décidé en octobre 1990 " d'externaliser " ce secteur d'activité pour le confier à une entreprise privée ; qu'à la suite d'une étude d'un cabinet d'audit, le principe de la création d'une filiale de la Simar avait été retenu ; que cette filiale avait été la Servimar, dans laquelle la Simar était l'actionnaire majoritaire avec 50, 08 % ; qu'un autre actionnaire important, Gilles Y..., était entré à hauteur de 35 % dans le capital, et était devenu PDG ; que la filiale avait été rémunérée par le versement d'un forfait annuel de 6 525 000 francs pour 21 000 heures de travail, les heures supplémentaires étant rémunérées au tarif unitaire de 193, 50 francs ; que la convention signée entre la Simar et la Servimar le 26 juin 1991 avait été ratifiée par le conseil d'administration le 31 mars 1992 ; que l'activité de la Servimar avait engendré des bénéfices, distribués aux actionnaires ; 


qu'à partir du 1er septembre 1993, date d'entrée en vigueur de la loi du 29 janvier 1993 dite Sapin, les SEM exerçant une activité de construction et de gestion de logements sociaux avaient dû, pour la passation de leurs marchés, se soumettre à des principes de publicité et de mise en concurrence inspirés du Code des marchés publics ; qu'au cours de l'année 1993, il était apparu nécessaire d'effectuer d'importants travaux de rénovation de la cité Dillon à Fort-de-France ; qu'en application de la loi Sapin, un avis d'appel public à la concurrence portant sur 13 lots avait été publié le 23 novembre 1993, et deux jours plus tard avait été publié un avis modificatif retirant de l'offre publique à la concurrence le lot n° 8 correspondant aux travaux de " menuiserie bois " ; q'en outre, le 17 janvier 1994, le lot n° 11, correspondant aux travaux de " ferronnerie et serrurerie ", avait été retiré du marché, malgré les offres formalisées de 7 entreprises ; que par la suite, ces deux lots, représentant un marché de 2, 5 millions de francs, avaient été attribués à la Servimar sans négociation particulière (arrêt p. 5 à 7) ; 


que par Ie contrat du 26 juin 1991, les travaux d'entretien des immeubles de la Simar avaient été confiés à la Servimar pour une durée de trois ans arrivant à échéance en juin 1994 ; que le renouvellement de ce marché d'entretien avait été entrepris par la publication d'un appel d'offres le 3 juin 1994, soit moins d'un mois avant l'échéance de convention ; que les plis avaient été ouverts lors d'une réunion de Ia commission des marchés tenue le 5 août 1994 ; qu'après analyse par les services techniques de la Simar, la commission des marchés s'était réunie à nouveau le 14 novembre 1994, et avait attribué le marché à l'entreprise TP SUD, moins disante que la Servimar ; que Catherine, Alain X... avait alors contesté la validité de cette attribution, en faisant valoir que le dossier était incomplet car il manquait une pièce nommée " déclaration à souscrire " (DAS), par laquelle les candidats devaient déclarer n'être sous le coup d'aucune incapacité commerciale ; qu'en décembre 1994, Catherine, Alain X... avait refusé de déférer à l'injonction d'exécuter sa décision, donnée par la commission des marchés, et que ce n'était qu'après deux courriers comminatoires du contrôleur d'Etat et de la direction du Trésor que Catherine, Alain X... avait notifié le marché le 15 février 1995 ; que dès le lendemain, la société TP SUD s'était désistée, prétextant avoir omis d'intégrer le coût des matériaux dans sa soumission ; qu'un nouvel appel d'offres avait été lancé plus rapidement, et après publication le 14 mars 1995, l'ouverture des plis avait eu lieu le 10 avril 1995, et que, parmi les 5 entreprises ayant soumissionné, la Servimar avait emporté le marché le 5 mai 1995 ; que pendant la période de vacance entre juin 1994 et mai 1995, Catherine, Alain X... avait prorogé de deux mois en deux mois, par cinq avenants successifs, la convention signée le 26 juin 1991 avec la Servimar ; que, la Simar étant présente au conseil d'administration de la Servimar, ces avenants auraient dû être préalablement autorisés par le conseil d'administration de la Simar ou ratifiés ultérieurement par l'assemblée générale des actionnaires ; qu'or ni le conseil d'administration réuni le 13 juin 1995, ni l'assemblée générale des actionnaires réunie le 25 juin 1995 n'avaient accepté d'entériner ces avenants, et la régularisation n'était intervenue qu'à l'issue d'un vote de l'assemblée des actionnaires le 28 mars 1996 (arrêt p. 7 à 9) ; que la situation de fait dans laquelle s'était trouvée Ia commission des marchés de la Simar avait pour origine le comportement fautif de Catherine, Alain X..., directeur général ; qu'en effet, ce dernier était à l'origine de la création de la Servimar, dirigée par Gilles Y..., fils de sa concubine, que Catherine, Alain X... avait entendu favoriser ; que le transfert à la Servimar de l'activité d'entretien et des salariés correspondants aurait dû se traduire pour la Simar par une baisse significative du poste " frais de personnel ", ce qui n'avait pas été le cas, de sorte qu'en réalité le contrat conclu entre la Simar et la Servimar avait eu pour effet, sinon pour but, d'assurer à cette dernière une rente de situation ; qu'il n'était alors pas étonnant que Catherine, Alain X... ait cherché à retarder pendant un an l'exécution par l'entreprise TP SUD du marché d'entretien dont elle avait été attributaire en novembre 1994 aux lieu et place de Ia Servimar (arrêt p. 14 et 15) ; 




" 1/ alors que la cour d'appel n'a pas cherché, comme l'y invitait le prévenu (conclusions au fond du 7 juin 2000, p. 5 à 13, p. 16 et 17) s'il ne résultait pas de lettres de la DGCCRF que l'ouverture du marché à la concurrence avait été préparée dès Ie mois d'avril 1994, et si le directeur général n'était pas étranger, tant à l'étalement sur plusieurs mois des réunions successives des organes de la Simar préalables à l'attribution du marché, imputable notamment à la discussion par ces organes de la légalité d'une clause du règlement de l'appel d'offres imposant à l'attributaire la reprise du personnel de la Servimar, qu'au choix par la commission d'appels d'offres d'une candidature dénuée de sérieux et source de retards supplémentaires ; 


" aux motifs que concernant les travaux de la cité Dillon, les lots 8 et 11 avaient en toute illégalité été retirés de l'appel d'offres et confiés à la Servimar, qui n'avait ni la compétence ni les moyens humains ou techniques de se voir attribuer ces lots et avait d'ailleurs facturé les prestations correspondantes à un prix anormalement élevé, excédant de 36 % à 44 % le montant de la commande, et supérieur de 117 % à l'offre de l'entreprise la moins disante (arrêt p. 15 et 16) ; 


" 2/ alors que la cour d'appel n'a pas recherché, comme l'y invitait le prévenu (conclusions sur le fond, p. 21), si la Servimar n'avait pas participé à plusieurs chantiers de réhabilitation avant l'ouverture du marché de la cité Dillon, et si elle n'avait pas alors montré sa capacité humaine et matérielle à assumer des travaux de bâtiment importants excédant de simples prestations d'entretien ; 


" aux motifs que pour que le délit d'avantage injustifié soit caractérisé, il fallait que trois éléments soient réunis, la qualité de l'auteur, un avantage injustifié et une faute ; que la qualité de l'auteur, Catherine, Alain X..., directeur général de la Simar, avait le pouvoir d'intervenir dans la procédure de marché à tous les niveaux, et son rôle avait été particulièrement actif pour retirer les lots 8 et 11 des travaux de réhabilitation de la cité Dillon comme pour interdire l'attribution à l'entreprise TP SUD du marché de l'entretien du parc immobilier, au motif de l'absence au dossier de la DAS, et permettre de signer cinq avenants successifs à la convention du 26 juin 1991 (arrêt p. 13 et 14) ; 


" 3/ alors que la cour d'appel a constaté que les cinq avenants au contrat d'entretien des immeubles avaient été entérinés par l'assemblée générale des actionnaires de la Simar le 28 mars 1996, mais n'a pas recherché, si comme le soutenait le prévenu (conclusions sur le fond, p. 4 6, p. 20 8 et s.), cette ratification n'interdisait pas de considérer les avenants comme le fait personnel du directeur général, et si de même la commission des marchés de la Simar n'avait pas fait sien le retrait de la concurrence des lots 8 et 11 du marché de la cité Dillon, en approuvant ce retrait sans observation particulière ; 


" aux motifs que sur l'avantage injustifié, Catherine, Alain X... avait fait bénéficier la Servimar des lot 8 et 11 en les retirant arbitrairement du marché, alors que les offres avaient déjà été faites, notamment pour le lot n° 11 ; que par ailleurs, le montant des travaux ne permettait pas de les soustraire aux règles des marchés publics ; que les avenants constituaient des avantages injustifiés, puisqu'ils avaient rompu rétroactivement l'égalité entre les candidats qui, ayant eu connaissance de travaux supplémentaires, auraient pu modifier leur offre (arrêt p. 14) ; 


" 4/ alors que la cour d'appel n'a pas recherché, comme l'y invitait le prévenu (conclusions sur le fond, p. 13 et s., p. 17 et 18, p. 22) et comme auraient dû l'y inciter ses propres constatations, si les actes argués de favoritisme au profit de la Servimar n'étaient pas en réalité utiles aux intérêts de la Simar, dès lors qu'en premier lieu l'attribution de deux lots du marché de la cité Dillon se justifiait par la volonté de la Simar d'utiliser entièrement le forfait d'heures payé à la Servimar en application du contrat d'entretien global du parc immobilier, en deuxième lieu le refus de Catherine, Alain X... de notifier son succès au nouvel attributaire du marché d'entretien s'imposait, en l'état du caractère incomplet et inconsistant de la candidature de ce dernier, et en troisième lieu l'intérêt général imposait la poursuite du service de l'entretien tant qu'un attributaire sérieux n'était pas choisi ; 


" et aux motifs que sur la faute, la violation d'une loi ou d'une disposition réglementaire suffisait à caractériser l'acte irrégulier ; qu'en l'espèce, le marché de travaux retenu par TP SUD était mal défini et avait permis à la Simar de faire un choix arbitraire en obtenant le désistement de l'entreprise, qui n'avait pas inclus dans son offre le coût des matériaux, la prétendue absence de DAS n'étant qu'un prétexte ; que constituait également un acte irrégulier l'établissement d'avenants qui bouleversaient l'économie du contrat en accordant, sans mise en concurrence, des prestations supplémentaires, au titulaire du marché par simple avenant au marché initial ; que l'intention frauduleuse de Catherine, Alain X... se déduisait du manquement. à la réglementation, et un mauvais choix de procédure ou un simple défaut de vigilance établissait le caractère intentionnel de la faute (arrêt. 14) ; 


" 5/ alors que la cour d'appel ne pouvait déduire l'intention frauduleuse du prévenu, directeur général de la Simar, de décisions prises par les organes collégiaux de cette société, telles que la décision de la commission d'appels d'offres d'attribuer le marché de l'entretien à une entreprise, la société TP SUD, dont l'offre s'était révélée dénuée de sérieux ; 


" 6/ alors que la cour d'appel n'a pas recherché, comme l'y invitait le prévenu (conclusions sur le fond, notamment p. 14), si la surveillance constante de l'activité de la Simar par l'Etat, et l'approbation par les organes de la Simar des opérations contestées, notamment à raison du vote de l'assemblée générale du 28 mars 1996 concernant les avenants au contrat d'entretien, n'excluaient pas que Catherine, Alain X... ait pu agir avec la volonté de faire subir à la Simar des prestations déséquilibrées au profit de la Servimar " ; 


Sur le troisième moyen de cassation proposé pour Gilles Y..., pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 111-4, 111-5, 321-1, 432-14 et 432-17 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale ; 


" en ce que la Cour a condamné pénalement le prévenu du chef de recel du produit d'une infraction de favoritisme reprochée à son coprévenu ès qualité de directeur général de la société Simar ; 


" aux motifs que les relations entre la Simar, principal opérateur de logement social en Martinique, et la Servimar, dans laquelle la Simar dispose d'une participation majoritaire, ont été régies par un contrat de prestation de service du 26 juin 1991 venant à échéance le 30 juillet 1994, date à laquelle a du être engagée une procédure de marché public pour assurer la continuité des prestations en cause ; que les résultats de la Servimar sont bénéficiaires mais n'ont pas été utilisés en vue de la recherche de nouveaux débouchés ; que la défense critique le jugement entrepris en objectant, d'une part, sur le marché d'entretien et les avenants, que ces avenants ont été ratifiés par l'assemblée générale des actionnaires de la Simar en sorte que les faits litigieux ne sont pas imputables au DG de la Simar, que fait défaut tout élément intentionnel et qu'aucun avantage injustifié n'a été offert à Servimar, d'autre part, sur le marché de réhabilitation de la cité Dillon, que l'attribution des lots n° 8 et 11 n'avait pas été soustraite au jeu de la concurrence et qu'aucun texte n'interdisait le retrait de l'appel d'offres des travaux que le DG de Simar estimait pouvoir être réalisés par la Servimar ; que le délit d'avantage injustifié suppose la réunion de trois éléments : la qualité de l'auteur, un avantage injustifié et une faute ; que sur la qualité de l'auteur, il résulte de la procédure que le DG de la Simar avait le pouvoir d'intervenir dans la procédure de marché à tous niveaux ; que son rôle a été actif pour retirer les lots 8 et 11 des travaux de réhabilitation de la cité Dillon comme pour interdire à TP SUD l'attribution du marché d'entretien au motif que la DAS ne serait pas au dossier et permettre la signature de 5 avenants successifs à la convention du 26 juin 1991 ; que sur l'avantage injustifié, le DG de la Simar a fait bénéficier la Servimar des lots n° 8 et 11 en les retirant arbitrairement du marché ; qu'un avenant constitue un avantage injustifié quand il rompt rétroactivement l'égalité des candidats qui, ayant eu connaissance de travaux supplémentaires, auraient pu modifier leurs offres ; que sur l'acte irrégulier constitutif d'une faute, la violation d'une disposition du Code des marchés publics, d'une loi ou d'une mesure réglementaire suffit à caractériser l'acte irrégulier ; qu'en l'espèce, le marché de travaux retenu par TP SUD était mal défini et permettait à la Simar de faire un choix arbitraire en obtenant le désistement de l'entreprise qui n'avait pas inclus dans son offre le coût des matériaux, la soit disant absence de DAS n'étant qu'un prétexte ; que constitue également un acte irrégulier l'établissement d'avenants qui bouleversent l'économie du marché en accordant, sans mise en concurrence, des prestations complémentaires au titulaire du marché par simple avenant au marché initial ; que l'intention frauduleuse de Monsieur X... se déduit du manquement à la réglementation ; qu'un mauvais choix de procédure ou un simple défaut de vigilance établit le caractère intentionnel de la faute ; 


" 1) alors que, d'une part, ne rompt pas l'égalité des candidats, la signature d'avenants temporaires, approuvés en conseil d'administration, maintenant provisoirement le titulaire du marché d'entretien à renouveler jusqu'à la bonne fin de la procédure d'appel d'offres fortuitement retardée lors même qu'elle avait été engagée en temps utile ; 


" 2) alors que, d'autre part, l'irrégularité prétendue de l'attribution à la Servimar des lots n° 8 et 11 d'un marché de réhabilitation n'a pas été caractérisée par la cour d'appel qui devait ici directement qualifier la situation juridique sans pouvoir se défausser sur un rapport d'expertise d'ailleurs expressément contesté par les parties ; 


" 3) alors, en tout état de cause, que le dol spécial requis par l'article 432-14 du Code pénal ne saurait s'entendre du seul manquement à la réglementation des marchés publics, un mauvais choix de procédure ou un simple défaut de vigilance ; qu'en effet, l'élément intentionnel du délit considéré s'entend seulement d'une volonté avérée de porter atteinte à l'égalité des candidats " ; 


Sur le quatrième moyen de cassation proposé pour Gilles Y..., pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 111-4, 111-5, 321-1, 432-14 et 432-17 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale ; 


" en ce que la Cour a condamné pénalement le prévenu du chef de recel du produit d'une infraction de favoritisme reprochée à son coprévenu ès qualité de directeur général de la société Simar ; 


" aux motifs que Catherine, Alain X..., directeur général de la Simar est à l'origine de la création de la SA Servimar dirigée par Gilles Y..., fils de sa concubine avec laquelle il vit depuis une vingtaine d'années et qu'il entendait favoriser ce dernier actionnaire à hauteur de 35 % ; que le contrat conclu entre Simar et Servimar pour 3 années, du 1er juillet 1991 au 30 juin 1994 prévoyait au bénéfice de la Servimar des conditions de rémunération exorbitantes, s'agissant d'une rémunération forfaitaire sur une base de 21 000 heures de travail par an, avec, au-delà de ce quota, des heures supplémentaires ; que corrélativement cependant, le budget de la Simar s'est alourdi au titre des charges de main d'oeuvre ; qu'il apparaît ainsi que le contrat litigieux a eu pour effet, sinon pour but, assurer à la Servimar une rente de situation dans des conditions extrêmement lucratives permettant aux associés et notamment à son PDG, fils de la concubine du directeur de la Simar, de dégager rapidement des bénéfices importants alors que, paradoxalement, le coût des charges de main d'oeuvre s'alourdissait considérablement pour la Simar ; que dans ces conditions, il n'est pas étonnant que Catherine, Alain X... ait cherché à retarder pendant un an l'exécution par l'entreprise TP SUD du marché d'entretien dont elle avait été attributaire en 1994 au lieu et place de la Servimar ; qu'en ce qui concerne les travaux de réhabilitation de la cité Dillon, les lots n° 8 (menuiseries) et n° 11 (serrurerie et ferronnerie) ont été retirés de la procédure d'appel d'offres lancée en novembre 1993 pour être confiés en toute illégalité à la Servimar ; que les conclusions des experts vont dans le même sens ; que ceux-ci notent en effet que la Servimar n'avait ni la compétence en matière de main d'oeuvre et d'encadrement, ni 
les moyens techniques pour être attributaire des deux lots et que ses prestations ont été facturées et payées à un prix anormalement élevé (...) ; que les experts concluent que les travaux correspondant aux deux lots n° 8 et n° 11 ont été exécutés par la Servimar " comme elle le voulait et au prix qu'elle voulait " sans que la direction de la Simar ne fasse aucune observation (...) ; que la Cour interdira aux prévenus l'exercice de leurs droits civiques pendant 3 ans (arrêt. 15 et 16) ; 


" 1) alors que, d'une part, l'économie interne d'un contrat n'est pas un motif susceptible d'être incriminé sous la qualification de recel ; 


" 2) alors que, d'autre part, la Cour n'a relevé du chef de la société Servimar, au sein de laquelle le requérant était minoritaire, aucun fait propre à caractériser un recélé " ; 


Les moyens étant réunis ; 


Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de Cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré les prévenus coupables ; 


D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ; 


Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; 


REJETTE les pourvois ; 


Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; 


Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L. 131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Challe conseiller rapporteur, M. Pibouleau conseiller de la chambre ; 


Greffier de chambre : M. Souchon ; 


En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;